סעיף 1[22] לתקנות הגנת הדייר, קובע כי הוראות סעיף 52א לחוק בדבר תקרת המקסימום של דמי שכירות לא יחולו על בית עסק שלא שולמו בו דמי מפתח - תקנות אלו נחקקו מתוך רציונאל איזון האינטרסים של בעל הבית והדייר, ומתוך מגמה ברורה שסוגי בתי העסק הכלולים בתקנות אלו ישוחררו מגבולות המקסימום הקבועים בחוק. בפסיקה ניתנה פרשנות רחבה וגורפת ללשון התקנות, תוך הדגשה, כי כוונת המחוקק וההיסטוריה החקיקתית של התקנות מצביעות על המגמה לצמצם את סוגי בתי העסק אשר חוסים תחת הגנת החוק, ומשלמים לבעל הבית תשלום שכר דירה מוגבל בלבד, שכר דירה הנמוך באופן ניכר מזה המשולם עבור מושכר דומה בשכירות חופשית. להלן פסק דין בנושא מקסימום דמי שכירות החלים על בית עסק: פסק דין 1. מהות התביעה: זוהי תביעה למתן פסק דין הצהרתי לשחרור דמי השכירות החלים על בית עסק, אשר נמצא בבניין הממוקם בדרך מנחם בגין 35 בתל אביב, [להלן: "המושכר"], הבניין ידוע גם כחלקות 109 ו- 110 בגוש 6941 (להלן: "הבניין"), מתקרת המקסימום הקבועה בסעיף 52א. לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב- 1972, [להלן: "החוק"], על פי תקנה 1[22] לתקנות הגנת הדייר [דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות], התשמ"ג- 1983[להלן: "התקנה"]. 2. המסכת העובדתית: א. הנתבע הנו דייר מוגן במושכר. ב. התובע, יחד עם חברת באוהאוס בע"מ, הוא בעליו של הבניין. ג. בין התובע לבאוהאוס בע"מ, כבעלי כל הבניין, קיים הסכם שיתוף מיום 19.08.94. להסכם זה נוסף הסכם משלים מיום 29.09.94 (להלן: "הסכמי השיתוף"). 3. הפלוגתאות בין בעלי הדין: טיעוני התובעת: א. לא שולמו דמי מפתח עבור המושכר. ב. הנתבע הנו דייר מוגן במושכר, מכוח סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב- 1972. ג. לאור תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות) התשמ"ג - 1983 הקובעות כי בית עסק שלא שולמו בו דמי מפתח לא חלות עליו הוראות סעיף 52א לחוק הגנת הדייר בדבר דמי שכירות מרביים, ולאור הטענות לעיל, יש להורות כי דמי השכירות עבור המושכר לא יכללו בתחולת סעיף 52א לחוק הגנת הדייר. טיעוני הנתבע: א. בהיות הנתבע בן- 18, רכש את זכויות הדיירות המוגנת במושכר מאת בעל הבית דאז, מר אלבו ומאת המחזיק הקודם בה, מר מלמן בעצמו, ויחד עם אביו. ב. הזכויות במושכר נרכשו ע"י תשלום דמי מפתח בשנת 1950. ג. עפ"י האמור לעיל, מתבקש בית המשפט לדחות את התובענה. 4. המסגרת הדיונית: בתיק נשמעו הראיות: א. מטעם התובע העיד: עת/1 התובע מר אבינועם מישאלוב, נחקר על תצהירו אשר סומן ת/1. ב. מטעם הנתבע העידו: עה/1 הנתבע מר יקותיאל ליבוביץ, נחקר על תצהירו אשר סומן נ/1. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בחנתי את העדויות השונות ואת החומר המשפטי המצוי בתיק וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להדחות. 6. להלן נימוקיי למסקנה זו: סעיף 1[22] לתקנות הגנת הדייר, קובע כהאי לישנא: "הוראות סעיף 52א לחוק לא יחולו על סוגים אלה של בתי עסק: [1] ... [22] בית עסק שלא שולמו בו דמי מפתח". על בית הדין לבחון האם התקיים התנאי האמור בתקנה, דהיינו: האם הוכח, כי לא שולמו דמי מפתח בעד המושכר. 7. תכלית החוק ומגמות הפסיקה: התקנות העומדות במרכזו של פסק דין זה נחקקו מתוך רציונאל איזון האינטרסים של בעל הבית והדייר, ומתוך מגמה ברורה שסוגי בתי העסק הכלולים בתקנות אלו ישוחררו מגבולות המקסימום הקבועים בחוק. בפסיקה ניתנה פרשנות רחבה וגורפת ללשון התקנות, תוך הדגשה, כי כוונת המחוקק וההיסטוריה החקיקתית של התקנות מצביעות על המגמה לצמצם את סוגי בתי העסק אשר חוסים תחת הגנת החוק, ומשלמים לבעל הבית תשלום שכר דירה מוגבל בלבד, שכר דירה הנמוך באופן ניכר מזה המשולם עבור מושכר דומה בשכירות חופשית: "על פי כל אלה תהא נטייתנו, איפא, לבחור מבין האופציות הפרשניות האפשריות את זו אשר תשתלם במגמה עליה הצבענו, היינו שחרור בתי עסק ממגבלת דמי השכירות המקסימליים. מגמה זו מובילה, כמובן למתן פרשנות מרחיבה ..." [הנשיא שמגר בע"א 813/88 אסטבליסמנט נהל בע"מ נ' שאול בצרי פ"ד מ"ה [4] 1, עמ' 5]. בעקבות האמור דלעיל, בחנתי בקשה זו. 8. דמי מפתח: א. נטל השכנוע: בע"א 357/72 סוכמו הדברים כך: "בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה חשובה לעמדתו המשפטית, התומכת או מבססת עמדתו, ישא בנטל להניח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו, לשכנע, כי זו אכן מתקיימת" וכך קבע השופט זוסמן בע"א 642/61: "... הזכות שהתובע טוען לה מותנית בכך שנתקיימו העובדות המולידות את הזכות האמורה... וכיוצ"ב הנתבע המבקש לנקות את עצמו.... על בעל הדין לשכנע את בית המשפט בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה". [ראה: י' קדמי, "על הראיות", מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט-1999, עמ' 1275]. על פי האמור לעיל ועל פי לשון התקנה, ניתן להבין, כי הנטל מוטל על התובע, להוכיח כי לא שולמו עבור המושכר דמי מפתח. יחד עם זאת, לא נעלם מעיניי, כי יסוד הוכחה זה הוא יסוד שלילי. בידוע הוא, כי ביסוד כזה: "משקל הראייה שתידרש מן הנושא בנטל השכנוע, יהיה מטבע הדברים, קל יותר מאשר לעניינו של יסוד אחר". [ לעיל, י' קדמי, עמ' 1277]. כלומר, החובה להוכיח, כי לא שולמו דמי מפתח, מונחת לפיתחו של התובע. ב. דיון ומסקנות: התובע לא עמד בנטל המוטל על כתפיו להוכיח, כי לא שולמו דמי מפתח בעד המושכר. להלן אפרט: 1. אי הבאת ראיות מטעם התובע: אמנם, משקל הראייה הנדרש מהנתבע הנו קל יותר, לאור העובדה כי יסוד ההוכחה הוא יסוד שלילי. ברם, כך או כך, התובע לא צירף כל ראייה להוכחת טענתו, פרט לנסח רישום והסכם שיתוף בבניין, אשר אין בהם דבר לעניין הוכחת טענתו, כי לא שולמו דמי מפתח עבור המושכר. כמו כן, נמנע התובע מלהביא ראיות התומכות בגרסתו, כי לא שולמו דמי מפתח, כגון הזמנה לעדות של דיירים נוספים ו/או בעלי בית עסק להם הוא משכיר חנויות, או שכנים של המשיב בבניין אשר יכולים להעיד, כי אף אחד מהם לא שילם דמי מפתח בשנים האמורות. בידוע הוא כי: "כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו". [י' קדמי, "על הראיות", עמ' 1396]. לפיכך, הימנעות התובע מהבאת עדים או ראיות כאמור, מחלישות את גרסתו. 2. עדויות הצדדים: בבוחני את עדויות הצדדים נתתי אמון מלא בגרסתו של הנתבע בכך ששילם דמי מפתח עבור המושכר. התובע בחקירה על תצהירו, העיד כי: " ש. מפנה לסעיף 11 לתצהיר ? ת. אני בדעה שלא שולמו דמי מפתח. ש. אני מבין ממה שאתה כותב כי אין לך ידיעה אישית? ת. נכון. אני מבעלי הבניין . החזקנו מנהל בבניין מאחר ובבניין זה היו הרבה שותפים. חלק מהם לא היו בארץ כלל. החזקנו את חברת ניהול ברגר בע"מ, אצלו היו כל המסמכים והחוזים של כל הבניין, למעט חוזה אחד של חנות זו שלא היתה. בחקירה שערכנו, התברר , כי חוזה זה או נעלם או לא היה , אחד מהשניים, סביר להניח כי הוא נעלם, כי לכל הדיירים בבניין היו להם חוזים. אין לי את החוזה. " [פרוטוקול עמ' 5, שורה 4-3] עוד העיד התובע בחקירתו כי: " ש. כמה דיירים בדמי מפתח יש בבניין? ת. כיום אני לא שותף בדירות , כך שאין לי ידיעה היום. אני לא שותף בדירות מהסכם שעשיתי מ ה - 05.10.00. " [פרוטוקול עמ' 5, שורה 19-17] התובע, לא זה בלבד שלא הביא ראיה מנגד אשר תרים את הנטל הנדרש ותסתור את עדות הנתבע, אלא אף בעדותו, מסר כי אין לו ידיעה ממשית כי אכן לא שולמו דמי מפתח. לחלופין, נתתי אמון בגרסתו של הנתבע וזאת עפ"י החקירה על תצהירו, בו העיד כי: " ש. אתה שילמת דמי שכירות ? ת. כן. ש. אתה שילמת דמי שכירות. השאלה האם שילמת דמי מפתח? ת. שילמנו דמי מפתח ולאחר מכן דמי שכירות. אני חושב כי מר אלדו קיבל שליש, כמקובל. כאשר נתנו לו את הכסף בבית של מלמן, בעל הבית נתן את הסכמתו כי מלמן יעביר את הזכות בלי שיקבל משהו. " [פרוטוקול עמ' 10, שורות 4-1] " ש. אתה אמרת כי דמי המפתח לא היה מסודר? ת. אם לא עשו חוזה אז לא היה מסודר. אני שילמתי דמי מפתח, בעל הבית והדייר הקודם התחלקו בכסף ונתנו לי את המפתח ויותר לא מעניין אותי. אני נכנסתי עם אבא שלי לחנות. " [פרוטוקול עמ' 10, שורה 22-20] לאור עדותו של התובע ולאור עדותו הפרטנית של הנתבע לגבי תשלום דמי המפתח ואיך חולקו בין בעל הבית לדייר היוצא, הנני נותן אמון בגרסתו של הנתבע לעניין תשלום דמי המפתח. 3. תשלום דמי מפתח, טרם חקיקת חוק דמי מפתח, תשי"ח-1958: בידוע הוא, כי נוהג תשלום "דמי המפתח", היה קיים עוד לפני שהסדר זה התמסד בחוק דמי המפתח, תשי"ח-1958, וכפי שציין זאת, עוה"ד עמירם חרלף, במבוא לספרו "דמי מפתח, העברת מושכרים מוגנים בדמי מפתח, החוק והפסיקה", מהדורה 4 תשנ"ח-1998: "המצב הכפוי הזה שבו כל המחירים עלו ואילו דמי השכירות נותרו מוקפאים כפי שהיו ב - 1940, הביא למצב שמי שפינה דירה או עסק, קיבל מהרוכש סכום כסף נכבד עבור הזכות להתגורר במושכר מוגן, ולשלם "פרוטות", סכום זה היה נקרא בפי העם "דמי מפתח". עד שנת 1958 הנוהג הזה של תשלום "דמי מפתח" לדייר מפנה... גבר על החוק והביא את המחוקק שלנו בשנת 1958 לחוקק את חוק דמי המפתח, תשי"ח-1958...". מכאן, שתשלום דמי המפתח היה נוהג קיים עוד לפני שנת 1958, בו חוקק חוק דמי המפתח 9. מסקנה: לאור כל האמור לעיל, ולאחר שהתובע לא עמד בנטל המוטל על כתפיו להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח, אין לי אלא לדחות את תביעתו להצהיר כי, על הנתבע לשלם שכר דירה חופשי מיום 15.03.02. 10. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני דוחה את התביעה. ב. התובע ישלם לנתבע הוצאות תביעה זו ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 6000 ₪. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק, מהיום ועד ליום התשלום בפועל. שכירותדמי שכירות