תמצית טענות העורר מדובר בהכשרת חריגות מהותיות אשר מהווה שינוי מהותי לאופי הסביבה. עסקינן למעשה במבנה מבנייה קלה לשימוש מסחרי, אשר עצם בנייתו והבקשה להכשרתו מנוגדת להסכם אליו הגיעו הצדדים בתיק עא/1173/03 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, הסכם זה קיבל תוקף של פסק-דין. במסגרת אותו הסכם היה על המשיב להסיג את מבנה הסככה שנבנה שלא כדין, מרחק 3 מ' מהגבול המוסכם ואילו התכנון המוצע במסגרת התוכנית קובע באותו כיוון קו 0. החלטת הועדה לאשר את התוכנית אינה מנומקת. במקום מופעלת חנות רהיטים בבניה החוסמת אור ושמש ופוגעת בעוררים ובזכויותיהם, התוכנית מגדילה את תכסית הקרקע מ-35% ל-60%. התוכנית החלה במקרקעין נותנת תמריץ לשמור על תכסית נמוכה ולהגביה את מספר הקומות ואילו התוכנית המוצעת פועלת במהופך. הקטנת מספר היחידות אינו בסמכות הועדה המקומית. התוכנית לא פורסמה כדין ולא נמסרה לגובלים הודעה על הפקדתה. התוכנית אף נקבעה כטעונת אישור השר עפ"י סעיף 109 לחוק. תמצית טענות המשיבים ביום 26/10/09 ניתן פס"ד בעתירה מינהלית 1657/09 במסגרתה הוסכם כי המשיב ימשיך בהליכי התכנון והבניה ובבקשותיו להכשיר את המבנה. פסק הדין ניתן בביהמ"ש לעניינים מינהלים במסגרת עת"מ. מטרת התוכנית היא הקטנת קו בנין לכן היא נכנסת בסמכות הועדה המקומית, הבינוי הופקד ביחד עם שאר מסמכי התוכנית, השינוי בתכסית נובע משינוי הבינוי ולא מתוספת זכויות, וממילא לשכן, המבוקש לא יפריע, שכן הבנין שבנוי בקו 0 גובל בבניין השכן אשר בנוי מעל קומת עמודים וגבוה יותר מהמבנה אשר הכשרתו מתבקשת. תמצית הועדה המקומית התוכנית פורסמה לאישור בילקוט הפרסומים ביום 19/3/13, ביום 2/4/13 התקבלה הודעה בדבר ביטול הפרסום עפ"י דרישת הועדה המחוזית ועקב היותה טעונה אישור השר. התוכנית הינה בסמכות הועדה המקומית. דיון והכרעה בפתח הדברים, יש לציין כי עמדת המשיבים הובאה בפנינו, הן בע"פ והן בכתב לאחר מספר הזדמנויות בהן הם התבקשו לעשות זאת בפני ועדת ערר, ולצורך זאת ועל מנת לשמר ולשמור על זכות הטיעון שלהם, נדחה הדיון, והתקיים דיון נוסף. בניהול תיק זה נפלה שגגה בפני הועדה המקומית. כעולה ממכתב שנשלח ע"י הועדה המקומית (נספח א' לתוכנית) הרי שהודעתה לעורר בדבר דחיית התנגדותו, נשלחה אליו ב-19/12/12 וביום 27/12/12 הנ"ל הגיש ערר לועדת הערר. עם הגשת הערר מוקפאת החלטת הועדה המקומית ופרסומה של התוכנית למתן תוקף חרף הגשת הערר, נעשה שלא כדין. לגופם של דברים, מקום בו מתבקש שינוי התכנון וחריגה (לא כל שכן חיבורן מחדש) מהוראות התוכנית התקפה, על מוסד התכנון להתחקות בראש ובראשונה אחר הסיבה לכך. במקרה דנן, דומה כי הסיבה היחידה הינה הפרתן של אותן הוראות מלכתחילה והכשרתן בדיעבד. כך או אחרת, ועדה זו מחזיקה בעמדה עקבית לפיה גם מקום בו מתבקשת ליגלזציה המבחן הרלבנטי הינו "מבחן המגרש הריק": כפי שהסברנו למשל, בערר 313/10, מזרחי נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מודיעין, כדלקמן: "ככלל, הבהרנו לא אחת כי המבחן הראוי לטעמנו מקום בו מדובר בהכשרת הבניה בדיעבד, הינו "מבחן במגרש הריק" דהיינו יש להתייחס לבקשה באופן נטול דעה מוקדמת ואשר עשויה להיווצר מחד גיסא לקולא נוכח רצון להכשיר האלמנט שנבנה טרם קבלת היתר או לחלופין לחומרא מתוך תפישה לפיה אין להוציא חוטא נשכר. בעבר הובהר כי עמדת היועמ"ש מתירה להכשיר אלמנטים שנמצא כי ראויים תכנונית, הגם אם נבנו טרם קבלת היתר, וכי מגמה זו עולה בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק, יחד עם זאת יש להביא בחשבון במניין השיקולים העובדה כי מדובר בהכשרת בניה בדיעבד, שיקול אשר נקבע בפסיקה כרלוונטי בעת בחינתה של בקשה. אנו סבורים כי המבחן שציינו לעיל (מבחן המגרש הריק) עונה במדויק על כוונת המחוקק כפי שהוסברה בהנחיות היועמ"ש." הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח ההלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון, במסגרת עע"מ 9057/09 ‏‏ דן איגנר ועוד 32 אח' נ' השמורה בע"מ, כדלקמן: "לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם "להכשיר "בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח "כאילו" לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון. אם התשובה היא בשלילה, דהיינו שאין התוכנית ראויה, תהא הנטייה שלא להכשיר את הבניה הבלתי חוקית ולא לאשר את התוכנית. יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר כי לעולם לא תוכשר בניה בלתי חוקית. לא אנסה כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר זה. העניין ייגזר בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה (ראו והשוו דעת השופטת ארבל בעניין פינקלשטיין, פסקה 24 וכן דעת חברתי השופטת חיות באותו עניין)." במקרה דנן, איננו סבורים כי התכנון המוצע הינו תכנון ראוי אשר מי מהמתכננים היה הוגה אותו מלכתחילה כתכנון סביר, אילו הובאו בפניהם המקרקעין כפלטפורמה ריקה לתכנון. התכנון אינו נורמטיבי לאזורי מגורים במובן שקובע קו בנין 0, בחזית רחבה. וכמו כן בניגוד למגמות המודרניות מגדיל תכסית תחת להקטינה. יש לציין כי מוסדות התכנון ובכללן ועדת הערר מעודדים כיום הקטנת התכסית התפוסה וצמיחת "מבנים לגובה", הן מאחר ומדובר בתכנון ראוי יותר במיוחד למגורים, והן על מנת לשמר שטחי גינון וחלחול נרחבים ככל האפשר. כך או אחרת, גם אם נתעלם מהעובדה כי הוצגו בפנינו ראיות ברורות לכך שמדובר בחנות רהיטים דהיינו במבנה אשר אינו משמש למגורים, וגם אם נתעלם מכך שגגו ואף חלק מקירותיו עשויים מאיסכורית, התכנון כשלעצמו אינו ראוי ואיננו סבורים כי קיים טעם תכנוני כלשהו לאשרו, נוכח המסקנה אליה הגענו אין לנו צורך ביתר טענות העורר. התוצאה היא כי הערר מתקבל והחלטת הועדה המקומית מבוטלת. קרקעותמרחב מוגן (מקלט) / ממ"דבניין