פסק דין בפני תביעה לתגמולי ביטוח בגין נזקי רכוש שנגרמו לרכבה של התובעת מסוג טנדר איסוזו מ.ר. 5176335 (להלן: הרכב) בתאונה עצמית מסוג התהפכות, שארעה ביום 14.12.02 ובה נגרם אובדן גמור של הרכב (להלן: התאונה). אין חולק, כי הנתבעת ביטחה את הרכב בפוליסת ביטוח מקיף שהיתה בתוקף במועד התאונה וכיסתה, בין היתר, שימוש ברכב למטרות פרטיות וחברתיות (להלן: הפוליסה). נסיבות התאונה אינן שנויות במחלוקת בבסיסן, והן כי ביום שבת, בשעות אחה"צ, יצאו שלושה חברים - הגב' נילי פנר, מר שלמה גולן והגב' שרה סוטיצקי, לטיול שטח ברכב באזור שמורת הטבע נחל דליה. אין חולק, כי הרכב הוא רכב שטח מסוג 4X4 וכי האזור מושך מטיילים רבים. במהלך טיפוס ברכב על שביל במעלה גבעה, הידועה כגבעה 186, הבחינה הנהגת כי העליה נעשית תלולה מדי, ואז ביקשה מגולן להחליפה, כדי שיחזור אחורה. משהחל הלה בנסיעה לאחור, התחיל הרכב להתדרדר אחורנית והתהפך. ליושבי הרכב, שפונו ממקום התאונה ע"י אמבולנס, נגרמו נזקי גוף ממשיים, והרכב ניזוק עד כדי אובדן מוחלט. המחלוקת העובדתית והמשפטית המרכזית בתיק זה נסבה סביב טענת הנתבעת, כי התנהגות נהגת הרכב, בנסותה לטפס על השביל הנ"ל, הגיעה לכדי פזיזות וקלות דעת, תוך נטילת סיכון בלתי סביר, אשר הפך את התאונה לאירוע צפוי ומחוייב המציאות. לטענתה, התנהגות כזו חורגת מגדר שימוש סביר ברכב, ועל כן אין בפנינו מקרה ביטוח בו התממש סיכון מסוג הסיכונים המכוסים בפוליסה. לחילופין, טוענת הנתבעת שיש להשית על התובעת אשם חוזי תורם. בעניין סבירות השימוש ברכב, עובר לתאונה, ובעניין אפיוניו וסיכוניו של מקום התרחשותה, נשמעו עדויות הנהגת, הגב' נילי פנר, הנהג-המחליף מר שלמה גולן, מר יהודה פנר, המומחה לנהיגת שטח מר ארנון מלאכי, והחוקר הפרטי מר רמי רבדל. הגב' נילי פנר העידה, כי הינה חובבת טיולי שטח וכי השתתפה פעמים רבות (וללא פגע) בשנה שלפני התאונה כנהגת בטיולי ג'יפים, בדרכים תלולות שנראו לה קשות יותר מהדרך בה נהגה עובר לתאונה. היא העידה על עצמה, כי היא אשה מיושבת בדעתה, ללא נטיה להרפתקנות ונטילת סיכונים מיותרים. יחד עמה נסע שלמה גולן, שהינו נהג אוטובוס וקצין בטיחות רכב במקצועו, וגם הוא (והנוסעת הנוספת) לא העלו כל חשש שיש סיכון בנסיעה על השביל. באותו יום, נסעה לטיול שטח באזור שמורת טבע נחל דליה. על הגבעה, בינות לצמחיה, היה שביל עפר חולי חשוף עליו נראים בבירור סימני צמיגים, המעידים על נסיעה תכופה של כלי רכב (תצלום -ת/1). בתחילת הנסיעה בשביל, השיפוע היה מתון, ואף לא נראה כי צפוי קושי בהמשך. ברם, לאחר שהגיעה לעץ הנראה בת/1 ועקפה אותו, נעשה השיפוע תלול, העליה נעשתה קשה, והיא עצרה את הרכב ע"י שימוש בבלם ובבלם היד, והחליטה לחזור אחורה בנסיעת רוורס. במקום בו עצרה התחילה להיות דרדרת אבל עדיין היתה אחיזה לצמיגים בקרקע. מאחר והיא העדיפה שלא לבצע את הרוורס בעצמה, ביקשה מגולן לנהוג במקומה והוא נאות לכך. היא עברה למושב שליד הנהג ומר גולן יצא מהרכב והתיישב בכסא הנהג. ברגע ששחרר את בלם היד, הרכב החל לנסוע אחורה, תחילה לאט, אח"כ במהירות גוברת ואח"כ התהפך. הגב' פנר מסרה בתצהירה, כי לאחר התאונה ובעקבות טענות הנתבעת וסירובה לשלם את תגמולי הביטוח, יצאה שוב למקום האירוע וראתה כלי רכב רבים, שנראו לפי התנהלותם וחזותם כרכבי משפחות מטיילים ולא של הרפתקנים וחובבי אתגרים, כשהם עולים בקטע השביל בו התהפך הרכב. כמו כן, לא נראה כל שילוט המזהיר מפני נסיעה בשביל הנ"ל. עם זאת, פרט לצילום ת/1 בו נראה רכב עומד מספר מטרים קדימה מהעץ שהוזכר לעיל , לא הציגה תצלומים לתמיכה בעדותה. שלמה גולן הוזמן כעד מטעם הנתבעת. הוצגו לו התצלומים השונים של חלקי השביל, כדי לקבל את גרסתו ביחס למקום הגעת הרכב בתחילת ההתדרדרות, והוא העיד כי אינו זוכר בדיוק איפה ארעה ההתהפכות, וכי נחבל בראשו בתאונה ואיבד הכרה. הוא זכר שעברו על פני העץ, אך לא זכר כמה המשיכו אחריו. בשלב מסויים ביקשה ממנו הגב' פנר לבצע נסיעת רוורס במקומה. הוא ציין, כי שלושת יושבי הרכב הינם אנשים מבוגרים שלא חיפשו סכנות. כן העיד, כי כנהג אוטובוס בעל נסיון בנהיגה ובבטיחות, שישב במושב שליד הנהגת, השביל נראה לו סלול ועביר והוא לא חשש מסכנה ממראה פני השטח. עוד מסר, כי בשום שלב לא נסעו על דרדרת. גולן אישר את אמיתות הודעתו במשטרה, שנמסרה סמוך ליום האירוע (נ/2). באותה הודעה אמר: "עלינו עליה קשה ונילי עלתה כמעט את רוב העליה עד שהאוטו לא נסע יותר, אני לא זוכר בדיוק למה אבל היא עצרה וביקשה ממני להתחלף איתה". כן ציין, כי העליה היתה סלעית וחלקה. בהודעה לחוקר מטעם הנתבעת מסר, כי הנהגת עצרה בשלב מסויים של העליה כי התחילו להיות סלעים גבוהים, וביקשה ממנו להתחלף בנהיגה, לא זכור לו מאיזו סיבה. יהודה פנר, בעל השליטה בתובעת ובן זוגה לשעבר של הגב' פנר, העיד כי מביקור בשטח לאחר התאונה הוא סבור שאי אפשר לעלות את כל המעלה עד קצה הגבעה ללא קושי, הרכב אינו מסוגל לעלות את כל המעלה עד הסוף. הוא הגיע לאמצע הדרך. למדרגה רק רכבים מקצועיים יכולים להגיע. לדבריו, להגיע עד העץ אפשר גם ברכב פרטי. הבעיה מתחילה כשמהעץ פונים שמאלה, הסיבוב מימין לעץ כבר מתאים רק לרכב שטח, אחרי העיקוף יש פניה שמאלה ושיפוע צר שנראה מסוכן ואחרי כן מתחילה דרדרת שלא מתאימה לנהגים כמו הגב' פנר, ולכן סביר מאד שהחליטה לעשות רוורס באותו שלב. גם הוא העיד, כי מלמטה לא ניתן לראות את הקושי ואת הדרדרת שהיא כבושה, הדרך נראית רגילה ומפתה לעלות. רק מקצה הגבעה, אליה ניתן להגיע בדרך אחרת, רואים את המצוק המסוכן בו מסתיים השביל, ולא מלמטה. עדויות אלו היו מהימנות. ארנון מלאכי, מומחה לייצור רכבי שטח ונהיגת שטח, העיד כמומחה מטעם הנתבעת. הוא העיד, כי קיבל מהנתבעת את נתוני סוג הרכב ומיקום ההתהפכות (שביל העליה הצפוני לגבעה 186, שזו נקודת הציון של הגובה ברום הפסגה). הוא ציין, כי השביל הצפוני מוכר לו מנסיונו המקצועי כתלול ומסוכן בחלקו העליון, שארעו בו מספר תאונות התהפכות, וכי מהצד השני של ההר יש דרך מסודרת ועבירה. בחוות דעתו התייחס מלאכי לשביל בכללותו. מהתצלומים שצרף מלאכי לחוות דעתו עולה כי עד העצים (הנראים בת/1 ובתצלומים 1-4 המצורפים לתצהיר המשלים של גב' פנר) השביל הינו תמים ועביר לחלוטין, ואילו מטרים ספורים לאחר העצים, הופך השביל לסלעי וקשה למעבר, ויש בו מספר מדרגות סלע. לעניין כשירות הרכב למעבר בשטח תלול, העיד המומחה בחוות דעתו כי הרכב הינו בעל עבירות בינונית ואין לו התקנים מיוחדים של נעילת דיפרנציאל אחורי, והצמיגים שהותקנו בו הם צמיגי כביש רגילים. כלי רכב כזה מתקשה לטפס במתלול שזוויתו עולה על 40-42 מעלות. כאשר המתלול כולל סלעים, דרדרת, בוץ או רטיבות, היכולת לטפס יורדת לזווית פחותה באופן משמעותי, שכן נוצרת בעיה באחיזת הצמיג את הקרקע. להערכתו, כלי רכב ללא התקנים מיוחדים, דוגמת הרכב, לא יצליחו לעבור את שני שליש הדרך של המעלה. ברם, בקביעותיו אלה של המומחה אין כדי להתייחס לנסיבות התאונה, שכן מלאכי אישר כי נאמר לו שההתהפכות קרתה בסמוך לשני העצים הבודדים הממוקמים זה מול זה משני צידי השביל (עמ' 43-44 לפרוטוקול). הוא לא ציין היכן ממוקמים העצים ביחס לתוואי המתלול (מהתצלומים נראה כי מדובר בכמחצית הדרך), אך אישר בחקירתו הנגדית כי עד לעצים הללו אפשר לעלות עם רכב שטח בלי שום בעיה. לדבריו, גם אמבולנס יכול להגיע עד לשם. כן אישר המומחה, כי מלמטה אי אפשר לראות שהדרך נעשית תלולה ובלתי עבירה. הוא העיד על מקרה אחר של רכב שעלה ועבר את העץ כברת דרך נוספת - ואז הידרדר עד לאזור העץ והוא חילץ אותו. הוא מייחס את ההתהפכות לחוסר ידיעה של הנהגים אודות הסיכון הצפוי וחוסר יכולת לשליטה ברכב כשהגיע למעלה המתלול. עוד יצויין, כי באף אחד מהצילומים שהוגשו ע"י הצדדים לא נראתה גדר החוסמת את הכניסה לשביל, או שלט אזהרה מפני עליה בו. החוקר רמי רבדל ביצע חקירה עבור הנתבעת, אשר במהלכה יצא לדבריו פעמיים לסיור בשביל (רגלית) עם הגב' שרי סוטיצקי (להלן: שרי). ממצאי הסיורים תועדו ע"י החוקר בקלטת נ/1 ובתמונות המצורפות לדו"ח. החוקר הביע דעתו, כי רק רכב 4X4 משופר יכול לנסוע במתלול עד למעלה, כי בחלקו העליון יש מדרגות סלע תלולות וערוצים, כפי שנראה בתמונות שצילם, המתייחסות לחלק העליון של השביל - מהעצים ומעלה. בדו"ח של החוקר רבדל ניכרו חוסר מקצועית ואף "רשלנות מגמתית". כך, כתב בדו"ח הראשוני, עליו סמכה הנתבעת בדחיית התביעה לתגמולי הביטוח, את הערכתו לגובה ההר כ-300-400 מ' כשהתברר כי הגובה הוא 186 מ' לפי הנ.צ.; בנוסף, כתב החוקר שלנהגת, הגב' פנר אין כל נסיון בנהיגה בג'יפים ובשטחים לא עבירים, סברה חסרת ביסוס שנכתבה לטענתו על סמך הנסיון שלו (אין לו רכב שטח ולא נסיון בנהיגת שטח), כי מי שיש לו נסיון לא היה מנסה לעלות (!). הוא הודה, כי כלל לא בדק את הרקע של הגב' פנר בנהיגה. הוא לא ידע לומר עד היכן בשביל הגיע הרכב, ולא בדק איך האמבולנס הגיע למקום ועד איפה עלה. עוד סברת כרס בלתי מבוססת של החוקר היתה, כי במקום "נהרגו ונפגעו מספר מטורפים", וזאת בניגוד למה שנאמר לו ע"י השומר במקום (מתועד בקלטת נ/1) כי אנשים רבים, בכלי רכב, טרקטורונים ואופנועים, נוהגים לטייל ולעלות בשבתות על השביל, ובדיעבד נפגעים. גם התייחסותו של החוקר לגרסת שרי מעלה תמיהות רבות. ראשית, החוקר לא ציין בדו"ח כי גבה הודעה משרי, למרות שלטענתו ביקר עמה פעמיים במקום האירוע. בדו"ח המסכם אין כל התייחסות לגרסתה, למעט האמירה כי שרי היתה ב"פחד וטראומה" מהתאונה ולכן "לא הצליחה" לעלות על ההר. החוקר כתב בדו"ח "זיהינו את המקום" - אך מחקירתו הנגדית עולה כי שרי לא הצביעה על מקום ההידרדרות אלא באופן כללי על השביל בו נסעו. בעדותו, התיימר החוקר למסור "מזכרונו" (מלפני שנתיים!) דברים שאמרה לו שרי, שאין להם כל תיעוד בהודעה, בקלטת נ/1 או בדו"ח. החוקר טען כי התיאור היחיד שהצליח לקבל משרי היה שהרכב נעצר כי לא היה יכול להמשיך, וכי זכור לו ששרי אמרה לו שהגיעו עד לחלק העליון של השביל, אך מצפיה בקלטת נ/1 עולה כי לא נשמעת כל תשובה של שרי לשאלה "עד לאן הגעתם", ואף לא אמירה, שהרכב לא היה יכול להמשיך בנסיעה. החוקר טען בעדותו, כי כשעלו יחד בשביל, שרי לא רצתה להמשיך כשעברו במספר מטרים את שני העצים הנראים בת/1, בגלל שפחדה והיתה לה טראומה מהתאונה. ברם, דברים אלה כלל אינם נתמכים בקלטת נ/1, וכמסתבר גם לא בכל תיעוד אחר, בכתב או בהקלטה. מצפיה בקלטת נ/1 מתבהר מדוע העדיף החוקר שלא לגבות הודעה משרי (או לגנוז אותה), להתעלם בדו"ח מדבריה, ואף לסלפם: שרי כלל לא נשמעת אומרת כי היא פוחדת לעלות בשביל, או שנגרמה לה טראומה. להפך, היא מספרת כי הנסיעה כלל לא היתה מפחידה, היא הסתכלה אחורנית (מהמושב האחורי) וצפתה בנוף היפה, והתאונה קרתה במפתיע. דווקא החוקר הוא שמנסה ליצור אווירה של פחד ואימה ע"י קריאות "יא ווראדי", "פחד אלוהים", כשהנוף המצולם כלל אינו נראה "מפחיד" ושרי נראית רגועה לחלוטין. החוקר גם השמיט מהדו"ח את דבריה של שרי, כי לא היו שום הגבלות בכניסה לשביל וזה לא בסדר, כי צריך להזהיר כדי שאנשים תמימים לא ייפגעו. יצויין, כי החוקר הרבה לקטוע את שרי ולהכנס לדבריה, והרושם מהקלטת היה כי ביקש להשמיע את עצמו ולא אותה. הביקור השני (הנטען) של החוקר עם שרי בשטח כלל לא תועד בהקלטת אודיו או וידאו. בנוסף, אין כל ביסוס לטענתו של החוקר בדו"ח, כי "במקום יש שילוט ובו הנחיות... שהנסיעה והתנועה במקום הם בשבילים המסומנים בלבד". צילום של השילוט הנטען לא הוגש ע"י החוקר, לא בקלטת הוידאו ולא בתצלומים, ולא ברור היכן קיים שלט כזה, אם בכלל, שהרי השמורה היא אזור גדול. ככל הנראה, הסתמך החוקר באמירתו זו על דברים כלליים שאמרה לו האחראית ברשות שמורות הטבע והגנים, ולא על מראה עיניו, תוך שהעלים את העובדה, כי הן שרי והן השומר במקום אמרו לו מפורשות כי אין שילוט אזהרה כלשהו בכניסה לשביל, חרף הנסיון המצטבר של תאונות קשות במקום (הדברים מוקלטים בנ/1). בקלטת נ/1 נראה דווקא שלט אחר, בו כתוב "לא לעלות על שטח מעובד". עדותו של החוקר הותירה רושם עגום, לא מקצועי ולא מהימן. לסיכום העדויות והראיות אני קובעת, כי הוכח שנוסעי הרכב התכוונו לטיול שטח רגיל וסביר ולא לטיפוס אתגרי-הרפתקני בנוסח "קיר המוות". עוד הוכח, כי מראה העיניים בתחילת השביל ועד לעצים אליהם הגיע הרכב, לא בישר מאומה על הסיכונים הצפויים בהמשכו. התנהגות הגב' פנר, שעצרה את הרכב מספר מטרים לאחר מכן, בשלב בו נעשה השביל תלול וסלעי, משהבחינה כי הרכב מתקשה להמשיך ולטפס, היתה סבירה בנסיבות העניין. כך גם בקשתה מגולן להחליף אותה לצורך הירידה ברוורס, בהיותו נהג אוטובוס מנוסה. העובדה, כי מהעדויות עלה כי היו רכבים אחרים שנפגעו במהלך נסיון טיפוס באותו שביל אינה מלמדת אלא, כי השביל אכן מטעה את הנהגים לסבור כי מדובר במתלול עביר, וכי לאחר שעברו את מחציתו ונוכחו כי חלקו העליון אינו עביר, לא ידעו להתמודד עם תנאי השטח. אפשר שהדבר מלמד על מחדל מצד רשות שמורות הטבע, שלא גידרה את השביל ו/או לא הציבה שלטי אזהרה בתחילת העליה, אך אני דוחה מכל וכל את מסקנתו הנמהרת של החוקר מטעם הנתבעת, כי "במקום נהרגו ונפגעו מספר מטורפים שניסו לעלות על ההר". לפיכך, לא הוכחו, עובדתית, כל נסיבות המלמדות על נהיגה פזיזה, לא אכפתית או נטילת סיכון בלתי סביר ביודעין. דיון משפטי א. הגדרת "תאונה" אני דוחה את טענת הנתבעת, כאילו המקרה שבפני אינו עונה על הגדרת "תאונה" משום שאינו "פתאומי ובלתי צפוי" והיה ניתן לחזותו מראש. קביעה זו היא עקרונית, ואינה רק על רקע העובדות שנקבעו לעיל. גם אילו סברתי, כי נהיגת הנהגת היתה פזיזה, או כי נטלה סיכון בלתי סביר בנסותה לעלות במתלול, עדיין הייתי דוחה את הטענה. באותה מידה של "הגיון" ניתן לטעון, כי כשרכב נכנס לצומת ברמזור אדום, או חוצה פס הפרדה רצוף, גם אז ההתנגשות עם כלי רכב אחרים היא "צפויה" ועל כן אין מדובר בתאונה. אין ממש בטענה זו והיא חותרת תחת אושיות הכיסוי הביטוחי המקיף לכלי רכב, כפי שעוצב ע"י המחוקק בפוליסה התקנית, הכלולה בתוספת לתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (תנאי חוזה לביטוח רכב פרטי), התשמ"ו-1986, שהתקין שר האוצר מכח סמכותו לפי סעיף 38 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981. מחוקק המשנה קבע כיסוי ביטוחי קוגנטי, אשר אינו קושר כלל בין הגדרת מקרה הביטוח הרלוונטי - "התנגשות, התהפכות ותאונה מכל סוג שהוא" (סעיף 1(2) לפוליסה התקנית), לבין מידת הזהירות (או אי הזהירות) של נהג הרכב. ההחרגה היחידה הקיימת לעניין אופן הנהיגה, היא לגבי "אבדן או נזק שנגרמו בשל היות נהג הרכב נתון להשפעת סמים", או נזק שנגרם בזדון. עסקינן בפוליסה תקנית, אשר לא ניתן לגרוע ממנה או להתנות עליה, אלא לטובת המבוטח. אוסיף ואומר, כי גם אלמלא היה מדובר בפוליסה תקנית, הקובעת רף תחתון לכיסוי הביטוחי, עדיין הייתי דוחה את הפרשנות המוצעת ע"י הנתבעת, לפיה עצם העובדה שהיתה לאדם סביר יכולת לחזות מראש כי תאונה תתרחש בנסיבות שהתרחשה, שכן הנהג היה רשלן או פזיז, שוללת את הגדרתה כ"תאונה". עקרון יסוד בדיני ביטוח הוא כי גם כאשר הנזק הינו תוצאה צפויה ורגילה של מעשה רשלני, אין הכיסוי הביטוחי נשלל. "An ordinary consequence of driving an automobile without the exercise of ordinary care or an intentional violation of a statute (speed in excess of the maximum speed limit), is injury to the person or property of the driver or a third person. Certainly no one would contend that an injury occasioned by negligent or even reckless driving was not accidental within the meaning of a policy of accident insurance." Meyer v. Pacific Employers Insurance Co. 233 Cal.App.2d 321 (1965) ב. טענת "פזיזות" או "הסתכנות מרצון" טענתה של הנתבעת היא למעשה טענה לרשלנות הנהגת בהערכת סיכוני הנהיגה בשביל. הנתבעת מבקשת להלביש את טענתה בלבוש של "הסתכנות מרצון", "פזיזות" (Recklessness) ו"נטילת סיכון בלתי סביר", ואולם הנתבעת לא דקה פורתא בהשתמשה במונחים אלה, שכן משמעותם בשפה המשפטית היא נטילה מודעת של סיכון, היינו מודעות סובייקטיבית לאפשרות הגרימה לתוצאות, ויחס של אדישות להן או תקווה בלתי סבירה להצליח למנען (ראו סעיף 20 לחוק העונשין, תשל"ז-1977). הנתבעת ניסתה מלכתחילה, ובאופן אבסורדי ומקומם, לייחס לנהגת התנהגות סובייקטיבית-מודעת של נטילת סיכון בלתי סביר. לשיטתה, הנהגת שמה נפשה (ונפשות הנוסעים) בכף והחליטה לטפס במתלול בידיעת הסיכון להתהפכות ומתוך אדישות גמורה לתוצאות הצפויות חו"ח - מוות או נכות קשה. וכל כך למה? משום שיש לה ביטוח מקיף, והנזק הצפוי לרכב יכוסה! כפי ניסוחו של עו"ד גבעוני, מנהל מחלקת התביעות של הנתבעת, בתצהירו (סעיף 22): "אני בטוח, כי במידה והתובעת לא היתה מבוטחת אצל אליהו בע"מ או בחברה ביטוח אחרת, היא לא היתה מעיזה לנסות ולטפס את המעלה". טענה מקוממת ואווילית מזו לא שמעתי זמן רב. היעלה על הדעת שאדם מן הישוב יהיה אדיש לסכנת מוות או נכות, רק משום שיש לו ביטוח לנזקי הרכוש?? בסיכומיה, הנתבעת שוב אינה טוענת, כי הנהגת היתה מודעת לכך שיש אפשרות (בהסתברות גבוהה או נמוכה) של התהפכות הרכב, וכי היתה אדישה או קלת דעת בקשר לאפשרות זו; כל שהיא טוענת הוא, כי "כל נהג מיומן" היה צריך להיות ער לקיומה של אפשרות כזו (עמ' 7, פסקה 25; עמ' 13, פסקה 47). אמור מעתה: הנתבעת טוענת לרשלנות הנהגת, הא ותו לא. ג. רשלנות המבוטח - עילה לפטור המבטח? יסוד מוסד בדיני הביטוח, המעוגן באסמכתאות מהדין האנגלי עוד משחר המאה ה-19, הוא כי רשלנות מצד המבוטח, שגרמה לקרות מקרה הביטוח, אינה משחררת את המבטח מחבותו, שכן אחת ממטרות הביטוח היא להגן על המבוטח מפני רשלנות, לרבות רשלנותו-שלו. למידת הרשלנות של המבוטח אין נפקות בעניין זה. ראו: E R Hardy Ivamy, General Principles of Insurance Law (6th ed, 1993) 287-288 ואסמכתאות שם; R Merkin, Colinveaux's Law of Insurance (7th ed, 1997) 89 ואסמכתאות שם. הדין האנגלי מתיר לצדדים לחוזה הביטוח להחריג במפורש את הרשלנות מהכיסוי הביטוחי, וההלכה הפסוקה קובעת, כי חריגים כאלה יתפרשו בצמצום רב, כדי שלא לרוקן את חוזה הביטוח ממטרתו ומערכו הכלכלי, ויחולו רק על מקרים של פזיזות ונטילת סיכון מודעת מצד המבוטח. ראו: R Merkin, Colinveaux's Law of Insurance (7th ed, 1997) 90; M. A. Clarke, The Law Of Insurance Contracts (3d ed, 1997) 492-495 הדין האמריקאי מרחיק לכת מעבר לכך ומחייב את המבטח לכסות את רשלנות המבוטח. כך לדוגמא, סעיף 533 לחוק הביטוח הקליפורני, שאסור להתנות על הוראתו, קובע, כי המבטח לא יהיה חייב בגין נזק שנגרם בזדון ע"י המבוטח, אך אינו נפטר מחבותו אם הנזק נגרם עקב רשלנות המבוטח או מי מטעמו. ראו: J.C. Penney Casualty Insurance Co. v M.K., 52 Cal. 3d 1009 (1991). הרציונל לכלל קוגנטי זה הוא ראיית "הגורם האנושי", המועד לטעויות, כבסיס לדיני הביטוח: "Were it not for the errant human element, the hazards insured against would be greatly diminished. It is in full appreciation of these conditions that the property owner seeks insurance, and it is after painstaking analysis of them that the insurer fixes his premiums and issues the policies. It is in recognition of this practice that the law requires the insurer to assume the risk of negligence of the insured." Federal Ins Co v Tamiami Trail Tours Inc, 117 F2d 794, 796 (5 Cir, 1941) המשפט הישראלי אימץ את השקפת הדין האנגלי, ולפיו רשלנות המבוטח אינה פוטרת את המבטח מחבותו הביטוחית, אלא אם קיימת תניה מפורשת בפוליסה בעניין זה. השקפה זו בוטאה בפסק דינו של כב' השופט מ' יפרח בת"א (ת"א) 44694/96 שבת נ' סהר (דינים שלום כרך יד 75): "טענתה של הנתבעת בדבר פיטוריה מאחריות עת נהג המבוטח ברשלנות, אינה מקובלת עלי כלל וחוששני שאין לה בסיס בנסיבות. עצם העובדה שהמבוטח פעל תוך התרשלות, אינה עילה מוכרת בדין להצדקת דחיית תביעתו לתשלום תגמולי ביטוח. ויודגש: איני עוסק כלל בשאלה מה היה גורלה של טענת פטור כזו לו היתה לה אחיזה טקסטואלית בחוזה הביטוח. הפוליסה דנן אינה כוללת הוראה חוזית המטילה על המבוטח חובת זהירות כלשהי. אין לקרוא לתוך חוזה הביטוח תנאי מכללא בדבר חובת המבוטח לנקוט כל אמצעי הזהירות הסבירים למניעת אובדן או נזק המכוסים לפי חוק חוזה הביטוח. אין המבטח זכאי לחסות בצילו של תנאי פטור כזה שלא מצא ביטוי בפוליסה ושהמבוטח לא יכול היה להערך לפעולה בהתאם להוראותיו". הפסיקה אף התייחסה בזהירות רבה להטלת חובות זהירות כלליות על המבוטח, מחשש שיש בתניות כלליות כאלה כדי לרוקן את חוזה הביטוח מתוכנו. כך, כאשר קיים בפוליסה תנאי או חריג, לפיו על המבוטח "לנקוט אמצעי זהירות סבירים" כדי למנוע תאונה, שאם לא כן תישלל חבות המבטח, גם אז יש תוקף לחריג זה רק במקרה שהמבוטח התרשל במידה ניכרת ומתוך מצב נפשי של פזיזות או אי-אכפתיות, להבדיל מרשלנות סתם. ראו ע"א 56/77 לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ נ' סטרפלאסט (פ"ד לג(1) 337), שם נדון תנאי בנוסח כזה בפוליסת ביטוח מעבידים; וכן ע"א 418/74 עממית חברה לביטוח בע"מ נ' ויינברגר (פ"ד כט(1) 303); ע"א 397/58 החברה לאחריות "לונדון אשורנס" נ' חב' תנורא בע"מ (פ"ד יג 1368); ת"א (חי') 1215/92 כח הידרו שירותים צפון בע"מ נ' א' צפלר צמיגי הצפון בע"מ (דינים מחוזי כו(6) 695); ע"א (חי') 84/82 ורסנו נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (פ"מ תשמ"ג (2) 441). וראו ששון, דיני ביטוח (מהדורה שניה, 2001) 148-153). כב' השופט ברק (כתוארו אז) אף השאיר בפסק דינו בעניין לה נסיונל נ' סטרפלאסט הנ"ל בצריך עיון את הדעה, שהביע כב' השופט ח' כהן במהלך הדיון, כי תניה השוללת את חבות המבטח במקרה של רשלנות המבוטח שגרמה למקרה הביטוח, מנוגדת לתקנת הציבור בכך שהיא מרוקנת את חוזה הביטוח מתוכנו, ועל כן בטלה מכח סעיף 30 לחוק החוזים. עוד יש לזכור, כי תנאי מחריג כזה יש להבליט צורנית באופן שיבטיח כי המבוטח יהיה ער לה. ראו: סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח; ע"א 5757/97 אליהו נ' חמאדה (פ"ד נג(5) 849, 863-864). על כך אמר כב' השופט א' שילה בת"א 2950/00 פנסטר נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (דינים שלום כג 350): "מלשונו הנחרצת של המחוקק, הדורש כי כל תנאי המגביל את חבות המבטח לא רק יפורש אלא גם יובלט בחוזה הביטוח, יש להסיק ראשית כי כל תנאי או סייג שכזה שיופיע בחוזה באותיות רגילות יהיה נטול תוקף. שנית, ומקל וחומר, כי אין להטיל כל סייג או הגבלה על חבות כזו מכח תנאי מכללא, אשר, מטבע הדברים, לא רק שאינו "מובלט" בחוזה אלא מלכתחילה נעדר ממנו". משמע, כאשר אין בפוליסה כל תנאי המטיל על המבוטח נקיטת צעדי זהירות או אמצעי מיגון, אין המבטח משתחרר מחבותו, ולו באופן חלקי, בגין רשלנותו של המבוטח, גם אם לזו היתה תרומה גדולה או מלאה לקרות מקרה הביטוח. ד. "אשם חוזי תורם" אני דוחה גם את טענתה החילופית של הנתבעת, כאילו ניתן להחיל "אשם תורם משמעותי" מכח דיני החוזים הכלליים על מבוטח שנהג ברכב ברשלנות, או אף ב"רשלנות רבתי", ונקלע לתאונה. זאת, גם מטעמים עקרוניים-כלליים, וגם מטעמים של מדיניות משפטית המיוחדים לתחום תאונות הדרכים והביטוח המקיף של כלי רכב. (1) שיקולים כלליים מבחינה עקרונית, החלת דוקטרינת האשם החוזי התורם בתחום חוזי הביטוח צריכה להעשות בזהירות רבה, לאור מהותו ותכליתו של הביטוח, להגן על המבוטח לא רק מפני זדונם או רשלנותם של אחרים אלא גם מפני רשלנותו שלו. מסכימה אני לדעת המלומד י' אליאס, בספרו דיני ביטוח כרך א' עמ' 236, לפיה "החלת דוקטרינת האשם החוזי התורם במקרים בהם מקרה הביטוח ארע עקב רשלנותו (החלקית או המלאה) של המבוטח, בטעות יסודה. החלתה של הדוקטרינה במקרים אלה עלולה לסכל את המטרות המונחות ביסוד חוזה הביטוח". אליאס מסביר, כי יש להבחין בין אי קיום דרישות הפוליסה, על פי תניותיה, או קיומן בחלקיות ו/או רשלנות, שאז ניתן להטיל על המבוטח אשם תורם, לבין אשם בקרות מקרה הביטוח, שאז אין תחולה לתורת האשם החוזי התורם. להבחנה זו אני מסכימה. חברת הביטוח זכאית להסתמך, במסגרת היחסים החוזיים עם המבוטח, על כך שהמבוטח ימלא אחר תנאי הפוליסה. כך לדוגמא, בפוליסת ביטוח מקיף לרכב, חברת הביטוח זכאית להסתמך על כך שהמבוטח ימלא את התנאים שעניינם היקף הסיכון מפני פריצה, כפי שהם מוגדרים בפוליסה - כגון אמצעי מיגון, השגחה וכיו"ב. לעומת זאת, כאשר אין בפוליסה כל חובת "עשה" ו"אל תעשה" המוטלות על המבוטח לגבי נהיגת הרכב (למעט התנאי המנדטורי, שלא ינהג תחת השפעת סמים), המבטחת אינה זכאית להסתמך על ה"תקווה" משוללת הבסיס, שמבוטחה יהיה "הנהג הרצוי". חברת הביטוח מבטחת את ה"נהג המצוי", אשר חסרונותיו וטעויותיו הרבים גלויים לכל ומשתקפים בדו"חות הסטטיסטיים של תאונות הדרכים. גם המלומדים מ' יפרח ור' חרל"פ, בספרם ששון - דיני ביטוח (מהדורה שניה, 2001), 156 סבורים, כי אין לתורת האשם התורם מקום בדיני ביטוח. לשיטתם, אין לתורת זו תחולה גם מקום שיש בפוליסה תניות המחייבות נקיטת אמצעי זהירות מצד המבוטח, וזאת כדי שלא לעקוף את ההכרה בכך שמבוטח שהתרשל עדיין זכאי לתגמולי ביטוח ואין לשלול אותם ממנו אלא אם הגיע לדרגת ה"פזיזות" ואי-האכפתיות שנדונה בפסיקה (שהוזכרה לעיל). משמע, התכליות ורציונלים שביסוד דיני הביטוח שוללים את החלת תורת האשם החוזי התורם, במקרים של רשלנות המבוטח, כעילה להפחתת תגמולי הביטוח. (2) שיקולי מדיניות משפטית בביטוח מקיף של רכב מסקנה זו מתחזקת לאור שיקולי המדיניות המשפטית, המיוחדים לפוליסת ביטוח מקיף של רכב, ובפרט לכיסוי הביטוחי בתחום תאונות הדרכים. עסקינן בביטוח מקיף, כהגדרתו בפוליסה התקנית, אשר המחוקק קבע, והמבוטח מצפה, כי יכסה את הנהיגה בכל סוגי הדרכים ואת כל סוגי הטעויות בשיקול הדעת של נהג הרכב, ואף רשלנות וחוסר זהירות בנסיעה, הגורמים לתאונות מסוגים שונים. החריגים היחידים המותרים בפוליסה הם, כאמור, גרימת נזק בזדון וגרימת נזק כשהנהג תחת השפעת סמים. הנתבעת הציגה, כתימוכין לטענתה, מספר פסקי דין (של בתי משפט השלום), שדנו במקרים של נהיגה בשכרות או כניסה למקווה מים, והכירו ברשלנות חוזית תורמת של המבוטח או שדחו כליל את התביעה. אשר לפסקי הדין שעניינם כניסה למקווי מים - אין הנדון דומה לראיה. המדובר במקרה ביטוח מסוג אחר, לא לפי סעיף 1(2) לפוליסה התקנית שעניינו "התנגשות, תאונה או התהפכות", אלא לפי סעיף 1(5) שעניינו "שטפון, סערה..." ופגעי טבע נוספים. התביעות נדחו משום שנקבע כי אותם שלוליות ומקווי מים שנקרו בדרכם של הנהגים אינם עונים להגדרה שבפוליסה. אין בכך כל מאומה לענייננו. אשר לפסקי הדין שעניינם גרימת תאונה בשכרות - איני רואה עין בעין עם פסקי דין אלה, אשר חלק מהם מתעלמים מהעובדה שאין עסקינן בחוזה ביטוח רגיל, שתנאיו נקבעים על פי אומד דעת הצדדים (ובעיקר לפי אומד דעתה של חברת הביטוח) אלא בפוליסה תקנית אשר קבע מחוקק המשנה כבסיס מינימום מחייב לכיסוי הביטוחי לנזקי רכוש לגבי כלי רכב, ואשר הצדדים אינם רשאים להתנות עליה אלא לטובת המבוטח. כאשר מחוקק המשנה החריג רק נהיגה תחת השפעת סמים, חזקה עליו שהיה ער לאפשרות להחריג גם נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, אך בחר ביודעין שלא לעשות כן (ראו פסק דינה של כב' השופטת פליגלמן, בת.א. (ת"א) 174071/02 ליזוגוב נ' עלית חברה לביטוח בע"מ, אשר צורף לסיכומי הנתבעת). לעומת פסקי דין אלה של בתי משפט השלום, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א, בע"א 1632/94 פוגריבצקי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (דינים מחוזי כרך כו(7) 5), קיבל את הערעור במקרה דומה, בו נדחתה תביעתו של נהג שיכור לתגמולי הביטוח המקיף, וקבע קביעה הפוכה, השוללת את החרגת הנהג השיכור מהכיסוי הביטוחי. זאת, לאור לשונה הברורה של הפוליסה, המחריגה רק נהיגה תחת השפעת סמים. בית המשפט המחוזי דחה גם את הטענות בדבר "חוסר תום לב" (עקב הנהיגה בשכרות), וקובע כי אין באמירה כללית כזו כדי לחתור תחת מילותיה הברורות של הפוליסה אשר אינה מחריגה נהיגה תחת השפעת אלכוהול, ולהגיע לתוצאה זו בעקיפין, כ"תנאי מכללא". המדיניות המשפטית הראויה, שעמדה לנגד עיני המחוקק, היא כי המלחמה בתאונות הדרכים ובנהגים שיכורים או עברייני תנועה צריכה להתמקד בתחום המשפט הפלילי והתעבורתי, בו ניתן להעניש - בכל דרכי הענישה הידועות - ולהרחיק מהכביש את הנהגים הללו; איש כמידת חטאו ייענש. אין מקומה של מלחמה זו בתחום הכיסוי הביטוחי, בו אין זהות בין מי שנושא באשם לבין מי שסופג את ה"עונש", ואין תאימות בין מידת האשם לבין הנזק הכספי שנגרם. שלילת הכיסוי הביטוחי מנהגים שיכורים, רשלנים או עברייני תנועה, היתה עלולה לפגוע אנושות באזרחים תמימים אשר כל חטאם הוא כי מסרו את רכבם לבן משפחה או חבר, שנהג בקלות דעת. בנוסף, בשונה מהשימוש בסמים, שאסור ע"פ החוק בכל מידה, הרי שצריכת אלכוהול היא מותרת ומקובלת, וכלילת חריג כזה בפוליסה היתה בהכרח מובילה להתדיינויות ממושכות בשאלה, האם שתה הנהג כוס בירה אחת או שתיים? וכמה זמן לפני צאתו לנסיעה? ומה היתה תכולת קיבתו? ועוד ועוד, כמיטב יכולתן של חברות הביטוח ושלוחיהן להתיש את המבוטח, ונמצאת מטרתו של הכיסוי הביטוחי מסוכלת. אני סבורה, כי הכנסת תניות כאלה לפוליסה "בדלת האחורית", ע"י שימוש בדוקטרינת האשם החוזי התורם, שמה לאל את כוונת המחוקק בנסחו את הפוליסה התקנית. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי פסקי הדין בהם נדחתה תביעה לתגמולי ביטוח בגין היות הנהג בגילופין, או שהופחת חלק יחסי מהתגמולים בגין "אשם תורם", בטעות יסודם. נסיונה של הנתבעת, שנימוקים כלכליים מובנים עומדים לנגד עיניה, להתעלם ממושכלות יסוד בדיני ביטוח ולהטיל "אשם תורם" על המבוטח במקרים של נהיגה רשלנית, הערכת סיכון מוטעית או טעויות בשיקול דעת הנהג, משול למדרון חלקלק בו היא מנסה לדרדר את יכולתו של המבוטח להסתמך על הכיסוי הביטוחי שהוא רוכש לרכבו למקרה של תאונה, ותאונה קשה בפרט. הדעת נותנת, כי כל תאונה (כמעט) היא תוצאה של רשלנות או טעות בשיקול הדעת, של לפחות אחד מהנהגים המעורבים, לרבות ביצוע עבירות תנועה קלות וקשות: אחד נכנס לצומת ברמזור אדום, השני חוצה פס הפרדה רצוף, השלישי עוקף בדרך לא פנויה והרביעי נוהג במהירות מופרזת. מדוע לא תטען חברת הביטוח - ואין ספק שהיא תטען, אם בתי המשפט יתנו ידם להידרדרות במדרון חלקלק זה! - כי אותם מבוטחים היו פזיזים, נטלו סיכונים בלתי סבירים בנהיגתם ועל כן היא פטורה מחבותה לשלם להם את תגמולי הביטוח? הרי בדרך זו יוכלו חברות הביטוח לפטור עצמן מעולן של לפחות מחצית מהתביעות בגין נזקי הרכוש לרכבים המבוטחים על ידן! נסיון הנתבעת לאבחן, בסיכומיה, בין החלטות שגויות "שמתקבלות בשבריר שניה" לבין כאלה שהינן פרי "תהליך ארוך, איטי ומודע" (?!) איננו כלל ממן העניין, קל וחומר כשמדובר בנסיעה שנמשכה דקות בודדות לכל היותר. דווקא הדוגמא של כניסה לשלולית מים, שהנתבעת רואה אותה כתומכת בעמדתה (והוסבר לעיל, כי לא היא), יכולה לקרות לאחר החלטה שגויה של רגע אחד. פרשנותה של הנתבעת עולה כדי שינוי בדיעבד של המוצר הביטוחי שמכרה לתובעת וחתירה תחת הוראות הפוליסה התקנית והיקף הכיסוי הנחזה שהיא מוכרת למבוטחיה. גם מבחינה כלכלית, אין כל הצדקה לעמדתה של הנתבעת. סבורה חברת הביטוח כי לביטוח רכבי שטח יש עלויות גבוהות עקב תאונות-שטח מסוג זה? היא רשאית לקבוע את גובה הפרמיות בהתאם. סבורה חברת הביטוח כי נהגים בעלי רקע של עבירות תנועה ו/או תאונות קודמות הם המועדים יותר לפורענות? רשאית היא להציג בהצעת הביטוח שאלות בעניין למבוטח, ולקבוע את תעריפי הביטוח בהתאם, או לסרב לבטח נהגים כאלה בביטוח מקיף. חברת הביטוח אינה רשאית למכור למבוטח ביטוח מקיף לפי הפוליסה התקנית, בתעריף שקבעה על פי שיקול דעתה, ולאחר שארעה תאונה - להתנער מחבותה, באופן גורף או חלקי, בנימוקים של "פזיזות", "רשלנות רבתי" או "נטילת סיכון לא סביר" מצד הנהג. לפיכך אני דוחה את הטענה ל"אשם חוזי תורם". ה. סעיף 61(א) לחוק חוזה הביטוח - מניעת או הקטנת הנזק אין גם מקום להחיל על הסוגיה את סעיף 61(א) לחוק חוזה הביטוח, שעניינו במניעת או הקטנת הנזק ממועד קרות מקרה הביטוח ואילך, ולא בנקיטת אמצעי זהירות, או אי נקיטתם, לפני קרות מקרה הביטוח. ראו א' ידין, חוק חוזה הביטוח, פרוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, התשמ"ד עמ' 150; ע"א (ת"א) 1632/94 פוגריבצקי נ' מנורה הנ"ל; ת"א 2950/00 פנסטר נ' סהר הנ"ל; ת"א (ת"א) 44694/96 שבת נ' סהר הנ"ל. אין לבלבל בין מקרה הביטוח לבין הנזק, כשעניינו של סעיף 61(א) הוא רק באחרון. סיכום לפיכך אני קובעת כי הוכחה חבותה המלאה והשלמה של הנתבעת לתשלום תגמולי הביטוח. גובה הנזק לגבי שווי הרכב, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כי שוויו נכון למועד התאונה עומד על 113,125 ₪ (לא כולל מע"מ), ראו עמ' 119 לפרוטוקול. יובהר כי המע"מ אינו נכלל שכן מדובר ברכב המשמש לעסק והמע"מ מנוכה ע"י התובעת. לסכום זה יש להוסיף: א. הוצאות גרירה - לפי קבלה/חשבונית של גרר שי (מצורפת לתצהיר עו"ד גבעוני), אליו הופנה מר פנר מנהל התובעת ע"י סוכן הנתבעת - 6,500 ₪ (לא כולל מע"מ); ב. תשלום עבור איתוראן, וו גרירה, רדיו טייפ, בהתאם למוסכם בין הצדדים (לפני החלטת הנתבעת, שלא כדין, לדחות את התביעה), לפי תצהיר עו"ד גבעוני - 3,695 ₪. ובסה"כ: 10,195 ₪. מסכום זה יש לנכות: א. חוב פרמיה - 7,566 ₪ (תצהיר עו"ד גבעוני ונספחיו); ב. שווי השרידים, ששולם לתובעת לאחר שהוחלט לדחות את התביעה - 5,676 ₪, ואשר שייך לנתבעת משהוכרע כי דין התביעה להתקבל. ובסה"כ: 13,242. סכום הקרן של תגמולי הביטוח להם זכאית התובעת הוא איפוא 110,078 ₪ נכון ליום 14.12.02. ריבית מיוחדת סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח קובע: "מבטח בביטוחים אישיים, שלא שילם את תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב, במועדים שבהם היה עליו לשלמם לפי סעיף 27, רשאי בית המשפט לחייבו בתשלום ריבית מיוחדת בשיעור שלא יעלה על פי שלושה מן הריבית הקבועה בהגדרת הפרשי הצמדה וריבית שבחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961...". בע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר מנשה (פ"ד מט(2) 749, 777) נאמר ע"י כב' הנשיא שמגר: "יודגש: הטעם שתעלה החברה חייב להיות ענייני ואמיתי. בית המשפט לא יעניק מחסה לחברה המבטחת המנסה להתחמק מחובותיה בטענות שעל פניהן אין בהן ממש. אחד האמצעים שבית המשפט יכול להזדקק להם במקרה כמצוין לעיל הוא סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח המקנה לשופט סמכות להגדיל את שיעור הפיצוי באותם מקרים שחברת הביטוח עשתה שימוש בהליך המשפטי כאמצעי לעכב ולהתיש את המבוטח". בע"א (י-ם) 4440/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ר.ד. משקאות גורמה בע"מ (תק-מח 2004(1) 2418, 2420) נאמר: "הסנקציה בסעיף 28א לחוק היא עונשית באופייה, כפי שהדברים בוטאו בהצעת החוק: "להרתיע את חברות הביטוח מלהשהות את חיוביהן שאינם שנויים במחלוקת על ידי אימוץ מכשיר עונשי המקובל בארצות חוץ ..." (הצעת חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 2), תשמ"ח-1988, הצ"ח תשמ"ח, 136. וראו גם: ע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ, פ"ד מו(1) 756, 772-771). תכליתה היא צרכנית במסגרת הביטוחים האישיים בלבד, כנקוב בפתח סעיף 28א לחוק. מטרת הוראת החוק היא אפוא, להגן על הצרכן בסנקציה דרסטית, מפני התנהגות חסרת תום לב מצד המבטח, שבשרירות גרם למבוטח לממש את זכויותיו בבית המשפט ולא שילם את התגמולים הנדרשים ממנו בסמוך לאירוע הביטוחי." אין חולק, כי זכותה של חברת הביטוח לברר מקרי ביטוח שנראים לה חשודים או תמוהים, ואין להניף עליה את "שוט" הריבית המיוחדת, מקום בו בררה בירור כן וענייני את המקרה והחליטה לדחות את התביעה, גם אם טענותיה לא התקבלו ע"י בית המשפט, מבחינה עובדתית או משפטית. עם זאת, טרם נדונה בפסיקה השאלה, האם לעניין העמדת "מחלוקת בתום לב", שמכוחה נמנעה חברת הביטוח לשלם את התגמולים, די בתום לב סובייקטיבי או שנדרש גם תום לב אובייקטיבי. נקודת המוצא היא, כי על תשלום תגמולי הביטוח בעיתם, למעט במקרים של "מחלוקת בתום לב", חל סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), אשר הלכה מושרשת היא כי תום לב ודרך מקובלת שהוא מדבר בהם, אינם נבחנים רק מנקודת ראותו הסובייקטיבית של אותו צד לחוזה, אלא מנקודת ראות אובייקטיבית שביסודה העמדת סטנדרטים חברתיים ראויים ונכונים. כפי שקבע הנשיא ברק בבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פ"ד לה(1) 828, 835): "...נראה לי, כי 'תום הלב' לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא 'אוביקטיבי' במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על-פי סטנדרדים מסוימים הנראים לחברה כראויים. (...) אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרדים מעוותים של יושר והגינות ... אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסוביקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על -פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי." על כן, לצורך העמדת "מחלוקת בתום לב" לעניין סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, אין די בתום הלב הסובייקטיבי של מי ממחלקת התביעות של חברת הביטוח, או מי מיועציה המשפטיים. על חברת הביטוח להראות כי פעלה בתום לב אובייקטיבי, קרי: "בדרך מקובלת", זהירה ואחראית כלפי המבוטח. על חברת הביטוח להראות, כי דחתה את התביעה על סמך חקירה או בדיקה כנה, אחראית ושקולה, שהובילה למסקנה כי אין יסוד לתביעה או שיש ספק משמעותי בקיום הזכות לתגמולי הביטוח. דחיית תביעתו של מבוטח על סמך חקירה רשלנית ומגמתית של מקרה הביטוח, בה "קודם יורים את החץ ואח"כ מציירים את המטרה", איננה בגדר התנהגות בתום לב, והעמדת ה"מחלוקת" עם המבוטח על יסודות רעועים כאלה לא תחשב כ"מחלוקת בתום לב" לעניין סעיף 28א. כל פרשנות מצמצמת יותר לדרישת תום הלב מחברת הביטוח, לעניין סעיף 28א, תהווה תמריץ לחברות הביטוח ושלוחיהן, החוקרים הפרטיים, לדחות בקש את תביעותיהם של המבוטחים, על סמך "חוות דעת" מפוקפקות, תוך אילוצם של המבוטחים להיזקק לניהול הליך משפטי יקר וממושך. המצוקה הכלכלית ויחסי הכוחות הבלתי שקולים בין הצדדים תביא, ברוב המקרים, את המבוטח לוותר על המגיע לו ולהסכים להצעות "פשרה" שיוצעו לו ע"י חברת הביטוח, תוך שהוא נאלץ לספוג חלק מהנזק שהיה אמור להיות מכוסה בפוליסה (ראו כדוגמא, מקרה עליו סיפר עו"ד גבעוני בעדותו, עמ' 72 לפרוט', על מבוטח שהתפשר בגובה 65% מסכום הנזק, לאחר ששוכנע ע"י הנתבעת, שדחתה את תביעתו, כי נהג בעליה מסוכנת ועל כן התהפך). מכך יצאו חברות הביטוח נשכרות, וציבור המבוטחים - ניזוק. בע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר מנשה (פ"ד מט(2) 749, 767 ציין כב' הנשיא שמגר: "המבטח הוא בעל כח רב כלפי המבוטח, כי עם קרות הארוע הביטוחי נתון המבוטח לעיתים קרובות לחסדי המבטח, אשר לו שילם פרמיות טבין ותקילין. המבטח יכול עתה לגרום להתמוטטותו הכלכלית של המבוטח אם לא יקיים או ישהה התחייבותו ולא ישפהו כדי לסייע בהחזרת המצב, במידת האפשר, לקדמותו." עצם קבלת דו"ח חקירה הממליץ לדחות את התביעה איננו בבחינת "CARTE BLANCHE" המתיר לחברת הביטוח לדחות את תביעת המבוטח, ללא עיון ובחינה מקיפה של חומר הראיות האותנטי שנאסף ע"י החוקר. יש לזכור, כי לחוקר הפרטי יש אינטרס כלכלי ברור לספק לחברת הביטוח את ה"סחורה" שהיא מעוניינת בה, קרי: המלצה בדבר דחיית התביעה, ובעשותו כן הוא מצפה כי אותה חברה - לקוח (או לקוח פוטנציאלי) גדול ומקור הכנסה בטוח - תשוב ותזרים אליו עבודה. מתן גושפנקא והכשר לדחיית תביעותיהם של מבוטחים על סמך חקירות רשלניות או שרלטניות, תוך פיטורה של חברת הביטוח מהסנקציה של הריבית המיוחדת, בה מוסמך בית המשפט לחייבה, תעצים אינטרס פסול זה ותעודד אדישות של חברות הביטוח לאיכות ויושרת החקירות המבוצעות מטעמן. במקרה דנן, עו"ד גבעוני ממחלקת התביעות של הנתבעת העיד כי לא ראה תצלומים או קלטת וידאו של מקום התאונה בעת שהחליט לדחות את התביעה, אלא עשה כן על סמך הדו"ח הראשוני של החוקר רבדל מיום 11.2.03 ועל סמך שיחה עם החוקר (עמ' 67-69, 75-76 לפרוט'). על חוסר האמינות של הדו"ח הנ"ל, בו נכללו "עובדות" כוזבות והועלמו נתונים שהיו בידיעת החוקר, כבר כתבתי לעיל. מתברר כי עו"ד גבעוני אכן טעה או הוטעה לסבור כי הנהגת הגיעה עד סוף העליה המסולעת שגובהה 400 מ'. אילו טרח עו"ד גבעוני לבדוק את תצלומי המקום, והיה עומד על כך שיעמדו בפניו גרסאותיהם של הנהגת והנוסעים, עד איזו נקודה הגיעו בנסיעה, בטרם קיבל את ההחלטה לדחיית התביעה, סביר מאד להניח שהעוול שנגרם למבוטחת היה נמנע - וזאת גם לפי השקפתה המשפטית של הנתבעת. הסתמכות על דו"ח מפוקפק שכזה, ללא בחינת חומר ראיות אותנטי, אינה מעמידה לחברת הביטוח "מחלוקת בתום לב" עם המבוטח. קל וחומר, כאשר היה ידוע היטב ליועציה המשפטיים, כי מבחינה משפטית אין כל תקדים בפסיקה לשלילת הכיסוי הביטוחי עקב נהיגה לא זהירה או הערכת סיכונים לא נכונה. לפיכך אני מחייבת את הנתבעת בתשלום הפרשי הצמדה כחוק ובריבית מיוחדת בסך 10% לשנה. כן אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את הוצאות המשפט שלה (אגרות ועלות ההקלטה, כפי ששולמו), וכן שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ + מע"מ. התשלום כפוף להצגת אישור על הסרת השעבוד של הפוליסה לבנק איגוד ליסינג בע"מ. רכבביטוח מקיף