במשפט העברי יש התייחסות לשאלת הוכחת נזק. הרמב"ם פסק (הלכות חובל ומזיק, פרק ז, הלכה יז) כי כל המזיק ממון חבירו ואינו יודע מה הזיק, הרי הניזק נשבע בתקנת חכמים ונוטל . לעניין מעמדה המשפטי של השבועה ראה מאמרו של הרב ידידיה כהנא, שבועה - תשלום, נאמנות או פטור מחוסר ראיות?, בתוך קובץ משפטי ארץ ב, עמ' 441 ואילך. על כל פנים, העולה מן הדברים הוא, שדי בשבועת הניזק לעניין גובה נזקו, ואין עליו להביא ראיות נוספות לעניין זה. כדברי הרמב"ם פסק גם בשלחן ערוך (חשן משפט שפח, א). מעיר על כך ב"שפתי כהן" (ש"ך) מנושאי כליו של השלחן ערוך, כי זה דווקא כאשר המזיק טוען, שאינו יודע מה הזיק, אך אם המזיק מכחיש את טענת הניזק לעניין גובה הנזק, וטוען שהנזק היה בשיעור נמוך יותר, אין להסתפק בשבועת הניזק, ועליו להוכיח נזקו. בהתאם לעמדה זו, אין מוטל על התובע-הניזק הנטל להוכיח נזקו בהעדר טענה פוזיטיבית מצד הנתבע-המזיק לנזק נמוך יותר מהנזק הנתבע, וניתן להסתפק במקרה זה בשבועתו של הניזק, כל עוד מדובר בנזק סביר בנסיבות העניין, וזאת כפי שעולה מהמשך דבריהם של הרמב"ם והשלחן ערוך שם. ##כיצד מיושמים עקרונות המשפט העברי בדיני נזיקין ולשון הרע## בתי המשפט בישראל נדרשים לעקרונות המשפט העברי לצורך בחינת יסודות האחריות בנזיקין, אומדן נזק, קשר סיבתי וסוגיות לשון הרע, בהתאם למקורות מורשת ישראל וערכי המדינה. השאלה המשפטית המרכזית היא כיצד מיושמים עקרונות אלה בפסיקה האזרחית, והתשובה המסתמנת מן ההליכים היא כי מקורות אלה מעניקים תשתית עיונית וערכית להערכת ראשי נזק, להבנת מהות הפגיעה ולהכרעה במחלוקות עובדתיות וראייתיות. להלן ניתוח מעמיק ומפורט של הסוגיות כפי שעלו במסגרת ההליכים שהובאו לדיון. ##המעמד הנורמטיבי של המשפט העברי בבחינת אחריות בנזיקין## במסגרת ##ת"א 11123-06-11 (שלום תל אביב - יפו)##, עלתה שאלת ההסתמכות על עקרונות המשפט העברי לצורך הכרעה בשאלת הקשר הסיבתי והוכחת אחריות בנזיקין בגין נזק עקיף שנגרם עקב רשלנות רפואית. בהליך זה הובהר כי הדרך לשאוב תובנות בשאלת הקשר הסיבתי בתביעות נזיקין על פי עקרונות מהמשפט העברי מעוגנת הן מתוך ##חוק יסודות המשפט, תש"ם – 1980##, המפנה לעקרונות הצדק, המוסר והשלום של מורשת ישראל, והן באמצעות ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית המעוגנים במסגרת ##חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו##. בהקשר זה הובאו דבריו של פרופ' ברק בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" (עמ' 290), לפיהם ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה, ובהם באים לידי ביטוי היותנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. הודגש כי הפנייה לערכי היסוד של המשפט העברי אינה מהווה פנייה אל משפט משווה, אלא פנייה אל משפט ישראל המהווה פניית חובה, אם כי הפנייה אינה אל כל ערכיו של המשפט העברי אלא לאותם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה. לצד זאת, צוין במסגרת התיק כי היחס של המשפט העברי לעניין הטלת אחריות בנזיקין, כאשר הקשר הסיבתי בין פעולתו של המזיק להתרחשותו של הנזק הוא עקיף, הינו דיכוטומי. כביטוי לדרישת הקשר הסיבתי ואומדן הפגיעה, הובאו דברי הרמב"ם במשנה תורה, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יח, שפסק כי: "כשם שאומדים למיתה כך אומדים לנזיקין. כיצד? הרי שהכה חברו בצרור קטן שאין בו כדי להזיק או בקיסם של עץ קטן, וחבל בו חבל שאין חפץ זה ראוי לעשותו, הרי זה פטור." מתוך כך הוסבר כי ייתכנו מצבים שבהם לא ניתן יהיה לחייב מזיק בדין לשאת באחריות לנזק שנגרם, מקום שבו לא ניתן להוכיח כי מעשהו של אותו אדם הוא שהביא ישירות לתוצאה המזיקה. ##חמשת ראשי הפיצוי ואומדן הנזק הגופני בראי המקורות## במסגרת ##ת"א 19755-09-15 (המחוזי ירושלים)##, נדון יישום עקרונות המשפט העברי בחישוב פיצויים בגין נזקי גוף ואובדן כושר השתכרות של ניזוק בעל מיומנות מקצועית. בפסק הדין צוינו מקורות רבים המתייחסים לחמשת ראשי הפיצוי המפורטים במשנה, מסכת בבא קמא, פרק ח, משנה א, ובתלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף פג, עמוד ב: "החובל בחברו – חייב עליו משום חמשה דברים: בנזק, בצער, בריפוי, בשֶבֶת, ובבושת". המשנה מפרטת ומסבירה את מהותו של ראש הנזק או אב הפיצוי של "נזק": "בנזק כיצד? סימא את עינו, קטע את ידו, שיבר את רגלו – רואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק, ושמין: כמה היה יפה, וכמה הוא יפה". לשם השלמת התמונה ההלכתית והבנת שומת חמשת הדברים, הובאה תמצית ההלכה כפי שנוסחה בחיבור "ערוך השולחן" (חושן משפט, סימן תכ, סעיף טז), אשר חובר על ידי הרב יחיאל מיכל הלוי עפשטיין בשנת תרנ"ג (1893), המעמיד את הכללים שלפיהם יש לשער בפועל את חמשת ראשי הנזק הללו ביחס לפגיעה הגופנית. ראשי נזק אלה מציגים הבחנה בין רכיבי הנזק הממוניים והישירים (נזק, ריפוי, שבת) לבין רכיבים שאינם ממוניים במהותם (צער ובושת), ומדגישים את הצורך בשומה מותאמת לכושר הפעולה שנפגע. ##היבטים מוסריים, כפרה ומחילה בדיני לשון הרע ופיצוי ללא הוכחת נזק## במסגרת ##ע"א 13661-10-12 (המחוזי ירושלים)##, נערך דיון בשימוש במקורות המשפט העברי לצורך ביסוס עקרונות מוסריים ומשפטיים בדיני לשון הרע ובסוגיית הפיצויים ללא הוכחת נזק. הדיון עמד על ההבחנה היסודית שבין פגיעה ברכוש לבין פגיעה באדם עצמו, כפי שנוסחה בדברי הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה ט: "אינו דומה מזיק חבריו בגופו למזיק ממונו, שהמזיק ממון חברו כיוון ששילם מה שהוא חייב לשלם – נתכפר לו. אבל, חובל בחברו, אף על פי שנתן לו חמישה דברים – אין מתכפר לו. ואפילו הקריב כל אילי נביות – אין מתכפר לו ולא נמחל עוונו, עד שיבקש מן הנחבל וימחול לו". עיקרון זה מקבל ביטוי תואם גם בהלכות תשובה לרמב"ם, פרק ב, הלכה ט, שם הודגש כי: "אין התשובה ולא יום הכיפורים מכפרים אלא עבירות שבין אדם למקום, כגון: מי שאכל דבר אסור, או בעל בעילה אסורה, וכיוצא בהן. אבל, עבירות שבין אדם לחברו, כגון: חובל חברו, או המקלל את חברו, או גוזל וכיוצא בהן – אינו נמחל לו לעולם, עד שייתן לחברו מה שהוא חייב לו וירצהו". בספר "יד פשוטה" על הלכות חובל ומזיק (עמ' קלא), הובהרה ההבחנה המושגית בין "כפרה" לבין "מחילה": כפרה נעשית כלפי שמיים ומותנית בביצוע החובות המוטלות על החוטא (תשובה, וידוי, עונש כדין או תשלום), בעוד שמחילה היא פעולה של הנפגע, שבכוחו לוותר לחוטא. בעוד שבנזק ממוני שנעשה בשוגג השבת המצב לקדמותו באמצעות תשלום מביאה לכפרה, הרי שבחבלה, בגזל או בפגיעה שבין אדם לחברו לא ניתן להחזיר את הצער והכאב שנגרמו במלואם. לפיכך, מן השמיים אין כפרה כל עוד לא פנה המזיק לנפגע וביקש את מחילתו ופייסו. הרב רבינוביץ, בפירושו בהלכות תשובה ("יד פשוטה", עמ' תתפח), הביא כמקור לדין זה את המשנה במסכת בבא קמא, פרק ח, משנה ז: "אף על פי שהוא נותן לו, אינו נמחל לו עד שיבקש ממנו, שנאמר: 'ואתה השב אשת האיש... ויתפלל בעדך'" (בראשית, פרק כ, פסוק ז). על יסוד זה הסביר כי חובת בקשת המחילה אינה מוגבלת אך ורק לחבלה גופנית, אלא חלה בכל מקרה של בושה וצער, ומכאן שהכלל של "אינו נמחל לו עד שיבקש ממנו" מתפרס על פני כל מעשה עוול שציער את הזולת. מקורות אלה נזכרו גם במאמרו של פרופ' רקובר על לשון הרע (סעיף 20). בנוסף, הובאו דברי ה"חפץ חיים" המטילים על בית הדין חובה לפעול בנחישות לפי נסיבות המקרה ומידת הצורך בהרתעה: "זה תלוי לפי ראות עיני בית דין את האיש, אם תוכחתם תהיה מועלת לו על להבה, שלא יעשה עוד עבירה, דכמה פעמים, 'בדברים לא יוסר עבד'. וגם לפי העניין שעשה, אם ידעו בו רבים, שעל ידי זה נתחלל כב' ה' חס ושלום, אם לא יגדרו הפרצה על להבה, בוודאי מוטל על בית הדין לעשות כל מה שהם יכולים, כדי שרבים יראו ויקחו מוסר". בהקשר זה צוין גם מאמרו של השופט סולברג, "פיצויים", אשר הביא תקדים הלכתי שבו התעוררה השאלה האם יש מקום להעניק פיצוי כספי למי שהוציא שם רע ופגע בשליח ציבור, אף שעל פני הדברים מדובר בנזק עקיף המוגדר כ"גרמא". ##איסור לשון הרע ורכיב הבושת בבחינת שיעור הפיצויים## במסגרת ##ת"א 28623-07-22 (שלום רחובות)##, נדונה התייחסות בית המשפט למקורות המשפט העברי בסוגיית הפיצוי בגין לשון הרע ובושת, בהקשר של הוכחת נזק סובייקטיבי ואובייקטיבי. בהליך זה צוין כי באנציקלופדיה התלמודית (כרך לז, יד הרב הרצוג, תשע"ו, בערך העוסק בלשון הרע, עמ' תשא-תשלד) נקבע כי קיים איסור מפורש לספר בגנותו של אדם, ובכלל זה נאסר לעשות כן באופן העלול לגרום לו נזק. בנוסף, נדרש בית המשפט לכלל הגדול הנהוג בדיני נזיקין ביחס לרכיב הנזק המוגדר כ"בושת", כפי שהוגדר במשנה במסכת בבא קמא, פרק ח, משנה א, לפיו: "הכל לפי המבייש והמתבייש". כלל זה מציב קריטריון לבחינת עוצמת הפגיעה ושיעור הנזק הלא ממוני, תוך התחשבות במעמדם, בנסיבותיהם ובזהותם של הצדדים המעורבים בעוולה. ##התמודדות עם היעדר תיעוד בכתב, סמכות האומדנה ונטל ההוכחה## במסגרת ##ת"א 10778-06-15 (המחוזי ירושלים)##, עלתה שאלת הסתמכות בית המשפט על עקרונות המשפט העברי בנוגע לנטל ההוכחה וסמכות האומדנה לצורך הכרעה בסכסוך כספי בהיעדר תיעוד בכתב. לצורך בירור טענות בעלי הדין במצב שבו נמסרת גרסה עמומה, הובאו דברי הרמב"ם מתוך משנה תורה, ספר משפטים, הלכות טוען ונטען (פרק ו, הלכה א): "בעלי דינין שבאו לבית דין. טען האחד ואמר מנה יש לי אצל זה... שהפקדתי אצלו..., והשיב הנטען ואמר... אין לך בידי כלום... אין זו תשובה נכונה אלא אומרים בית דין לנטען השב על טענתו ופרש התשובה כמו שפירש זה". קביעה זו מלמדת על הדרישה המוטלת על בעל דין לפרט את מענהו ולא להסתפק בהכחשה כללית. כמו כן, נזכר מאמרו של יובל סיני, "הדוקטרינה של הודאה והדחה וכללי נטל השכנוע במשפט האזרחי ניתוח ביקורתי והצעת מודל חדש-ישן" (מחקרי משפט כד, התשס"ח, עמ' 165), המנתח סוגיות אלו של נטל השכנוע ובירור האמת העובדתית. בהתאם לכללי הניתוח, יש לציין כי ברשימת ההליכים נכללו מראי מקום נוספים (כגון ##ת"א 4298/02 (המחוזי ירושלים)##), אך בהתאם לכללי הבחינה המנחים ביחס לאזכורים רצופים ללא טקסט מפריד, ההתייחסות התמקדה במקורות שפורטו ונותחו לגופם לעיל. ##צעדים מעשיים לביסוס תביעות נזיקין ולשון הרע בהסתמך על מקורות המשפט העברי## 1. אפיון הקשר הסיבתי ושאלת הנזק העקיף: בעת גיבוש עילת התביעה בנזיקין, יש לבחון האם הנזק הנטען הינו ישיר או עקיף (בבחינת "גרמא"). יש להציג תשתית ראייתית המלמדת על התאמת המעשה לנזק, ברוח מבחני האומדן המופיעים במשנה תורה לרמב"ם (הלכות חובל ומזיק א, יח). 2. כימות ופירוט ראשי הנזק לפי חמשת המרכיבים: בתביעות בגין נזקי גוף, מומלץ לסווג את הנזקים הנטענים בהתאם לקטגוריות המקבילות לחמשת ראשי הנזק – נזק (אובדן כושר השתכרות ושווי הפגיעה), צער (כאב וסבל), ריפוי (הוצאות רפואיות), שבת (הפסדי שכר בעבר) ובושת (עוגמת נפש ופגיעה בכבוד). 3. הוכחת רכיב הבושת בלשון הרע: בתביעות לפיצוי בגין הוצאת שם רע, יש לפרוס נתונים הנוגעים למעמדם ולנסיבותיהם של הפוגע והנפגע כאחד, בהתאם לכלל ההלכתי "הכל לפי המבייש והמתבייש" (בבא קמא ח, א). 4. פירוט גרסאות עובדתיות ומניעת הכחשות סתמיות: בהיעדר מסמכים בכתב בסכסוכים כספיים, יש להקפיד על מתן פירוט עובדתי מלא של טענות התביעה וההגנה כאחד, תוך הימנעות ממענה סתמי שאינו מפרט את העובדות כנדרש על פי עקרונות המשפט העברי (משנה תורה, ספר משפטים, פרק ו, הלכה א). 5. דרישת תיקון והתנצלות להמחשת חומרת העוולה: לאור עקרונות המשפט העברי המבחינים בין פיצוי ממוני לבין חובת הריצוי והבקשה למחילה אישית (הלכות חובל ומזיק ה, ט; הלכות תשובה ב, ט), יש מקום לתעד פניות מוקדמות למזיק בדרישה להתנצלות או תיקון הפרסום, דבר המשליך על היבטי המוסר והרתעת הרבים. ##שאלות ותשובות## ##ש:## מהו המקור החוקי לפנייה לעקרונות המשפט העברי בדיני נזיקין בישראל? ##ת:## הפנייה למשפט העברי מעוגנת במסגרת ##חוק יסודות המשפט, תש"ם – 1980##, המפנה לעקרונות הצדק, המוסר והשלום של מורשת ישראל, וכן בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית המעוגנים במסגרת ##חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו##. כפי שצוין בספרו של פרופ' ברק "שופט בחברה דמוקרטית", פנייה זו מהווה פנייה אל משפט ישראל ולא אל משפט משווה, ביחס לאותם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה (##ת"א 11123-06-11 (שלום תל אביב - יפו)##). ##ש:## מהם חמשת ראשי הנזק המוכרים במשפט העברי בגין פגיעת גוף? ##ת:## על פי המשנה במסכת בבא קמא (פרק ח, משנה א) והתלמוד הבבלי (בבא קמא פג, ע"ב), החובל בחברו חייב בחמישה דברים: נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת. ראש הנזק "נזק" מוגדר כשומת הפחת בערכו של האדם (כפי שהובא במסגרת ##ת"א 19755-09-15 (המחוזי ירושלים)##). ##ש:## מדוע תשלום כספי בלבד אינו מספיק לפי המשפט העברי בעבירות שבין אדם לחברו? ##ת:## לפי דברי הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק (פרק ה, הלכה ט) ובהלכות תשובה (פרק ב, הלכה ט), בעבירות ובנזקים שבין אדם לחברו אין החוטא מתכפר עד שיפייס את חברו ויבקש ממנו מחילה. כפי שהוסבר בפירוש "יד פשוטה", תשלום ממוני אינו יכול למחוק כליל את הצער והדאגה שנגרמו לנפגע, ולכן נדרש גם ריצוי ובקשת מחילה (##ע"א 13661-10-12 (המחוזי ירושלים)##). ##ש:## כיצד נמדד ראש הנזק של בושת בתביעות נזיקין ולשון הרע? ##ת:## על פי הכלל המשנאי במסכת בבא קמא (פרק ח, משנה א), ברכיב הנזק של "בושת" נקבע כי "הכל לפי המבייש והמתבייש". כלומר, היקף הפגיעה והערכת הפיצוי נבחנים בהתחשב בנסיבותיהם, מעמדם וזהותם של הצדדים המעורבים בעוולה (##ת"א 28623-07-22 (שלום רחובות)##). הוכחת נזקהמשפט העברי