שינוי ייעוד מייעוד חקלאי לייעוד שטח ציבורי פתוח אין מחלוקת כי התכנית נשוא הערר משנה חלק ניכר מהמקרקעין מייעוד שבסיסו "פרטי" - ייעוד חקלאי, לייעוד שבסיסו "ציבורי" - שטח ציבורי פתוח. יתרה מזו, התכנית קובעת בסעיף 6.6 לתקנון כי השטחים המיועדים לציבור מיועדים להפקעה, כלומר מקרקעי העוררים מיועדים בשלב הראשון לצורך ציבורי ואילו בשלב השני להפקעה. אנו סבורים כי באופן עקרוני שינוי יעוד מיעוד שבסיסו "פרטי" לשימוש "ציבורי" (כשלב ראשון בהליך הפקעה), יש בו בכדי להראות פגיעה לכאורה בערך המקרקעין, ר' ערר (חיפה) 9007/07 שאהין נ. הוועדה המקומית חיפה (). לפיכך, בהעדר טעמים מיוחדים שינויי ייעוד שכזה מצדיק העברת הנושא לשמאי מייעץ, כאשר יובהר, כי אין בעצם ההעברה לשמאי המייעץ בכדי לקבוע כי אכן נגרמה ירידת ערך. נבהיר כי במרבית המקרים שינויי ייעוד מייעוד פרטי לייעוד ציבורי, בפרט כאשר מדובר בשלב ראשון של הליך הפקעה, יש בו בכדי לפגוע בערך המקרקעין. עם זאת, בהחלט יכולות להיווצר נסיבות בהן שינויי הייעוד לייעוד הציבורי לא ייפגע בשווי המקרקעין וזאת כאשר הייעוד הפרטי ערכו נמוך והייעוד הציבורי ערכו גבוה. בכל מקרה, נושא קביעת הערך בשני מצבי התכנון הינו נושא שמאי מובהק אשר ייבחן על השמאי המייעץ. עם זאת, אנו סבורים כי יש להנחות את השמאי המייעץ בנושאים המשפטיים העקרוניים שהיו במחלוקת בין הצדדים, ובפרט בנושא הפוטנציאל הנטען במצב הקודם. הנחיות לשמאי המייעץ כללי - מתי יש להתחשב בפוטנציאל המקרקעין נושא ההתחשבות בפוטנציאל של הקרקע לצורך תביעה לפי סעיף 197 נדון פעמים רבות בוועדות הערר במחוזות השונים [(ר' למשל בוועדת ערר זו בעניין שאהין לעיל וכן ר' ערר (ירושלים) 88/10 כפר כסלו נ. הוועדה המקומית ירושלים ()], ונחזור על עיקרי הדברים: כאמור, אין מחלוקת בענייננו כי מרבית המקרקעין מיועדים לייעוד חקלאי במצב הקודם וחלקם אף לדרך. עם זאת, שמאי העוררים לא שם את המקרקעין בערכם החקלאי, אלא העניק למקרקעין ערך גבוה יותר, הנגזר משווי מקרקעין המיועדים למגורים, וזאת לאור פוטנציאל שינויי הייעוד שסבר כי קיים למקרקעין. עקרונית, אין פסול בכך כי מקרקעין המיועדים לייעוד פלוני יוערכו בהתאם לייעוד אלמוני, וזאת כאשר אכן יש צפיות מבוססות ראיות כי המקרקעין עומדים לשנות את ייעודם לייעוד זה. במילים אחרות, חלק משווי המקרקעין הינו הפוטנציאל התכנוני שלהם, כך שאף אם סטטוטורית המקרקעין מיועדים לחקלאות, אך מוכח בראיות של ממש כי קיים פוטנציאל לשינוי ייעודם למגורים, מותר להביא בחשבון פוטנציאל זה. לעניין ההתחשבות בצפייה ובפוטנציאל המקרקעין ראה, למשל, ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (): "אינפורמציה תכנונית רלוואנטית מצויה גם בתכניות צפויות, המיועדות לחול על המקרקעין. המדובר בסיכוי להרחבת אפשרויות הניצול של המקרקעין, למשל, על דרך של שינוי ייעוד או הגדלת אחוזי בנייה, ובלבד שהסיכוי האמור איננו קלוש ורחוק אלא ודאי, או שהוא לפחות בגדר צפייה סבירה בנסיבות העניין" כלומר, השמאי המייעץ רשאי להתחשב בתכניות צפויות המיועדות לחול על המקרקעין ולשנות את ייעודם למגורים. אלא, וזה העיקר לענייננו, אין די בכך שמדובר בסיכוי כלשהו או אפשרות שיהיה שינוי ייעוד, אלא שצריך שהצפייה תהיה סבירה ומבוססת. בית המשפט העליון בענין בע"א 1182/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי ואח' () (להלן: "ברעלי"), שב וחוזר על ההלכה בעניין בירנבך לעיל, אולם מדגיש, כי יש להוכיח את הסיכוי לשינוי ייעוד ברמה גבוהה של ממשות וכי הנטל הוא על התובע להוכיח זאת (פסקה 16 לעמדתו של כב' השופט זמיר). ועדת הערר של מחוז מרכז נדרשה לסוגיה מהי אותה צפייה סבירה ומבוססת אשר יש בה להצדיק פיצויי בגין אובדן פוטנציאל, וזאת בהחלטה מפורטת ומנומקת בעניין ערר (מרכז) 97-112/03 ברג ואח' נ. הוועדה המקומית ראשון לציון ואח' () (להלן: "עניין ברג"). וכך מגדירה היטב וועדת הערר בענין ברג את הסוגיה: "בעיקר גם התחדדה השאלה מהי ציפייה סבירה בנסיבות העניין בהקשרה של קרקע חקלאית בנסיבות שבפנינו, לצורך ס' 197 לחוק, על רקע הפסיקה הקיימת בעניין זה עד כה. עלינו לבחון האם חלה פגיעה במקרקעין ובתכונותיהם ככאלה בהתאם למצב התכנוני, האם היה למקרקעין פוטנציאל כלשהו לשינוי ייעוד, או פוטנציאל כהגדרתו בפסיקה, והאם נפגע הפוטנציאל." ודברים אלו נכונים גם לענייננו, כאשר גם בענייננו מדובר על מקרקעין המיועדים לחקלאות. ועדת הערר בענין ברג פוסקת, כי אין די בצפייה כללית, או אף בהוכחה שמחירי השוק משקפים ציפייה, אלא יש להוכיח כי קיימת תכנית ספציפית לשינוי ייעוד המקרקעין הספציפיים: "אך האם הנתונים שהובאו ע"י העוררים מעידים על פוטנציאל, שהוא מעבר למיקום של המקרקעין, דהיינו מעידים על ציפיות ממשיות לשינוי ייעוד בטווח נראה לעין, האם ציפיות אלה הן בגדר ציפיות סבירות בנסיבות העניין, המבססות ערכים גבוהים יותר מן הערכים שהוערכו ע"י שמאי המשיבות? והאם חלה פגיעה באותן ציפיות ככל שייקבע כי היו כאלה? אין חולק כי העוררים, שעליהם נטל הראיה, לא הצביעו על כל תכנית קונקרטית ומסוימת מופקדת או בשלבי הכנה כלשהם, החלה או מתיימרת לחול על המקרקעין שבבעלותם." (הדגשה שלי - ג.ה.). כלומר, לעמדת ועדת הערר מחוז מרכז, עמדה אשר מקובלת עלינו, לא די בכך שמיקום המקרקעין מרמז או אף מלמד על פוטנציאל, אלא יש צורך להצביע על תכנית קונקרטית כלשהיא הנמצאת בשלבי תכנון לגבי המקרקעין נשוא התביעה. בהקשר זה ראוי להזכיר את החלטת ועדת הערר תל אביב בערר (ת"א) 5175/00 להב ואח' נ. ועדה מקומית הרצליה ואח' (), בה נקבע: "העיקרון שבבסיס החובה לשלם פיצויים לפי סעיף 197 לחוק הוא להעמיד את התובע באותו מצב שהיה בו מבחינה עובדתית לפני אישור התכנית הפוגעת, ולא להוות תעודת ביטוח מפני אי התגשמות חלומות ההתעשרות של בעל הקרקע. לא כל קרקע חקלאית מיועדת להפשרה לבנייה בטווח של שנים ספורות ועל בעלי קרקעות לקחת בחשבון את האפשרות כי הקרקע החקלאית שבידיהם תישאר בייעודה החקלאי משך שנים ארוכות". עמדה דומה לגבי נטל הוכחת הפוטנציאל של המקרקעין הובאה בעת"מ (ת"א) 1552/02 הוך נ. ועדת ערר מחוז מרכז (), בה קבע כב' בית המשפט, כי לא הוכח הפוטנציאל לשינוי הייעוד, וכי אין די במכתב מינהל מקרקעי ישראל בעניין שינוי ייעוד עתידי בכדי להוות הוכחה של פוטנציאל. בפסיקה מאוחרת יותר של ועדת הערר במחוז מרכז נקבעו גם עקרונות לבחינת הפוטנציאל ומתי ראוי להתחשב בו, ר' למשל ערר (מרכז) 9033/10 חברת רכבת ישראל בע"מ נ' ישראל חגי ואח'‏ () (להלן: "ישראל חגי"): "הבאת עסקאות השוואה מהסביבה הקרובה במקרקעין בעלי תכונות דומות, אינן "הגורם היחיד שיש לבחון" (עמ' 46 להחלטה). לא כל קרקע חקלאית, לרבות במרכז הארץ, (שם הובאה דוגמא מהרצליה), מיועדת להפשרה לבניה ויש לקחת בחשבון כי גם תישאר ב"ייעודה החקלאי" (עמ' 47 להחלטה). יש משקל למיקום מקרקעין גם אם הם בייעוד חקלאי. ערך בסיסי של מקרקעין המצויים במרכז הארץ וסמוכים לעיר, גבוה מערך של קרקע חקלאית "רגילה" (עמ' 51 להחלטה). להוכחת פוטנציאל תכנוני וציפיה סבירה לשינוי ייעוד, אשר יש בו כדי להשפיע על שווי מקרקעין (בנוסף לרכיב השווי הנובע מעצם מיקום המקרקעין - במרכז הארץ או בפריפריה), יש להביא נתונים ולהוכיח כי ישנן תוכניות צפויות, קונקרטיות ומסויימות על המקרקעין וכי יש להן סיכוי סביר להתגבש ולהתממש. הוכחת ציפיה סבירה משמעותה: "הוכחת ציפיה ממשית לשינוי יעוד בטווח הנראה לעין" (עת"מ 1522/02 הוך נ. ועדת ערר, ועמ' 48 ו-51 להחלטה בענין רומאן ברג). צריך להביא הוכחות לתכנון אמיתי ובר קיימא. לא די בציפיות בשוק וביוזמות ומסמכים ראשוניים (כגון: זכרון דברים וסיכום דיון), להוכחת צפיה סבירה לשינוי ייעוד מקרקעין (עמ' 52 להחלטה) : "יש להבחין בין תכנית קונקרטית המצויה בשלב כלשהו של הכנה" לבין "רעיון בוסר" " (עמ' 53 להחלטה). "לצורך בחינת שווי במצב קודם במסגרת תביעה לפי סעיף 197 לחוק ערכי השוק אינם חזות הכל" (עמ' 48 להחלטה, ההדגשה במקור!)" (הדגשה שלי - ג.ה.). הנה כי כן, סיכום ההלכות דלעיל מראה, כי על מנת להיות זכאי בפיצוי מכוח סעיף 197 על אובדן הפוטנציאל, יש להוכיח כי אכן היה קיים פוטנציאל, וההוכחה לכך צריכה להיעשות בראיות של ממש, כמו לדוגמא: כי הייתה קיימת תכנית בהכנה שזכתה לתמיכת מוסדות התכנון למקרקעין הספציפיים, כאשר התכנית הפוגעת קטעה את המשך תכנונה, או הוכחה אחרת לתכנון אמיתי אחר. מן הכלל כל הפרט למדנו, אפוא, כי לעמדת הפסיקה על מנת שיוכר לצורך תביעה לפי סעיף 197 פוטנציאל לשינוי ייעוד על התובע/עורר להביא ראיות ממשיות לקיומו של פוטנציאל ואין די במשאלות לב, היקשים ואף אין די במחירי עסקאות (בבחינת: "השוק אינו חזות הכל"). העוררים במקרה שבפנינו ביקשו להסתמך על כמה פרמטרים להוכחת הפוטנציאל, נבחן פרמטרים אלו: הפרמטר הראשון עליו מסתמכים העוררים הינו תכנית ש/499 אשר אושרה במקרקעין סמוכים ואשר במסגרתה אושר בחלקה סמוכה תכנית בייעוד מגורים בצפיפות של 4 עד 5 יח"ד לדונם. עיון בתכנית ש/499, וכן בהליך התכנוני שלה, מלמד כי לא רק שלא ניתן ללמוד ממנה כי קיים פוטנציאל לשינוי ייעוד למקרקעין נשוא הערר, אלא דווקא ניתן להסיק ממנה את ההפך, ונבאר: ראשית יש להבהיר כי המצב הקודם של המקרקעין עליהם חלה תכנית ש/499 הינו מגורים מכוח תכנית ש/11 ולא חקלאי כמו במקרה שבפנינו, כאשר המקרקעין נשוא תכנית ש/499 נמצאים כולם ממערב לכביש האזורי, וזאת כפי שניתן לראות היטב מהמקטע הבא מתוך תשריט ש/11, עליו הוספנו כתוביות לתיאור מיקום תכנית ש/499 ומיקום חלקת התובע: שנית, תכנית ש/499 בכוונת מכוון לא כללה את המקרקעין נשוא הערר במסגרת התכנית ולא שינתה ייעודם, וניתן ללמוד על כך מהחלטות מוסדות התכנון בנושא. מכאן, כוונת התכנית ש/499 הינה כי המקרקעין נשוא הערר, או למצער חלקם, יהוו חיץ בין אזורי המגורים לאזור התעשייה, כך שעיון של קונה סביר בתכנית ש/499 ובהליכי האישור שלה יש בו דווקא ללמד כי הסיכוי לשנות את ייעוד המקרקעין נשוא הערר למגורים הינו קטן. פרמטר נוסף עליו מסתמכים העוררים הינה תכנית ש/839, תכנית המכונה "זכרונה". תכנית זו אכן חלה בעבר על החלקה, ואילו הייתה בשלבי הכנה או תכנון וזוכה לתמיכת מוסדות התכנון, ניתן היה לראות בה הוכחה לפוטנציאל לשינוי ייעוד. אולם, תכנית זו לא רק שאינה תכנית בהכנה או תכנית בהפקדה (וטועים לעניין זה העוררים בטענתם בסעיפים 29.5 וכן 40 לערר כי התכנית הופקדה), אלא תכנית זו נגנזה ובוטלה לפני שנים רבות על ידי הוועדה המחוזית בישיבתה מיום 15.3.06 לאחר שהובהר שאין כוונה לקדם את התכנית כפי שהוגשה. מכאן, קונה סביר אשר יבקש לעיין בהליכי תכנית ש/839 לא יימצא פוטנציאל לשינוי ייעוד, אלא דווקא התנגדות של מוסדות התכנון לקידום התכנית. העוררים הזכירו תכנית נוספת בשם "גבעת הדקלים" אולם גם זו סורבה על ידי הוועדה המקומית עוד בשנת 1997 וכלל לא הגיעה לוועדה המחוזית, הגוף המוסמך לאשרה. הפרמטר האחרון אותו מציין שמאי העוררים עוסק בשתי עסקאות השוואה, ר' סעיפים 10.1 וכן 10.3 לשומת העוררים. לעניין זה ראוי לציין שתי הערות מקדימות: ראשית לצורך הוכחת פוטנציאל אין לראות את ערכי השוק כחזות הכול, כפי שצוטט לעיל, היות וערכים אלו עלולים לשקף ערך ספקולטיבי שאין ליתן לו משקל לצורך תביעה לפי סעיף 197. שנית, שתי עסקאות עדיין אין בהם ליצור שווי שוק. בכל מקרה, בחינת העסקאות לגופן מגלה כי אין אלו יכולות להוכיח שווי פוטנציאל לחלקות נשוא הערר, ונבאר: לגבי חלקה 16 בגוש 11307, הרי שעיון בתכנון החל על חלקה זו מגלה כי מעל 2 דונם מהחלקה מיועדים למגורים. ברור, כי לא ניתן להשוות מקרקעין המיועדים בחלקם למגורים עם מקרקעין המיועדים כולם לחקלאות ולדרך כפי שקיים במקרה שבפנינו. לגבי חלקה 15 בגוש 11308, הרי מדובר במקרקעין במיקום אחר ביישוב ואשר מוקפים שכונות מגורים. עם זאת, עדיין אנו סבורים כי המחיר למ"ר שנקבע לחלקה זו הינו גבוה, בפרט בשים לב לעסקאות ההשוואה האחרות שהוצגו בשומה המכרעת לגבי מקרקעין. בכל מקרה, אף אם הערך שנקבע למ"ר לגבי חלקה 15 בגוש 11308 הינו ערך אמיתי הרי עדיין לא ניתן על סמך עסקה אחת לקבוע ערכי שוק, ובוודאי שאין בו די כדי לקבוע קיומו של פוטנציאל של חלקה מעברו השני של היישוב. לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי העוררים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש בפסיקה על מנת להוכיח כי למקרקעין קיים פוטנציאל ספציפי לשינוי ייעוד. לפיכך, אנו מנחים את השמאי המייעץ להעריך את שווי המקרקעין כמקרקעין המיועדים לחקלאות ללא פוטנציאל ספציפי לשינויי ייעוד. יובהר כי השמאי המייעץ רשאי להעניק למקרקעין ערך גבוה יותר מערך מקרקעין המיועדים אך ורק לשימוש חקלאי וזאת לאור מיקום המקרקעין במרכז הארץ בסמוך ליישוב קיים, ר' ענין חגי לעיל: "יש משקל למיקום מקרקעין גם אם הם בייעוד חקלאי. ערך בסיסי של מקרקעין המצויים במרכז הארץ וסמוכים לעיר, גבוה מערך של קרקע חקלאית "רגילה" (עמ' 51 להחלטה)." אולם ערך זה אינו ערך המשקף פוטנציאל לשינוי הייעוד למגורים ואין לגזור אותו מתוך שווי המקרקעין כשהם מיועדים למגורים. קיומה של דרך במצב הקודם השומה מטעם העוררים מתבססת על ערך של המקרקעין כמיועדים כולם במצב הקודם לייעוד חקלאי. עיון בתכנון במצב הקודם, ולמעשה גם בתשריט מצב קודם בתכנית נשוא הערר, מגלה כי חלק מהחלקה יועד לדרך עוד במצב הקודם. לפיכך, על השמאי המייעץ לבחון מהו השטח המדויק שהיה מיועד לדרך במצב הקודם, ולהביא זאת בחשבון במסגרת השומה מטעמו. סיכום לאור האמור לעיל, המזכירות תפנה בבקשה למינוי שמאי מייעץ, על מנת שיערוך שומה מייעצת במסגרתה יישום את שווי המקרקעין לפני ואחרי התכנית החדשה וכתוצאה מכך את הפער (אם בכלל) בין ערכי המקרקעין לפני ואחרי התכנית החדשה. השומה תיערך, בין היתר, על פי ההנחיות הבאות: במסגרת הערכת השווי במצב הקודם, יביא השמאי המכריע בחשבון, כי המקרקעין מיועדים לייעוד חקלאי וכן לייעוד דרך ויישום את המקרקעין בהתאם לייעודים אלו. במסגרת הערכת השווי במצב קודם, יהיה השמאי המכריע רשאי להתחשב רק בפוטנציאל כללי הנובע ממיקום המקרקעין במרכז הארץ בסמוך ליישוב. השמאי המייעץ לא יביא בחשבון פוטנציאל ספציפי לשינויי ייעוד החלקה למגורים או לייעוד סחיר אחר ולא יגזור את שווי המקרקעין משווי קרקע למגורים או לייעוד סחיר אחר, היות ולא הוכח כי קיים פוטנציאל שכזה בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה לצורך הוכחה כאמור. אשר על כן, המזכירות תפנה ליו"ר מועצת השמאים בבקשה למינוי שמאי מייעץ. הצדדים יהיו רשאים להגיש לשמאי המייעץ כל מסמך מטעמם, לרבות שומות מקרקעין, תכניות, התרים וכל מסמך אחר, לרבות מסמכים שלא הוגשו לועדת הערר, ובלבד שמסמכים אלו יוגשו במועדים הקבועים בתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008. השמאי המייעץ ינהל את הדיון וייקבע את שכר טרחתו בהתאם לתקנות תקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ) (הוראת שעה), התשס"ט-2009. לאחר קבלת השומה המייעצת, יהיו רשאים הצדדים להגיש השגותיהם על השומה המייעצת וזאת בתוך 30 יום מיום ששומת השמאי המייעץ הומצאה אליהם. כמו כן, תהא המשיבה רשאית להגיש בתוך 30 יום מיום ששומת השמאי המייעץ תומצא לה בקשה בעניין תחולת הפטור מכוח סעיף 200 לחוק התכנון והבניה על הערר. אי הגשת בקשה במועד האמור תהווה ויתור על הטענה כי יש לפטור את המשיבה בהתאם להוראות סעיף 200. לא יומצאו השגות כאמור לעיל, תבחן ועדת הערר את השומה המייעצת ותיתן לה תוקף. שטח ציבורי פתוחשטח ציבוריחקלאותשינוי ייעוד במקרקעין