בקשה לשימוש חורג מהיתר מתעשייה למסחר אין מחלוקת כי השימוש המסחרי מותר במקרקעין, ולכן מדובר בשימוש חורג מהיתר. לאור אישור השימוש החורג המשיבה הגישה שומת היטל השבחה מנומקת ממנה עולה, כי ההשבחה הנובעת מהשימוש החורג הינה בסך של 1,119,360₪. נציין כי בשומת הוועדה המקומית השווי במצב הקודם נגזר משווי מקרקעין לשימוש תעשייתי בלבד. על שומה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר והליכי הערר במסגרת הערר מסבירות העוררות כי בהתאם לתכנון החל השימוש המותר במקרקעין הינו שימוש מסחרי או שימוש תעשייתי. לפיכך, אין מחלוקת שניתן לבנות בניין חדש למסחר ללא צורך בהליך של שימוש חורג מהיתר או מתכנית. עוד טוענות העוררות כי רכשו את הנכס לאחר תכנית המתאר והתכניות המפורטות לעיל, ולפיכך ככל שיש השבחה מכוח השימוש המסחרי, היה צורך לגבות את היטל ההשבחה ממוכר הזכויות ולא ממנה. העוררות הפנו להחלטת ועדת הערר בערר (ירושלים) 268/10 קימיאגרוב נ. הוועדה המקומית ירושלים () (להלן: "קימיאגרוב") וכן להחלטות נוספות. לחלופין, צרפו העוררות שומה מטעמן. הוועדה המקומית הגישה תשובה מפורטת ובמסגרתה היא מתייחסת לטענות המשפטיות וכן השמאיות של העוררות. דיון הצורך בשימוש חורג מהיתר הלכה פסוקה ורבת שנים הינה, כי כאשר ניתן היתר לשימוש מסוים והבעלים מבקש לעשות שימוש אחר, הבעלים יידרש להליך של שימוש חורג מהיתר גם במקרה בו התכנית מתירה את השימוש האחר. ר' בג"צ 53/86 ירמיהו עייני בע"מ - חברה לבנייה נ' ראש עיריית קרית-מוצקין (): "בעתירתם סמכו העותרים, כאמור, על הטענה, כי שינוי שימוש שאינו סותר תכנית בניין עיר אינו בגר "שימוש חורג". ואכן מובן הוא, כי טיעון אשר כזה אינו מתיישב עם המלים "או לפי היתר על-פי כל חלק הדן בתכנון ובבניה" שבהגדרת "שימוש חורג", כשם שאינו עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית-משפט זה בר"ע 170/83 [2], בעמ' 280, כי לפי ההגדרה הנ"ל "אין די בכך שהשימוש מותר על-פי התכנית, אלא הוא צריך להיות מותר גם על-פי היתר (ראה בג"צ 609/75, בעמ' 308), וכדי שהשימוש יהיה אסור, די בכך שלא הותר על-פי ההיתר ... אף אם מותר הוא על-פי התכנית". במקרה שבפנינו אין חולק כי ההיתרים שהונפקו הונפקו לשימוש של תעשייה ולכן בהתאם להלכות האמורות לעיל לא ניתן לעשות שימוש מסחרי במקרקעין ללא הליך של שימוש חורג מהיתר וזאת על אף שמדובר בשימוש מותר על פי תכנית המתאר. כללי - גביית היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר העוררות טוענות, כאמור, כי אף אם נדרש הליך של שימוש חורג מהיתר (להבדיל משימוש חורג מתכנית) הרי שאין לגבות בגין הליך זה היטל השבחה, היות ומדובר בשימוש שממילא אושר בתכנית. לפיכך, לעמדת העוררות, את ההשבחה הנובעת מהשימוש המסחרי יצרה כבר התכנית (או התכניות) הקודמות ולא אישור השימוש חורג מהיתר. עוד מסבירות העוררות כי רכשו את המקרקעין לאחר אישור התכניות הקודמות, ולכן מכל השבחה מכוח תכניות אלו נהנה בעל הזכויות במקרקעין עת אושרו התכניות הללו ולא העוררות, אשר רכשו את המקרקעין כאשר התכניות כבר בתוקף. עוד מבהירות העוררות כי אילו היו הורסים את הנכס ומבקשים בקשה להיתר חדשה לשימוש מסחרי, לא היה נדרש כלל הליך של שימוש חורג מהיתר וממילא לא היה כל חיוב בהיטל השבחה בגין כך. ועדת הערר דנה בטענות דומות בעניין קימיאגרוב לעיל, וערכה הבחנה בין שני מצבים, ונצטט: "המצב הראשון, הינו מצב בו כבר בוצע מימוש מלא מכוח התכנית שקבעה את השימושים המגוונים בנכס, כדוגמת מכר. במצב כזה של מימוש קודם על ידי מכר, ניתן אכן לטעון כי מההשבחה הנובעת מאפשרויות השימוש השונות נהנה כבר מוכר הנכס, כאשר קונה הנכס רכש את הנכס עם שתי האופציות התכנוניות. לעומת זאת ניתן לטעון, כי אישור השימוש החורג בוודאי תורם לשווי המקרקעין במרכיב של וודאות וזמינות. בכל מקרה, השאלה של שימוש חורג מהיתר לאחר מימוש מלא מכוח מכר הינה שאלה מורכבת אשר איננו צריכים להידרש לה במקרה שבפנינו. המצב השני, והוא המצב בענייננו, הוא כאשר לא בוצע מימוש מלא בדרך של מכר, אלא כאשר המימוש שבוצע הינו רק מימוש חלקי של היתר למגורים. במצב שכזה, לטעמנו, ההיתר למגורים מהווה מימוש חלקי של הזכויות והשימושים מכוח התכנית, ואילו השימוש החורג מהווה את השלמת המימוש עד המימוש המלא." המקרה שבפנינו נכלל בגדר המצב הראשון המפורט בעניין קימיאגרוב, כלומר הזכויות במקרקעין נרכשו לאחר אישור התכניות המשביחות (במאמר מוסגר נציין כי ממילא לא ניתן לגבות היטל השבחה בגין תכנית המתאר היות וזו אושרה טרם המועד הקובע של התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה). עם זאת, בניגוד לעמדת העוררות, אין משמעות הדבר כי הם פטורים כליל מהיטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר, היות ועדיין קיימת השבחה לאור מרכיב הוודאות והזמינות, ונבאר: היטל ההשבחה הינו היטל המוטל על התעשרות האזרח כתוצאה מאקט תכנוני של מוסדות התכנון. ר' ביטויו של רעיון זה בפסיקה בדנ"א 376/98 קריית בית הכרם בע"מ נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (): "פלוני שנתעשר אך בשל שינויי תכנון שנערכו לפי חוקי חוק התכנון והבניה - לאמור, נתעשר אך בשל פעילות נורמטיבית של רשויות הציבור - ראוי לו שישתף את הקהילה באותה התעשרות שנתעשר... היטל ההשבחה הולך אל קופות הועדה המקומית והרשות המקומית - דהיינו לא אל אוצר המדינה אלא אל הקהילה שאליה משתייך בעל המקרקעין" (הדגשה שלי - ג.ה.). בדבר החקיקה עצמו הוגדר מהו אותו "שינוי תכנוני" או "פעילות נורמטיבית" אשר בגינם ניתן יהיה לגבות היטל השבחה, כאשר סעיף 1 לתוספת השלישית מגדיר "השבחה" בזו הלשון: "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". כלומר, ניתן יהיה לגבות היטל השבחה בגין אקט תכנוני של: תכנית, הקלה או שימוש חורג, כאשר אישורם של אקטים אלו יוצר את החיוב בהיטל ההשבחה. הנה כי כן, שימוש חורג, בין מתכנית ובין מהיתר, מהווה אקט נורמטיבי עצמאי לחיוב בהיטל השבחה. החוק וההלכה הפסוקה הבהירו, כי כאשר קיים אקט נורמטיבי המוכר על ידי התוספת השלישית, הרי ההשבחה מכוחו של האקט יכולה להיות בכל דרך, לרבות בהקניית זמינות, ר', למשל, ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נגד הוועדה המקומית תל אביב - יפו (). יוטעם, חיוב בהיטל השבחה בגין מרכיב זמינות יכול להגבות רק כאשר יש אקט תכנוני נורמטיבי מוכר, ובענייננו שימוש חורג מהיתר הינו אקט שכזה. לפיכך, אכן מקובל עלינו כי העוררות רכשו את מלוא הזכויות מכוח התכנית, ולכן בהעדר אקט נורמטיבי מוכר וחדש לא ניתן לחייב את העוררות בהיטל השבחה. אולם, כאשר העוררות נוקטות באקט נורמטיבי חדש, אקט מוכר על ידי התוספת השלישית, כגון הקלה או שימוש חורג, הרי יהיה בעצם אישור האקט עילה לכאורית לחיוב בהיטל השבחה. לפיכך, כאשר ביקשו העוררות היתר לתעשייה הרי היה הדבר מימוש מכוח התכנית, ולא ניתן לחייב אותן בהיטל השבחה. כך, גם אם כיום יבקשו להרוס את המבנים הקיימים ולאחר מכן יבקשו בקשה להיתר תואמת תכנית לשימוש מסחרי, עדיין לא ניתן יהיה לחייבן בהיטל השבחה. אולם, העוררות אינן מבקשות להרוס את המבנה ולהקים מבנה חדש למסחר, אלא להשתמש במבנה הקיים לשימוש אחר. בהתאם לחוק התכנון והבניה פעולה שכזו אסורה ללא אקט נורמטיבי נוסף של שימוש חורג מהיתר. לפיכך, פעולת השימוש החורג אינה מהווה ניצול "טהור" של הזכויות מכוח התכנית, היות ובמצב הנוכחי ניצול הזכויות מכוח התכנית מחייב הריסת המבנים הקיימים והקמת מבנים חדשים. מכאן פעולת השימוש החורג מהיתר הינה בגדר פעולת נורמטיבית, נוספת, אשר רק היא המאפשרת ניצולן של זכויות מוקנות מכוח התכנית. נבהיר זאת בדוגמא, נניח כי מכוח תכנית מסוימת מוקנות 100% זכויות בניה, אלא שלאור הוראות התכנית לא ניתן לנצל את מלוא הזכויות עקב מגבלת קווי בניין ומספר קומות. לפיכך מוצא היתר בניה רק לזכויות הניתנות לניצול והמקרקעין נמכרים לצד ג'. כעת מתבקשת הקלה במספר הקומות כך שניתן לנצל את מלוא זכויות הבניה. במקרה שכזה, למרות שהזכויות היו מוקנות מכוח התכנית, יש מקום לחייב בהיטל ההשבחה היות ורק הליך ההקלה אפשר את ניצולן של זכויות אלו. אכן, ייתכן, כי במקרה שכזה החיוב בהיטל ההשבחה לא יהיה בשווי מלוא הזכויות, אשר מוקנות מכוח התכנית, אלא רק בשווי הזמינות שהקנתה ההקלה לזכויות המוקנות. אולם, עדיין ברור כי הליך ההקלה אשר ייצר את זמינות השימוש בזכויות מחייב בתשלום היטל השבחה. דין דומה חל על השימוש החורג מהיתר המתבקש בענייננו, אשר הוא זה המאפשר את ניצול השימוש שאכן מוקנה בתכנית ללא הריסת המבנה. ניתן להגיע לתוצאה דומה גם מנקודת המבט השמאית, ונפרט: מושכלות היסוד של היטל ההשבחה הינם כי היטל זה מוטל על הפער בין שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני. ר', למשל, ערר 98/11 רון אלה נ. הוועדה המקומית ירושלים () (להלן: "רון אלה"), אשר אף הוא עסק בשימוש חורג מהיתר: "ההלכה כי על מנת לקבוע את היטל ההשבחה יש להעריך את שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני עולה באופן מפורש הן מלשון החוק המגדירה את ההשבחה כ- "עליית שוויים של מקרקעין עקב..." והן מהפסיקה הענפה בנושא." בענייננו לגבי המצב החדש לא מתעוררת כל מחלוקת משפטית, ומדובר בהערכה שמאית לא מורכבת של הנכס לאחר שאושר השימוש החורג. לגבי המצב הקודם, הרי מצד אחד התכנית מתירה מסחר במקרקעין, כך ששימוש זה הינו בגדר זכות מוקנית של בעל המקרקעין. אולם מצד שני, כאשר קיים כבר היתר לתעשייה, לא ניתן לנצל זכות זו למסחר באופן מיידי ללא הליך של שימוש חורג או הריסת המבנה והקמת חדש. כעת נפנה את השאלה לקונה הסביר, האם היה מוכן לשלם במצב הקודם את הערך המלא של הנכס כשהוא בשימוש למסחר (בהנחה שהשווי למסחר גבוה יותר)? התשובה תהיה שלילית, והקונה הסביר יאמר, נכון כי קיימת לו זכות מוקנית לשימוש מסחרי בנכס, אולם על מנת שאוכל לממש זכות זו יהיה עליי להגיש בקשה לשימוש חורג מהיתר (או להרוס את המבנה הקיים). בקשה שכזו אורכת זמן (מרכיב הזמינות) וכן קיים סיכון שלא תאושר. אמנם בהתאם להלכות לגבי שימוש חורג מהיתר (להבדיל משימוש חורג מתכנית) הסיכון לאי אישור שימוש חורג מהיתר אינו גדול, אך אין מדובר בהעדר סיכון כלל כבקשה תואמת תכנית. לפיכך אותו הקונה הסביר יסכים לשלם פחות על נכס הכפוף להליך של שימוש חורג מהיתר מאשר על נכס דומה בעל היתר למסחר לשימוש מיידי. הפחתה זו הינה ההשבחה הגלומה באקט התכנוני של שימוש חורג מהיתר. ובלשון אחרת, הקונה הסביר יהיה מוכן לשלם יותר על הנכס כאשר בידי המוכר היתר לשימוש חורג למסחר מאשר על אותו הנכס ללא היתר שכזה. לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי באופן עקרוני האקט התכנוני של שימוש חורג מהיתר יכול להוות אקט משביח כמובנו בתוספת השלישית, גם במקרה בו נרכשו הזכויות לאחר התכנית. בנסיבות שכאלו יהיה מקום לבחון מבחינה שמאית האם ההיתר לשימוש חורג יצר השבחה במישור זמינות השימוש והוודאות. נציין כי אנו מודעים כי החלטה זו אינה תואמת את עמדת הרוב בהחלטת ועדת הערר במחוז צפון ערר (צפון) 832/10 מימון נ. הועדה המקומית העמקים (), אולם אנו מאמצים את עמדת המיעוט באותה החלטה. נציין כי בית המשפט השלום בחיפה בפסק דינו בע"ש (חיפה) 1004/06 יחזקאל קורן ובניה בע"מ נ. הוועדה המקומית החיפה (), קבע אופן חד משמעי כי ניתן לחייב בהיטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר, גם במקרה בו נרכשו הזכויות לאחר התכנית. עמדה דומה, בנימוקים דומים לנימוקים בהחלטה זו, קבע כב' בית המשפט בע"א (ראשל"צ) 159/06 חממי דרור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים (). עוד נציין כי עמדה זו של ועדת הערר אומצה על ידי שמאים מכריעים, ר' לדוגמא הניתוח בשומת השמאית המכריעה בענין רון אלה הנזכר לעיל. בענין רון אלה ערכה השמאית המכריעה בחינה חלופית של ההשבחה בהנחה שהזכויות נרכשו לאחר אישור התכנית, וקבעה: "תחת הנחה כי היה מימוש זכויות בנכס בדרך של מכר ובעת הרכישה, שולם עבור כלל השימושים המותרים עפ"י התכנית התקפה באותה עת, נבחנה ההשבחה בגישה נוספת, כטענת שמאי העורר, וזאת כנגזרת מהזמינות. חישוב ההשבחה כנגזרת מגורם הזמינות: שווי מסחרי בתקופת השימוש החורג 1,129,032 ₪ שעור ההשבחה (אי ודאות, זמינות ומורכבות ההליך) 20%-25% השבחה 254,032 ₪ המהות העומדת מאחורי תחשיב זה של השמאית המכריעה מקובל עלינו לחלוטין. נציין כי גם שמאים אחרים הכירו באופן עקרוני בהשבחה הנובעת משימוש חורג מהיתר (אם כי בתחשיב שונה). ר' למשל, שומה השמאי המכריע מר נזרי בגוש 30140 חלקה 4 תת חלקה 71 למען הסדר הטוב נציין כי תחשיב ההשבחה כפי שהתבצע על ידי השמאית גב' סירקיס תואם נכון יותר את הרציונאל המשפטי והשמאי של תחשיב היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר. סיכום לאור האמור לעיל, המזכירות תפנה ליו"ר מועצת השמאים בבקשה למינוי שמאי מייעץ. השמאי המייעץ יעריך את שווי המקרקעין לפני ואחרי השימוש החורג מההיתר, וזאת בהתאם לאמור בהחלטה זו. השמאי המייעץ יהיה לקבוע את השווי בשני מצבי התכנון על פי שיטה שמאית מקובלת אשר יסבור כי היא המתאימה ביותר למקרה שבפנינו. הצדדים יהיו רשאים להגיש לשמאי המייעץ כל מסמך מטעמם, לרבות שומות מקרקעין, תכניות, התרים וכל מסמך אחר, לרבות מסמכים שלא הוגשו לועדת הערר, ובלבד שמסמכים אלו יוגשו במועדים הקבועים בתקנות תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008. השמאי המייעץ ינהל את הדיון וייקבע את שכר טרחתו בהתאם לתקנות תקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ) (הוראת שעה), התשס"ט-2009. לאחר קבלת השומה המייעצת, יהיו רשאים הצדדים להגיש השגותיהם על השומה המייעצת וזאת בתוך 30 יום מיום ששומת השמאי המייעץ הומצאה אליהם. לא יומצאו השגות כאמור לעיל, תבחן ועדת הערר את השומה המייעצת ותיתן לה תוקף. שימוש חורגתעשיה