ערר על החלטה לדחות את בקשה למרפסת זיזית בקומה א' "מאחר והיא מעל שטח קרקע הצמוד ליחידת הדיור מקומת הקרקע והובעה התנגדות (פעילה וכתובה) של השכן מקומת הקרקע לבניה זו. לשכנים תעמוד הזכות לפנות לערכאות משפטיות בנושא סכסוך קנייני ולערכאות מנהליות (ועדת ערר) בנושאים תכנוניים." יש לציין כי עם קבלת ההחלטה הנ"ל אושר חלקה האחר של הבקשה אשר עניינה תוספת ממ"ד בחריגה מקו בניין צדי. מבירור טענות הצדדים שלפנינו עולה כי המחלוקת היא אם צדקה הועדה המקומית בדחותה את אלמנט המרפסת הזיזית בהסתמך על היעדר "תימוכין קנייניים". בפועלה כאמור נסמכה הועדה המקומית בין היתר על ההלכה שנקבעה בנושא עע"מ 232/09 , הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים ואחרים נגד בני אליעזר בע"מ (להלן הלכת בני אליעזר). באותו מקרה דובר ברצונם של בעלים במקרקעין לבנות בניה רוויה במחציתם בלבד, בעוד שכנתם, בעלת המחצית השנייה, ביקשה להישאר במתכונת הדו - משפחתית הקיימת. בית המשפט העליון קבע אז כי במצב דברים זה שהינו מצב קיצוני וזכויות הבניה שמהוות רכוש משותף אמורות לשמש את שני הצדדים, יש מקום לברר את המצב הקנייני תחילה. בפועלו כאמור, חזר ביהמ"ש על שקבע בשעתו בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה ת"א נקבע כדלקמן: "גם לגופם של דברים אין אנו סבורים שהילכת בג"צ 879/89 , הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר: יכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקניין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקניין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של העניין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד. הווה אומר כפי שהבהרנו פסק הדין מבחין בין שתי תוצאות: מצב אחד - בו למבקש קיימות הזכויות הקנייניות ברורות, או לחלופין השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת - אין לעכב את ההיתר. מצב שני - אין למבקש זכויות קנייניות - גם אז לא מתעוררת כל שאלה. לא מכבר הבהיר אף ביהמ"ש המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, כדלקמן: "את הלכת בני אליעזר יש לקרוא בהתחשב בנסיבותיה העובדתיות. במקרה שנדון שמה, דובר על בקשה להקמת מגדל מגורים בן 5 קומות על גבי החצר המשותפת, וניצול זכויות בנייה ללא קבלת הסכמת השותפים. ברור כי ניצול זכויות הבנייה ללא הסכמת השותפים עלול לפגוע באופן קשה ביותר בזכויותיהם, שכן הדבר משליך על ערך המקרקעין המוחזק על ידם. כב' השופט רובינשטיין מציין בפירוש כי טעם רב להכרעתו לפיה יש להמתין להכרעה הקניינית תחילה, נעוץ בכך שמדובר בניצול זכויות בנייה. בנוסף, הקמת מגדל רב קומות על גבי השטח המשותף עלול לפגום באופן משמעותי באיכות חייהם של יתר השותפים. לאור נסיבותיו הספציפיות של המקרה - נפסק כי הוועדה המקומית רשאית הייתה לעכב את מתן ההיתר ואין מקום להתערב בשיקול דעתה. זאת ועוד, בהלכת בני אליעזר הן הוועדה המקומית והן וועדת הערר היו בדעה כי יש להמתין להכרעה הקניינית טרם מתן היתר הבנייה. הודגש על ידי בית המשפט העליון כי הוועדות רשאיות להחליט האם להפנות את המבקשים והמתנגדים לבית המשפט המוסמך כדי שיכריע בפן הקנייני טרם מתן ההיתר - כלומר לא חלה עליהם החובה לעשות כן. משכך, הלכת בני אליעזראיננה חורגת מהמסגרת שנקבעה בהלכת הלן אייזן. הן בהלכת הלן אייזן והן בהלכת בני אליעזר, נפסק כי למוסדות התכנון מסור שיקול הדעת האם לעכב את היתר הבנייה כאשר קיימת מחלוקת קניינית, זאת בשים לב לנסיבות הספציפיות של הבנייה,ובכל מקרה לא חלה עליהם החובה לנקוט בדרך מסוימת." לעניין זה ראה עת"מ 32610-10-10 כהן ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון ואח' . במקרה דנן הבהירו לנו הצדדים כי שטח הגינה מתחלק בין שתי הדירות הבנויות בבית בעוד הצדדים עצמם הסכימו בשעתו לבנות יחד בחלק מהמקרקעין אשר ברי כי צמודים לאחת מהדירות והכוונה לבניית הממ"דים. בקשות כגון דא לבניית מרפסות מוגשות כדבר שבשגרה ומעודדות על ידי וועדת הערר ומוסדות התכנון המקומיים בהיותן תואמות את מגמת המחוקק ומחוקק המשנה בתקנו התקנות במגמה לאפשר ולעודד בניית מרפסות וממ"דים לרווחת הציבור. העובדה כי חלק מהחצר מוצמד לאחת הדירות אינה מאפשרת לטעמנו חיוב בהסכמתה לבניה בגובה הקומה שמעליה כתנאי מקדמי לדיון בבקשה בוועדה המקומית. קבלת עמדת הועדה המקומית תוביל למצב אבסורדי לפיו לא ניתן יהיה לבנות מעל דירות גן באופן גורף. אנו סבורים כי מדובר בתוצאה לא רצויה, לא נכונה על פי דין ולא מתחייבת. יש לזכור כי עפ"י דין גם זכות הבעלות אינה מוחלטת וכנגדה עומדת החובה הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969. כך או אחרת אין מדובר בסוגיה תכנונית אלא קניינית אשר וועדות התכנון לא תכרענה בה, ובנסיבות אלה לא ניתן לומר כי מדובר במצב בו על פנין לא קיימות זכויות הקניין לצורך מימוש הבקשה. אנו סבורים כי מבחינה תכנונית נכון יהיה למקם מרפסת כזו בחלקו הצפוני של הבית (בחלקו בשטח העוררים ובחלקו מעל שטח המשיבים. אשר על כן ולאור כל האמור הדיון מוחזר אל הוועדה המקומית אשר תקבל החלטה תכנונית לגופם של דברים תוך מתן אפשרות למתנגדים, ככל שהנסיבות יחייבו זאת, לפנות לערכאה המוסמכת קודם להוצאת היתר. מרפסתערר