להלן פסק דין בנושא שכר טרחת עורך דין של חברת ביטוח - השתתפות עצמית: פסק דין 1. בתמצית, זו השאלה העומדת להכרעה כאן: הנתבע, שהיה מבוטח אצל התובעת בפוליסת אחריות מקצועית, נתבע על ידי צד שלישי. התובעת מינתה לו עורך דין לניהול ההגנה ושילמה לו את שכרו. התביעה נדחתה. האם הנתבע צריך לשלם את שכר טרחת עורך הדין, שמינתה התובעת, במסגרת ההשתתפות העצמית שלו הנקובה בפוליסת הביטוח? תיאור העובדות. 2. ולתיאור הדברים בפרוטרוט: הנתבע, רואה חשבון במקצועו ובעל משרד לראיית חשבון, והמכהן כנשיא לשכת רואי החשבון בישראל, היה מבוטח בתקופה הרלבנטית לתביעה (שנת 1997) בפוליסה לביטוח אחריות מקצועית (להלן: "הפוליסה"). במהלך אותה תקופה, הוא תבע בבית המשפט המחוזי את חברת אופטיקנה האופטיסטור הראשון בע"מ ואח' (להלן: "אופטיקנה") בסכום של כ-2 מיליון ₪ בגין חובות שרותי ראיית חשבון שסיפק להם. התביעה הוגשה באמצעות עורך דין שמינה הנתבע, משרד עו"ד ברץ. אופטיקנה הגישו כנגדו תביעה שכנגד בסכום של כ-1 מיליון ₪ בגין רשלנות מקצועית. בהתאם לקבוע בפוליסה ובהתאם לחוק, פנה הנתבע אל התובעת, הודיע לה על התביעה שהוגשה נגדו והציע, כי עו"ד ברץ ייצג אותו גם בתביעה שכנגד, עקב היכרותו את התיק. התובעת הסכימה לכך. לאחר מכן התברר, כי עו"ד ברץ מנוע, אתית, מלייצג את הנתבע בסכסוך שלו מול אופטיקנה, והוא נאלץ להתפטר מייצוגו. הנתבע מינה את משרד עו"ד כהן-להט-דורון, כדי שייצג אותו בסכסוך הנדון, ופנה שנית אל התובעת, כדי לקבל אישור לכך, שהם ייצגו אותו גם בתביעה שכנגד. הפעם, התובעת התנגדה (טעמה היה שאין למשרד עו"ד כהן-להט-דורון את יתרון היכרות התיק שהיה לעו"ד ברץ), ומתוקף זכותה על פי הפוליסה, מינתה את עו"ד מזור לניהול הגנת הנתבע בתביעה שכנגד. הנתבע לא התנגד לכך, ואף פגש את עו"ד מזור ואת עו"ד עוזיאל ממשרדו, ישב ותיאם איתם את הגנתו. לפגישה זו, ולהתכתבות שהיתה בעקבותיה, יש חשיבות מיוחדת לענייננו, עליה נעמוד בהמשך. עו"ד מזור הגיש כתב הגנה לתביעה שכנגד, בשמו של הנתבע. התקיימה ישיבת הוכחות אחת, בה נטלו חלק מטעם הנתבע גם עו"ד דורון (ממשרד עו"ד כהן-להט-דורון) וגם עו"ד עוזיאל (ממשרד עו"ד מזור), ולאחריה הגיעו הצדדים להסדר פשרה, לפיו שילמו אופטיקנה לנתבע במסגרת התביעה העיקרית סל שך 650,000 ₪ (בתוספת מע"מ) והתביעה שכנגד נדחתה. המחלוקת. 3. דמי ההשתתפות העצמית הקבועים לנתבע בפוליסה עומדים על סך 25,000 דולר. לטענת התובעת, היא שילמה לעו"ד מזור סך השווה ל-10,238 דולר. התובעת טוענת, כי תשלום זה מוטל על הנתבע, כיוון שהוא במסגרת ההשתתפות העצמית, ומכאן שהוא חייב להחזירו לה. הנתבע טוען, כי יש לדחות את הדרישה הזו, גם בהסתמך על פרשנות הפוליסה ופרשנות החוק הרלבנטי, ובעיקר בהסתמך על סיכום שלו בעניין זה עם עו"ד מזור באותה ישיבה, וכפי שהוא בא לידי ביטוי בתכתובת שביניהם. ההגדרה בפוליסה. 4. כך הוגדרה "השתתפות עצמית" בפוליסה (צורפה לכתב התביעה): "המבוטח ישא בהשתתפות העצמית כנקוב ברשימת הפוליסה בקשר לכל תביעה שתוגש נגדו, והחברה תהיה אחראית לפצותו רק בסכום העולה על השתתפות זאת". וב"רשימה" נכתב כך: "המבוטח ישא ב25,000 דולר הראשונים מכל אבדן או נזק". הניתוח המשפטי, בהמשך. השיחה והתכתובת שבין הנתבע לעו"ד מזור. 5. ולסיכום הנטען בין הנתבע ובין עו"ד מזור: כך סיפר הנתבע בתצהירו (סעיפים 13-15): "13. עם כניסתו של עו"ד מזור "לתמונה", יצרתי עמו קשר ובמסגרת פגישה שקיימנו סיכמנו כי כל תוצאות שכר טרחתו יחולו וישולמו על ידי כלל באופן שאני לא אשא בכל חסרון כיס נוסף בעניין זה. הרקע להסכמה הנ"ל היה הבהרתי כי אני משלם כבר שכר טרחת עו"ד בגין התביעה שכנגד למשרד כהן להט דורון ושות' וכי אינני מוכן לשלם תשלום נוסף. 14. ברצוני להדגיש - כאשר דיברתי עם עו"ד מזור על נושא שכר הטרחה, לא עלה כלל נושא ההשתתפות העצמית וכי כלל רשאית לכאורה לחייבני בשכ"ט עורך דין באמצעות "טענת ההשתתפות העצמית" - הענין פשוט לא עלה. הוא לא עלה על ידי כי אני לא הייתי מודע לכך ולא שיערתי בדעתי כי הדבר אפשרי והוא לא עלה גם על ידי עו"ד מזור . 15. כל ענייני היה לא לשאת פעמיים בשכ"ט עו"ד מחד גיסא ולא לשאת במיוחד בשכ"ט עו"ד לגבי התביעה שכנגד שהיתה כאמור "מצוצה מהאצבע" וחסרת סיכוי מלכתחילה. אילו הייתי יודע שיש סיכוי שאחויב בתשלום שכ"ט בגין הטפול בתביעה שכנגד, קרוב לוודאי שלא הייתי "מפעיל" כלל את הפוליסה" (ההדגשות במקור - הח"מ). הנתבע מוסיף ותומך את דבריו בתכתובת שהוחלפה ביניהם, לאחר אותה פגישה. במכתבו של הנתבע אל עו"ד מזור, מיום 22/10/97 (נספח ה' לתצהיר הנתבע), כותב הנתבע: "למען הסדר הטוב, אבקשך לאשר לי, גם בכתב, את שנאמר בפגישה שקיימנו, כי הוצאות שכר טרחתך יחולו וישולמו, במלואן, על ידי חברת הביטוח". עו"ד מזור עונה לנתבע במכתב, מיום 04/11/97 (נספח ו' לתצהיר נתבע): "באשר לשכר טרחתנו, הריני לאשר לך כי אכן הטיפול בתיק שבנדון הועבר למשרדנו ע"י חברת הביטוח כלל, ומשרדנו לא יתבע ממך שכר טרחה בגין טיפולנו בתיק". 6. על כך השיב עו"ד מזור בתצהירו (סעיף 4): "באותה פגישה העלה מר מנירב את נושא שכר טרחתנו והבהרתי לו את אשר פרטתי לעיל, דהיינו, כי לא תהיה התחשבנות של שכר טרחה בינינו לבינו, וכי היות והוא הופנה אלינו ע"י מבטחיו, חשבון שכר הטרחה יוגש למבטחיו. לא אמרתי ולא ניתן היה להבין מדברי כי מר מנירב פטור מחובת ההשתתפות העצמית שקיבל על עצמו בפוליסה. איניני מוסמך, ומעולם לא פטרתי מבוטח מהשתתפות עצמית". ובעניין התכתובת, הסביר עו"ד מזור (סעיפים 6-7): "מאחר ולא אמרתי ולא התכונתי לומר, שמר מנירב פטור מהשתתפות העצמית, הרי בתשובתי מיום 04/11/97 ציינתי את מה שהבהרתי למר מנירב בפגישה בינינו, דהינו: א. כי מר מנירב הופנה אלי לטיפול משפטי ע"י חברת הביטוח, ב. וכי על כן, משרדנו לא יתבע ממר מנירב שכר טרחה בגין טיפולנו בתיק… אני מרשה לעצמי להניח, שמר מנירב עמד על השוני בין נוסח בקשתו, כי אאשר לו שהוצאות שכר טרחתי "יחולו וישולמו במלואן ע"י חברת הביטוח", לבין נוסח תשובתי, כי מאחר והוא הופנה אלינו ע"י חברת הביטוח, הרי חשבון שכר הטרחה לא יוגש לו". 7. האם אכן עמד הנתבע על השוני בין נוסח שאלתו לבין נוסח תשובתו של עו"ד מזור? סיפר הנתבע (עמ' 19 לפרוטוקול): "…קיבלתי תשובה, שבדיעבד, מתברר כי היא מתחכמת" (עמ' 24): "עו"ד מזור, שהיה עו"ד שלי, ניסה לעבוד עלי… אני כתבתי לו 'לא יחול ולא ישולם', כי לא חשבתי לשלם, בהמשך עו"ד מזור התחכם". הנתבע הדגיש (עמ' 22), כי רק לאחר תשובתו של עו"ד מזור, ממנה הסיק כי לא יצטרך לשלם שכר טרחה נוסף הסכים למינויו לשם ייצוגו בתביעה שכנגד, וכי "אם הייתי יודע, כי הייתי צריך לשלם שכ"ט עו"ד לחברת הביטוח או בכל צורה אחרת, היפוטתית, לא הייתי מבקש להפעיל את הפוליסה, מכיוון שהתביעה שכנגד היתה קנטרנית, על מנת ליצור לחץ שכנגד ולא חשבתי כי היה לה סיכוי…" (עמ' 23). 8. יצוין, כי גם הנתבע וגם עו"ד מזור (וכן עו"ד עוזיאל ממשרדו) ציינו, כי נושא ההשתתפות העצמית לא עלה במפורש באותה פגישה. 9. סבורני, שהנתבע היה רשאי בהחלט להבין מתשובתו של עו"ד מזור לפנייתו, לכל הפחות כפי שנוסחה בתכתובת שביניהם, כי הוא לא יידרש לשלם כל שכר נוסף בגין טיפולו של עו"ד מזור. הנתבע ביקש מעו"ד מזור "לאשר" לו "את שנאמר בפגישה" שקיימו. ומה נאמר באותה פגישה, על פי מכתבו של הנתבע? כי הוצאות שכר טרחתו של עו"ד מזור "יחולו וישולמו, במלואן, על ידי חברת הביטוח" (ההדגשות - הח"מ). לכל הפחות, משאלתו של הנתבע עולה בבירור כוונתו של הנתבע לכך, שהוא איננו מעוניין לשלם כל תשלום הקשור לשכר טרחתו של עו"ד מזור. גם אם שכר הטרחה משולם תחילה לעו"ד מזור ע"י התובעת, הרי שאם הנתבע נדרש להשיבו לתובעת, הוא "חל" - בסופו של דבר - על הנתבע, דבר שבוודאי אינו מתיישב עם דרישת האישור של הנתבע במכתבו. אולם, עו"ד מזור איננו מעמיד את הנתבע על טעותו, ואיננו מבקש לתקן "את שנאמר בפגישה" שביניהם. אדרבא, הוא פותח את תשובתו בנדון במילים "הריני לאשר לך". "אישור" ניתן רק לדברים שהעלה הצד שכנגד. המשך התשובה, לפיה "משרדנו לא יתבע ממך שכר טרחה בגין טיפולנו בתיק" איננו כל האמת. כך מתברר, לפחות בדיעבד. החלק החסר באמת הוא זה, שהתובעת תדרוש ממנו שכר טרחה זה. "חלק מהאמת" זה שלא גולה הופך את המסקנה העולה מ"חלק מהאמת" שגולה, לפחות מבחינתו של הנתבע. 10. בסופו של דבר, לנתבע היה אינטרס ממשי אחד, והוא: שלא יידרש לשלם כל תשלום בגין שכר טרחתו של עו"ד מזור. לנתבע לא היה עניין לדעת, האם שכר טרחתו של עו"ד מזור משולם לו על ידו ישירות, או על ידו אך באמצעות התובעת. אבחנה זו לא הורידה ולא העלתה דבר מבחינתו של הנתבע, ולא סביר שהנתבע היה נדרש ביוזמתו לשאלה זו ואף טורח ונדרש לה שנית בכתב ועומד על קבלת אישורו של עו"ד מזור לכך (מה גם, שאבחנה זו אינה מתיישבת עם נוסח מכתבו). 11. מדוע השיב עו"ד מזור כפי שהשיב? למרות שלעו"ד מזור היה אינטרס מובן בקבלת הייצוג (קבלת שכר טרחה), ולמרות שבנוסח תשובתו יש "התפתלות" מסוימת, אינני סבור כי הוא ביקש להטעות את הנתבע במכוון. מעדותו בפני התרשמתי מכנותו ומתום ליבו. סברתי, מתוך העדויות, שנשמעו בעניין זה היא, כי גם הנתבע וגם עו"ד מזור, לא עלתה במחשבתם האפשרות שהנתבע יידרש לשלם את שכר הטרחה מתוך ההשתתפות העצמית שלו. חובת נאמנות של עורך דין שמונה על ידי מבטח כלפי המבוטח 12. יחד עם זאת, אין ספק בעיני, כי היה על מזור לפעול בנאמנות ובזהירות הנדרשים בתשובתו בנדון אל התובעת, ואין ספק בעיני, כי הנתבע הוטעה בפועל, גם אם לא במתכוון, בנדון, על ידי עו"ד מזור. גם אם יצוגו של מבוטח על ידי עורך הדין קם באמצעות המבטח, שמשלם לו ישירות את שכר טרחתו, עורך הדין מחויב בחובת נאמנות ומסירות כלפי המבוטח, כפי שהוא מחויב בחובות אלה כלפי כל לקוח שלו הפונה אליו ישירות. עו"ד מזור, בכנותו, לא התכחש לחובה זו והודה בה במפורש (סעיף 9 לתצהירו). ד"ר ג. קלינג, בספרו אתיקה בעריכת דין, דן בסוגיה זו, ומסכם (עמ' 148): "ככלל, עורך דין יפעל בהתאם להוראות לקוחו תוך דאגה לטובתו, ועליו להתעלם מהוראות הניתנות לו על ידי מי שמשלם תמורת השירות, או מי שהמליץ ללקוח לפנות אליו". והשוו, ABA Model Code DR 107-5 המצוטט שם: A lawyer shall not permit a person who recommends, employs, or "pays him to render legal services for another to direct or regulate his professional judgment in rendering such legal services”. על ניגוד האינטרסים האפשרי בסיטואציה דומה, ראו: אליאס, דיני ביטוח (להלן: "אליאס"), כרך א', עמ' 605. 13. מתוך חובה זו, מחויב היה עו"ד מזור, לכל הפחות לאחר שנשאל על ידי הנתבע בדבר שכר טרחתו, לבדוק היטב את הפוליסה ולבחון על פיה את תשובתו לנתבע, שהרי עו"ד מזור היה מודע, על פי עדותו עצמו (סעיף 1(ד) לתצהירו), ובוודאי היה עליו לדעת, לקיומה האפשרי של השתתפות עצמית. אילו היה עושה זאת, כפי שנדרש היה לעשות, היה מגלה כי הנתבע עשוי לשאת באופן כלשהו בשכר טרחתו, בחלקו או במלואו (לפחות על פי טענת התובעת). דבר זה היה עליו לומר במפורש לנתבע, מתוך חובת הנאמנות המוטלת עליו כלפיו. אמנם, ניתן היה לומר, כי גם הנתבע יכל לגלות זאת מתוך עיון שלו בפוליסה. אולם, אין דומה עיונו של עו"ד מזור, הבקי בדין בכלל ובדינן של פוליסות ביטוח בפרט, לעיונו של הנתבע. הנתבע, כפי שהעיד (עמ' 23), ידע אמנם מהי "השתתפות עצמית" ומה משמעותה, אך אינני סבור, כי היה עליו לדעת שהיא מתייחסת גם לתשלום שכר הטרחה המשולם על ידי התובעת לעורך הדין שמינתה, וכי תשלום זה אפשרי שייעשה, אפילו אם תביעתו תידחה. סוגיה זו שנויה, בפני עצמה, במחלוקת בפסיקה, כפי שציין גם עו"ד מזור (עמ' 5, דיון בעניין זה להלן). מצג עורך הדין כלפי המבוטח מחייב את המבטח. 14. מכל מקום, ומאחר ואין אנו עוסקים ברשלנותו של עו"ד מזור כלפי הנתבע, או כלפי התובעת, שהרי הוא לא נתבע על ידי אחד מהם, הרי שמה שנדרש מבחינתנו הוא המצג שהציג כלפי הנתבע. כאמור לעיל, המסקנה היחידה העולה מתשובתו של עו"ד מזור, כפי שנוסחה, לשאלתו בנדון של הנתבע, כפי שנוסחה, היא אחת: הנתבע לא ישא בכל אופן שהוא בשכר טרחתו. זהו המצג שהציג עו"ד מזור לנתבע. מצג זה מחייב את התובעת, מאחר ועו"ד מזור פעל כשלוחה של התובעת כלפי הנתבע, ומאחר ולא היה כל יסוד לנתבע לסבור כי עו"ד מזור חורג מהרשאתו על ידי התובעת בתשובתו זו הנוגעת לשכר טרחתו, גם אם היה ניתן לקבוע כי היתה חריגה כזו. כדי לקבוע, האם מתקיימת שליחות נחזית, יש לבחון את ההרשאה החיצונית, כפי שהיא נתפסת אצל הצד השלישי (ראו: ת.א. (ת"א מחוזי) 2727/01, לאופר נ' בנק מזרחי). בעיני כל מבוטח סביר, הסמכות הטבעית ביותר לתשובה בעניין שכר טרחת עו"ד שמינה המבטח, היא אותו עו"ד שמונה, כפי שנעשה במקרה דנן. מצג זה יוצר השתק ומנע בפני התובעת מלהתכחש אליו, או מלפעול בניגוד לעולה ממנו, שכן עקרון השליחות הנחזית נועד להגן על צד שלישי מפני התכחשות של השולח לפעולת השלוח החורגת מן ההרשאה, מקום בו הצד השלישי הסתמך על המצג שהציג השלוח לעניין ההרשאה, ולא ידע ואף לא יכול היה לדעת על אודות החריגה ממנו (ע"א 445/88, הכונס הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' שטיבל, פ"ד מד(3)331, 2-341). זאת ועוד, לאחר שנוצר מצג זה, הפעלת זכות התביעה של התובעת כלפי הנתבע בנדון עולה לכדי חוסר תום לב: סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. מסקנת ביניים. 15. המסקנה מכל האמור לעיל היא, שתשובתו של עו"ד מזור לנתבע פוטרת את הנתבע מתשלום שכר הטרחה הנתבע, אפילו אם ניתן היה לומר, כי תשלום זה נכלל בהגדרת ההשתתפות העצמית על פי הפוליסה. הפרשנות להגדרה בפוליסה. 16. אני סבור עוד, כי על פי הפרשנות הנכונה להגדרת "ההשתתפות העצמית" בפוליסה הנדונה, הנתבע אינו צריך לשאת בתשלום שכר הטרחה, ששולם על ידי התובעת לעורך הדין שמינתה לנתבע בכלל, ובפרט כאשר התביעה כנגדו נדחתה. אמנם, בתנאים הכלליים לפוליסה מופיעה הגדרה כללית ורחבה במקצת: "המבוטח ישא בהשתתפות עצמית כנקוב ברשימת הפוליסה בקשר לכל תביעה שתוגש כנגדו" (סעיף 3), אולם ההגדרה עצמה מפנה ל"רשימה", ובדף 3 ל"רשימה" כתוב כי "הפוליסה הנ"ל מחודשת בהתאם לתנאיה ותוספותיה, בשינויים הנקובים בזה…" (ההדגשה - הח"מ). מה גם, שהכלל הוא שהרשימה הספציפית יותר שהותאמה למבוטח הספציפי גוברת על התנאים הכלליים הקבועים ללקוחות באופן כללי (ראו: אליאס, כרך א', עמ' 338). 17. ומה נכתב בהקשר זה ב"רשימה"? "המבוטח ישא ב-25,000 דולר הראשונים מכל אובדן או נזק" (ההדגשה - הח"מ). "אובדן או נזק", בהקשר לפוליסת אחריות מקצועית, משמעם אחת: נזק שנגרם לצד השלישי בהקשר לאחריותו המקצועית של המבוטח, או אובדן שכזה (למשל, אובדן מסמכים). יחוס הגדרה זו ל"אובדן או נזק" כספי שנגרם למבטחת עצמה בעקבות תשלום כספי ששילמה לעורך דין שמינתה כדי לייצג את המבוטח, הוא דבר רחוק מן הדעת, "המעקם את הכתובים" , ואינו מתיישב עם פשוטו של מקרא. 18. בדוחק, ניתן היה עוד ליישב פירוש זה, אילו התביעה כנגד הנתבע היתה מתקבלת, ולו באופן חלקי, שאז ניתן היה באופן דחוק לומר, כי משגרם הנתבע ל"נזק" מסוים, יש לכלול בתוכו את כל "הנזק" שנגרם, קרי: גם את שכר הטרחה ששילמה התובעת לעו"ד מזור. אך משנדחתה התביעה כליל, כמקרה דנן, הרי שהנתבע לא גרם לכל "נזק", וה"נזק" הכספי שנגרם לתובעת כששילמה את שכר טרחתו של עו"ד מזור, נגרם בכלל על ידי הצד השלישי שתבע את הנתבע, כשלנתבע לא היתה כל שליטה על כך. 19. פרשנות מינוח בפוליסה. הכלל הראשון בפרשנות חוזה, הינו הכלל הקבוע בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן:"חוק החוזים"), ולפיו: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה...". הוראה זו יפה גם לחוזה ביטוח, מכוח סעיף 61(א) לחוק החוזים. בעקבות כך, פסק בית המשפט העליון ב-ע"א 124/89, הפניקס הישראלי נ' כהן ואח', פ"ד מו(2)372, 379: "הכלל הראשון הוא, שאת כתב הפוליסה יש לפרש, דרך כלל, ככתבו וכלשונו, כלומר על פי המשמעות המילולית הפשוטה והסבירה של המילים עצמן, כפי שהן מופיעות בכתב הפוליסה". אולם, גם אם נלך כברת דרך נוספת לקראת התובעת, ונניח כי קיימת אי בהירות בפרשנות ההגדרה הנ"ל, תגבר ידו של הנתבע, מכוח הכלל השני, שנקבע ב-ע"א 124/89 הנ"ל (שם): "הכלל השני, המשלים את הראשון, הוא, שבמקרה של אי בהירות או ספק בדבר המשמעות הנכונה של הפוליסה, משום שלנוסח אין משמעות ברורה וחד משמעית, אלא תיתכנה אופציות פרשניות שונות, אזי יש לפרש את כתב הפוליסה כנגד מנסחה - קרי, כנגד הפרשנות שמציעה חברת הביטוח לנוסח השנוי במחלוקת - ויש להעדיף את הפרשנות האפשרית הנוחה למבוטח". על הגיונו של כלל זה עמד כב' הנשיא שמגר ב-רע"א 3577/93, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח (4) 70, בציינו : "הגיונו של הכלל טמון בשליטת המנסח על תוכן הטכסט. ההנחה היא, כי הנסח טרח להבטיח זכויותיו בעת ניסוח המסמך, בייחוד כאשר מדובר על בעל דין, אשר לו כוח והשפעה כדוגמת חברת ביטוח, ניצבת מול האזרח, היחיד, הנזקק לשירותי הביטוח. אם הנוסח הוא דו משמעי או רב משמעי, ניתנת עדיפות פרשנית נגד הנסח, שהרי אם הוא - שדאג לענייניו - יצר נוסח בעל משמעויות שונות, אין הוא יכול לבחור לעצמו דווקא את החלופה הנוחה לו ביותר. היפוכו של דבר: הוא נתפס על ידי אותה חלופה, שהיא אפשרית לפי הטכסט, המבטאת הגנה טובה יותר על האינטרס של המבוטח... כלל הפרשנות בא כאיזון מול השליטה בניסוח. הכלל מגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השני - המבוטח - אשר היה זכאי להניח כי ניסוח החוזה יתפרש פירוש סביר אשר עליו סמך". "ההשתתפות העצמית" בחוק חוזה הביטוח. 20. חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: "החוק") אינו מתייחס ל"השתתפות עצמית". ראו: ת.א. (י-ם), המגן חברה לביטוח בע"מ נ' קסלמן וקסלמן רואה חשבון (כבוד השופט מ. בר-עם, בעמ' 8). המשמעות האמיתית של "השתתפות עצמית" היא הקטנת סכום הביטוח הנקוב בפוליסה (במידה וסכום הפיצוי לצד השלישי עולה על הסכום הנקוב כהשתתפות עצמית), או אף פטור המבטח מתשלום כלשהו (במידה וסכום הפיצוי קטן מסכום ההשתתפות העצמית או שווה לו) (וראו: אליאס, עמ' 103). כיוון שכך, ההשתתפות העצמית היא תניית פטור, חלקית או מלאה, שצריכה להיות מצוינת בפוליסה בשפה ברורה, שאינה משתמעת לשני פנים, ובצורה בולטת וכזאת לא נעשה (על החובה להבליט הגבלות וסעיפי פטור, ראו: אליאס, עמ' 44, 9-335). תשלום הוצאות משפט בחוק חוזה הביטוח. 21. התובעת מבקשת, כי נלמד מסעיף 66 לחוק, שהוצאות שהוציא המבטח במסגרת הגנתו של המבוטח נכללות בהשתתפות העצמית, לה מחויב המבוטח על פי פוליסת ביטוח. נראה לי, שסעיף 66 מוכיח, שדווקא הנחה זו אינה מובנה מאליה, ועליה להיות מצוינת במפורש בפוליסה. סעיף 66 לחוק קובע: "ביטוח אחריות מכסה גם הוצאות משפט סבירות שעל המבוטח לשאת בשל חבותו, והוא אף מעל לסכום הביטוח". נמצא, שאילולא סעיף זה, ניתן היה להעלות שאלה, אם המבטח מחויב לשלם למבוטח בביטוח אחריות גם הוצאות משפט שחויב בהן, נוסף על הסכום שחויב בו (כשסכום זה מוגבל לסכום הביטוח). בא החוק ונותן במפורש תשובה חיובית, מקום שעקרונית, יש ספק בכך. אינני סבור, שיש לגזור גזירה שווה מהחובה שהוטלה בסעיף חוק זה על המבטח כלפי המבוטח לחובתו של המבוטח לשאת במסגרת ההשתתפות העצמית הקבועה לו בפוליסה בהוצאות שהוציא המבטח למימון ההגנה. בעוד שחוזה ביטוח במהותו ובהגדרתו "הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח, המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם, בקרות מקרה הביטוח, תגמולי ביטוח למוטב" (סעיף 1 לחוק), הרי שחובת ההשתתפות העצמית של המבוטח, על פיה הוא עשוי להיות מחויב בעצמו לתשלום, אם לצד השלישי ישירות ואם למבטח, כאשר זה כבר שילם לצד השלישי אותו סכום, היא חריג ואינה טבועה במהותו ובהגדרתו של חוזה ביטוח. ומכאן, שאין מקום לגזור גזירה שווה, כדי לחייב על פיה את המבוטח לשאת במסגרת ההשתתפות העצמית גם בהוצאות שהוציא המבטח לניהול ההגנה. וכאשר מדובר בביטוח אחריות, זה על פי הגדרתו (סעיף 65 לחוק) הוא חיוב המבטח "לשפות חבות כספית שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי". גם הוצאות שנפסקו לחובת המבוטח לטובת אותו צד שלישי עשויות להיכלל באותה "חבות כספית", ומכאן ההצדקה לחייב גם בהן את המבטח. לא כן, חובת המבוטח על פי ההשתתפות העצמית הנקובה בפוליסה. זו אינה טבועה בהגדרתו של חוזה לביטוח אחריות, ומכאן שאין לגזור גזירה שווה כאמור. על-אחת-כמה-וכמה אמורים הדברים, כאשר התביעה כנגד המבוטח נדחתה כליל וההשתתפות העצמית כולה מתבטאת בתשלום שכר טרחתו של עורך הדין, שמינה המבטח. המדיניות המשפטית הרצויה. 22. מהי המדיניות המשפטית הרצויה בשאלת השתתפותו העצמית של המבוטח בהוצאות שהוציא המבטח למימון הגנתו של מבוטח, שהתביעה כנגדו נדחתה? בתי המשפט פסקו באורח שונה בשאלה זו. ראו, מצד אחד: ת.א. (ת"א, כבוד השופט מ. סובל) 39299/01, כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אורן; ת.א. (חיפה, כבוד השופט י. כהן) 2221/99, המגן חברה לביטוח נ' מועצה מקומית עילבון; ת.א. (ת"א, כבוד השופט א. בכר) 22018/01, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מורג יזום והשקעות, ומנגד: פסק דינו הנ"ל של כבוד השופט מ. בר-עם ב-ת.א. (י-ם) 4095/03 ופסק דין שנתתי ב-ת.א. (ת"א) 192377/02, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' לביא. 23. וכך כתבתי בת.א. 192377/02, הנ"ל, ויפים הדברים גם לכאן: "להשקפתי, המטרה העיקרית לקביעתה של השתתפות עצמית של מבוטח בפוליסת ביטוח אחריות, היא לעודד את המבוטח להימנע מהפעלת הפוליסה בכך שלא יגרום ל"מקרה ביטוח". מבוטח, היודע, כי הוא עלול לשאת בהשתתפות עצמית יהיה זהיר יותר ורשלן פחות. מכך ייצאו נשכרים גם המבטחת, שלא תצטרך לשאת בפיצוי הנדרש מקרות "מקרה הביטוח" וגם המבוטח שלא יצטרך לשאת בתשלום ההשתתפות העצמית" (זהו גם הטעם הראשון משלושת הטעמים, שביסוד עקרון ההשתתפות העצמית, לדעת אליאס, עמ' 103). "לעומת זאת, אם המבוטח, על פי הפוליסה, צריך לשאת בהשתתפות עצמית, בין אם תביעתו של הצד השלישי תתקבל, היינו: תקבע אחריותו של המבוטח ל"מקרה הביטוח", ובין אם תביעתו של הצד השלישי כנגדו תדחה, דהיינו: יקבע כי הוא אינו אחראי ל"מקרה הביטוח", וכאשר בשני המקרים המבוטח, להבדיל מהמבטחת, ישלם, לרוב, אותו סכום של השתתפות עצמית, אזי לא תהיה למבוטח כל מוטיבציה להיזהר יותר ולהתרשל פחות. בין כך ובין כך הוא ישלם אותו דבר ורק הסכום שתשלם המבטחת, אם בכלל, יהיה שונה. במצב דברים זה שכרה של המבטחת בקבלת דמי ההשתתפות העצמית עלול לצאת בהפסד גדול עשרות מונים מכך. השקפה זו ראויה גם מבחינת הציבור בכללותו, העשוי ליהנות ממדיניות של עידוד המבוטחים להימנע מיצירת נזקים". מסקנה. 24. נמצא, שגם עקב חילופי הדברים והמכתבים שבין הנתבע לבין עו"ד מזור, כאמור לעיל, וגם על פי הפרשנות הנכונה שיש ליתן להגדרתה של ההשתתפות העצמית בפוליסה הנדונה, וגם על פי רוח החוק והמדיניות המשפטית הנכונה, יש לדחות, לדעתי, את התביעה. נוספות. 25. בענייננו, מוצא אני שני שיקולים אחרים, שיש בהם כדי להוסיף על הטעמים האמורים לדחיית התביעה: א. אם תתקבל התביעה, התוצאה תהיה שעל אף שהנתבע זכה בתביעתו של הצד השלישי כנגדו, הוא יצא נפסד, בכך שישלם את מלוא שכר הטרחה של עורך הדין שמונה על ידי המבטח, שביקש לממש זכותו זו על פי הפוליסה. תוצאה כזו אינה מניחה את הדעת. ב. אילו הנתבע היה מודע לאפשרות תביעה זו, מן הסתם היה דואג להבטיח את עצמו על ידי חיוב הצד השלישי בתשלום הוצאות אלה במסגרת הסכם הפשרה. אם אכן עו"ד מזור ייצג נאמנה את הנתבע, היה עליו לדאוג להוספת תנאי זה בהסכם הפשרה שנחתם. למעשה, עו"ד מזור (וגם עו"ד עוזיאל ממשרדו) אינו חתום כלל על הסכם הפשרה (עו"ד דורון שייצג את הנתבע בתביעה העיקרית חתום כמייצגו), ולעו"ד מזור לא היתה תשובה לכך (עמ' 7). 26. בדבר אחד, לא מצאתי לקבל את טענתו של ב"כ הנתבע. טוען ב"כ הנתבע, בסיכומיו (סעיף 1), כי התובעת לא הוכיחה כלל את התשלום ששילמה לעו"ד מזור. נתון זה משתמע ממכתב הדרישה שהוצא לנתבע, ושהוגש במהלך עדותה של עדת התובעת, עו"ד מירב דסקל (נ/1), כאשר היא לא נחקרה על אמיתותו של נתון זה, ודי בכך להוכחת נתון זה. 27. התוצאה: התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪, בצירוף מע"מ. עורך דיןפוליסהשכר טרחת עורך דיןחברת ביטוחשכר טרחה