##הקדמה:## ישנה הרמוניה בין כל החוקים הנמנים על משפחת הקניין הרוחני. עם זאת קיימים הבדלים משמעותיים בדין ובהלכה בין החוקים האלה מבחינת המהות, מבחינת דרכי הרישום, מבחינת משך תוקפה של הזכות ועילות התקיפה... הדינים מותאמים לזכויות הספציפיות... ומתאימים את רמת החשיפה של כל זכות, ומנגנוני התקיפה האפשריים, על פי מהותה המיוחדת של כל זכות וזכות מתחום דיני הקניין הרוחני" (ד"נ 376/90 Anheuser-Busch Incorporated נ' Budejovicky Budvar, Narodni Podnik Ceske Budejovice, פ"ד מו(4) 843, 871). אשר לסימני המסחר, "הדין מכיר במנהג הסוחרים לציין את הטובין שלהם בסימן מיוחד המבחין אותם מן הטובין של הזולת" (יעקב וחנה קלדרון, חיקויים מסחריים בישראל, ע' 140 (1996)), כאשר "סימן המסחר משרת מטרה כפולה. מחד מבחינתו של בעל הסימן, יוצר הסימן חיץ ובידול בין מוצריו שלו לבין מוצריהם של יצרנים אחרים. מאידך, משמש הסימן לציבור הצרכנים להימנע מטעות באשר למקורם של הטובין הנושאים את הסימן" (ע"א 3776/06 עין גדי קוסמטיקס בע"מ נ' רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר, משרד המשפטים, לא פורסם, 12.5.08). "מקורם של הטובין" לעניין זה, מתייחס לזהותו של היצרן או המשווק לו שייך הסימן המסחרי. הגנות רלוונטיות לתביעה בגין הפרת סימן מסחר עשויות להיות דוקטרינת "מיצוי הזכויות" ודוקטרינת "שימש אמת". הדוקטרינה הראשונה (מיצוי הזכויות) קובעת שזכויות קניין רוחני בתוכן שהוטבע בהסכמה בחפץ שנמכר אינן מקנות לבעליהן את הזכות למנוע ביצוע עסקאות עתידיות באותו חפץ (ע"א 326/00 עיריית חולון נ' אן.אם.סי. מוסיקה בע"מ, פ"ד נז(3) 658, 663). על פי דוקטרינת "שימוש אמת", רשאי המוכר אותו פריט לעשות, לצורך המכירה, שימוש בסימן מסחרי המשמש לאבחנה בין הפריט הנמכר לבין מוצרים אחרים (ר' סעיף 47 לפקודת סימני המסחר הקובעת בין השאר כי "רישום על פי פקודה זו לא ימנע אדם... מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו"; ע"א 471/70 י.ר. גייגי ס.א. (GEIGY S.A.) נ' פזכים בע"מ, פ"ד כד(2) 705, 708-709). כמו כן, כלל הוא כי "לאחר שמכר [היצרן] את סחורתו, אין הוא יכול, מכוחו של המוניטין, להמשיך ולשלוט על אפיקי ההפצה של הסחורה. הרוכש את הסחורה רוכש אותה יחד עם המוניטין אשר צמוד אליה" (רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 319), כאשר "המוניטין הוא...נכס בלתי מוחשי" (שם, 315) שעניינו ב"תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח אשר מעוניין ברכישתו של המוצר" (שם, 316). מכאן, שלא ניתן לעקוף את טענות ההגנה בדבר מיצוי זכויות ושימוש אמת בסימן המסחר באמצעות טענות מתחום הגנת המוניטין הגלום במוצר או בסימן המסחרי הרלוונטי לו, כדי למנוע שיווק מקביל. זאת, גם אם המוניטין האמור מקורו במאמצים ומשאבים שהשקיע היצרן (או מפיץ מקומי) לצורך החדרתו לשוק. בדומה לכך, נראה שאין לאפשר עקיפתם של דיני סימני המסחר גם באמצעות דיני זכויות היוצרים. כך למשל, מקום בו סימן גרפי המקים כשלעצמו זכות יוצרים, ישמש לסימון מוצרים, ייתכן ותעמוד למשווק מקביל שישתמש בפרסומיו בהעתקה של אותו סימן גרפי לצורך מכירת הסחורה המסומנת בו הגנת "שימוש אמת". ##קניין רוחני - זכויות יוצרים:## על פי הדין לצורך הקמתה של זכות יוצרים, נדרש קיומה של "יצירתיות", וזו קיימת בעת שהביטוי עבורו מבוקשת הגנת זכויות יוצרים נוצר "...תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית (הדגשה במקור - י.ע.) כאשר 'מקורית' פירושה שהיצירתיות היא פרי עמלו הרוחני של היוצר, אך לאו דווקא שהיא מהווה חידוש על פני יצירות קיימות" (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Line Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, 173). לצורך זה, "נדרש שהשקעת היוצר תעבור מינימום מסוים, אם כי מינימום זה נמוך מאוד. נדרש 'שניתן יהיה להבחין בתרומתו העצמאית של היוצר', או ש'המוצר ניתן להבחנה מאבני הבניין שלו'... בבחינת מקוריות אין כל מקום לעשות השוואה בין היצירה המוגמרת לבין יצירות אחרות, וההתמקדות צריכה להיות בשלב הגיבוש של היצירה ", כאשר "המבחן הראוי יתמקד בבדיקת השיקולים בשלב הגיבוש של היצירה ויבדוק אם אלו לקוחים ממרכיבים קיימים או מיצירות קיימות או שיש בהם גם מעבר לזה, מתרומתו המקורית של היוצר'" (שם, 170-171). עם זאת, גם מקום בו נדרשת, בעקרון, "יצירתיות", זו לא תחול בכל מקרה ומקרה. בהקשר זה, קובע סעיף 7ב לפקודת זכות-יוצרים כי "... לא תהא קיימת זכות יוצרים בכל אחד מאלה: (1) רעיון; (2) תהליך ושיטת ביצוע; (3) מושג מתמטי; (4) עובדה או נתון, כשהם בלבדם; (5) חדשות היום; ואולם על דרך הביטוי שלהם תהא קיימת זכות יוצרים". כלל אחר שאומץ בפסיקה בישראל, בהסתמך על פסק הדין בפרשת Morrissey v. Procter & Gamble Company 379F. 2d 675, הוא "דוקטרינת המיזוג" (merger doctrine) לפיה, "כאשר היצירה, מעצם אופיה, ניתנת לביטוי במספר מצומצם של אפשרויות הבעה, אין צידוק להעניק זכות יוצרים. הנחת היסוד היא שבמקרה של רעיון שהאפשרויות לבטאו הן מוגבלות במיוחד, ההגנה על הביטוי תגביל למעשה גם את השימוש ברעיון. החשש העומד בבסיס כלל זה הוא כי במקרים אלה הגנת החוק משמעותה המעשית תהא הענקת הגנה על ה'רעיון' ויצירת מונופול שיחסום דרכם של יוצרים אחרים בעתיד" (ת"א (י-ם) 1396/97 מאיר נ' קנר, לא פורסם, 27.5.99). יישומם של כללים אלו על טקסטים כדוגמת התכנים שלפנינו אשר מתארים מוצרים נדון בארה"ב בפסק דינו של בית המשפט הפדראלי לערעורים בפרשת MyWebGrocer, Llc V. HomeTown info Inc. (375 F. 3d 190, 2nd cir., 2004). בפסק דין זה נדון ערעור על החלטה המסרבת מתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבעת לעשות שימוש בתיאורי מוצרים בהם נטען לקיומן של זכויות יוצרים, מן הטעם שתיאורי המוצרים לא יכולים להיות מושא לזכויות יוצרים. אשר לזכויות יוצרים בתמונות מוצרים, נושא זה נדון בארה"ב פעמיים על ידי בית המשפט הפדראלי לערעורים בפרשת Ets-Hokin v. Skyy Spirits., Inc.. באותה פרשה נדונה תביעה שהגיש צלם נגד חברה המייצרת משקאות אלכוהוליים בטענה כי זו הפרה רישיון שניתן לה להשתמש בתמונות בקבוק וודקה שייצרה. כמו כן, נטען, הופרה זכות היוצרים של התובע בכך שצלמים אחרים מטעמה של הנתבעת יצרו תמונות זהות לאלו שנוצרו על ידו. ## קניין רוחני - עשיית עושר ולא במשפט:## בפסק הדין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא ייצור והפצה נ' פורום - אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (להלן: "הלכת א.ש.י.ר") נקבע כי תביעה נזיקית או קניינית, יכול ועילתה היחידה תהיה בדיני עשיית העושר ולא במשפט. לאור זאת, טוען התובע כי מלבד יתר העילות, זכאי הוא לפיצוי אף עבור העושר אשר עשו הנתבעים, ללא הרשאתו. על מנת שיזכה בתביעה בעילה זו על התובע להוכיח את היסודות הקבועים בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: התעשרות (קבלת נכס, שירות או טובת הנאה), שההתעשרות באה לזוכה מן המזכה ושההתעשרות באה לזוכה שלא על פי זכות שבדין. בהלכת א.ש.י.ר נקבע עוד כי כדי להוכיח קיומה של התעשרות שלא כדין בדיני קניין רוחני, יש להוכיח "יסוד נוסף". היסוד הנוסף שנקבע הינו התנהגות פסולה שנגועה בחוסר תום לב, או תחרות בלתי הוגנת מצד הנתבע (עוד ראו: רע"א 502/04 BUFFALO BOOTS GMBH נ' גלי-רשת חנויות נעלים-גלי השלום, פ"ד נח(5), 487 (להלן: "פס"ד בופלו"); ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6), 869 (להלן: "פס"ד אבסולוט"); ת"א (ת"א-יפו) 60748/04 מרדכי אלקריף ואח' נ' אשר סונבוליאן, תק-של 2006(3), 21861). בעניין מהותו של היסוד הנוסף, יפים דברי חברי כב' השופט נ' סולברג ת"א (י-ם) 7236/05 מרדכי לוין נ' אבני רביד, תק-מח 2006(2), 4372: "מה טיבו של אותו יסוד נוסף? לשיטתו של כב' השופט מ' חשין, מדובר ב"מעין-עוולה", קרי, "מעשה שיצא מתחום המעשים הראויים אך אל תחום מעשי העוולה לא הגיע" (פרשת א.ש.י.ר. הנ"ל, בעמוד 372); שופטים אחרים הנמיכו את הרף, והגדירו את מאפייני היסוד הנוסף כ"חוסר תום-לב, התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (השופטת ט' שטרסברג-כהן, שם, בעמוד 431); לשיטתו של כב' הנשיא א' ברק, משמעותו של היסוד הנוסף היא "הפרת עקרון תום-הלב (האובייקטיבי)" (שם, בעמוד 450). כב' השופט י' זמיר מסתפק "ביסוד של חוסר הגינות" (שם, בעמוד 494). על כל גווני המבחנים הללו, חולש האינטרס הציבורי. על פיו, יכול והתנהגות מסויימת - אף אם איננה אסורה בדין מפורש - לא תוּתר. האינטרס הציבורי מבקש לשמר דרכי התנהגות מקובלים בחברה ולדחות התנהגויות אשר סוטות במידה ניכרת מן המקובל והראוי, כשבסטייתן הן פוגעות ביחידים או בכלל. מדיניות משפטית נכונה היא, לקדם אינטרס ציבורי שכזה. נוהג אשר רוֹוח ביחסים שבין אדם לחבֵירו, אם בחיי המסחר והכלכלה ואם בשגרת היום-יום, לעיתים איננו מוגן על-פי דין, וחריגה ממנו לא תצמיח זכות תביעה. אך יתכן כי פעולה בניגוד לנוהג כזה, תֵחשב ל"חוסר הגינות", אולי אף לחוסר תום לב. אם מדובר בנוהג שיש בו טעם, נוהג אשר מיטיב עם החברה ועם יחידיה, ראוי כי נבוא ונסעדהו באמצעות דוקטרינות משלימות, כגון זו של עשיית עושר ולא במשפט". (שם, עמ' 4378) הלכת א.ש.י.ר נבחנה על ידי כב' השופטת ד' קרת-מאיר בת"א (ת"א-יפו) 1001/02 מסע אחר בע"מ נ' אייל פלד, תק-מח 2006(2), 11285, בהתייחס לנאמר בפס"ד אבסולוט ולאור האמור בפס"ד בופלו, זו לשונה: "בעניין זה הפנו המערערות להלכה אשר נקבעה ברע"א 5768/94, 993/96 ,5614/95 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח' (להלן: "פסק דין א.ש.י.ר"). כב' השופט רובינשטיין קבע בפסק דין אבסולוט "באשר לעשיית עושר ולא במשפט, מובן כי אין זה המקרה שעליו נסבה הלכת א.ש.י.ר הנזכרת, שהרי בענייננו, בסימן רשום, פתוחה הייתה בפני המערערות דרך המלך של דיני הקניין הרוחני, בעוד שבאותו פסק דין לא היו זכויות הקניין הרוחני רשומות. משלא תצלח דרך המלך, לא תצלח גם הדרך הצדדית." אילו היינו מחילים קביעה זו כלשונה גם על המקרה שבפני, הרי משדחיתי את טענות התובעת בעניין הפרת סימן מסחר וגניבת עין, שוב לא קמה לה עילת תביעה בדיני עשיית עושר. עם זאת, ובכל הכבוד הראוי, מקובלת עלי עמדת ביהמ"ש העליון, כפי שהובאה ברע"א 502/04 Buffalo Boots ואח' נ' גלי רשת חנויות נעלים, גלי השלום בע"מ ואח' פ"ד נ"ח (5) 487. גם שם נדחו טענות המבקשות בעניין הפרת סימן מסחר ובעניין גניבת עין. אולם, המשיבות טענו כי משקבע ביהמ"ש המחוזי שנעלי המשיבים הן חיקוי בולט לנעליהן, היה עליו לקבוע כי יש בכך משום התעשרות שלא כדין על חשבון המבקשות. ביהמ"ש העליון החיל את ההלכה אשר נקבעה בפסק דין א.ש.י.ר, בו נקבע כי מלבד היסודות הנדרשים על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט: קבלת נכס, שירות או טובת הנאה שהיא ההתעשרות, והקביעה כי ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה, נדרש יסוד נוסף לשם ביסוס היסוד השלישי, שהוא התעשרות שלא על פי זכות שכדין "במצב דברים שבו התנהגות הזוכה איננה עוולה ואינה פוגעת בקניין רוחני, ביחסי אמון או בסוד מסחרי. יסוד נוסף זה התפרש כהתנהגות מצד הזוכה, שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. התנהגות זו נלמדת מנסיבות החיקוי או ההעתקה, כאשר כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו" (כב' השופט גרוניס בעמ' 491 לפסק דין Buffalo Boots). מכאן עולה בבירור כי יש מקום לתחולתה של הלכת א.ש.י.ר ולהחלת דיני עשיית עושר ולא במשפט, גם במקום שבו עומדת לכאורה עילת תביעה בגין הפרת סימן מסחר רשום או בגין גניבת עין לאחר שחוקק חוק עוולות מסחריות, וזאת בתנאים שנקבעו על ידי כב' הנשיא ברק בפסק דין א.ש.י.ר." (שם, עמ' 1132)קניין רוחני