בקשה לשימוש חורג מייעוד "מתקני נפט" לייעוד של מועדון ומזנון לרבות מכירת משקאות משכרים. רקע המקרקעין נשוא הערר הינם מבנה בשטח של כ- 60 מ"ר אשר אליו צמודה חצר בשטח של כ- 200 מ"ר, המצויים בדרך בית לחם בירושלים במתחם המכונה "מתחם הרכבת". התכנית החלה על המקרקעין הינה תב"ע 940, אשר פורסמה למתן תוקף בשנת 1960, על פיה ייעוד המקרקעין הינו למתקני נפט. המשיב 2 ביקש להקים במבנה מועדון, אשר כולל בר בו נמכרים משקאות משכרים וכן מקום לריקודים, לשם הנוחות נכנה את השימוש המבוקש כשימוש ל - "מועדון". לאור אי התאמת השימוש המבוקש לשימוש הקבוע בתכנית, הוגשה בקשה לשימוש חורג. ביום 20.6.12 החליטה הוועדה המקומית לאשר את הבקשה לשימוש חורג וזאת לתקופה של חמש שנים. על החלטה זו הוגש ערר על ידי העורר שבפנינו וזאת במסגרת תיק ערר 315/12. ביום 5.8.12 הצטרפו עוררים נוספים לערר, לרבות המינהל הקהילתי. ועדת הערר דנה בערר וביום 9.10.12 קבעה כי יש לבטל את החלטת הוועדה המקומית בהעדר הנמקה. לפיכך, ועדת הערר החזירה את הדיון לוועדה המקומית, וזאת על מנת שתקיים דיון ותקבל החלטה מנומקת המתייחסת להתנגדויות שהוגשו. ביום 5.12.12 קיימה הוועדה המקומית דיון נוסף בבקשה לשימוש חורג, וקיבלה החלטה מנומקת ומפורטת לאשר את השימוש החורג לתקופה בת חמש שנים. החלטת הוועדה המקומית מסתמכת על חוות דעת מקצועית בתחום האקוסטיקה, חוות דעת תכנונית של מהנדס העיר, חוות דעת של אגף התנועה וכן פרמטרים נוספים. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. נציין כי הערר הוגש על ידי העורר בלבד, כאשר יתרת העוררים בערר 315/12, לרבות המינהל הקהילתי, לא הגישו ערר על החלטת הוועדה המקומית ולא ביקשו להצטרף לנימוקי הערר. הערר והדיונים בערר במסגרת הערר שהוגש טוען העורר כי מדובר בנכס בו בוצעו עבירות בניה והוא פועל ללא רישיון עסק. עוד טוען העורר כי חוות דעת מהנדס העיר אינה קוהרנטית . עיקר הטיעון של העורר נוגע למטרדים הנובעים מהמועדון, בעיקר מטרדי רעש בשעות לילה מאוחרות. העורר מוסיף וטוען כי החלטת הוועדה המקומית אינה סבירה ואינה מידתית. נציין כי העורר לא הגיש כל חוות דעת מטעמו. לכתב הערר צורף נספח מיום 18.1.13 המפרט את נימוקי ההתנגדות בהרחבה ומתייחס, בין היתר, לפרמטרים שנקבעו לצורך בחינת בקשה לשימוש חורג. ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים, ומכאן החלטתנו זו. דיון הפרמטרים לבחינת בקשה לשימוש חורג ועדת ערר זו, וכן ועדות הערר במחוזות נוספים, קבעו בשורה של החלטות ארוכות ומפורטות את הפרמטרים לאורם יש לבחון האם יש מקום להתיר שימוש חורג. ר', למשל, החלטות: ערר (דרום) 6093/07 אלמוג אילת נ. הוועדה המקומית אילת ואח' (); ערר (דרום) 6071/07 מלון מוריה ואח' נ. הועדה המקומית אילת ואח' (); ערר (ירושלים) 269/07 וייס ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (); ערר 259/07 פאלייב נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (); וכן ערר (ירושלים) 47/09 כדורי ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (). אף ועדת הערר של מחוז מרכז אמצה פרמטרים אלו [ר' לדוגמא ערר (מרכז) 36107 טנא נ. הועדה המקומית מודיעין ואח' ()] , ואלו גם אוזכרו בהחלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ (ת"א) 1977/08 ד.י.א נכסי סיעוד בע"מ נ. ועדת הערר מחוז מרכז ואח' (). בהחלטות אלו ניתחו ועדות הערר את הפסיקה הרלוונטית לעניין שימושים חורגים וממנה חילצו את הפרמטרים שלאורם יש לבחון את הבקשה להיתר. הפרמטרים שנותחו ונסקרו בהחלטות אלו הינם: "עצימות" השימוש החורג; היקף השימוש החורג; הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג'; מועד התוכנית וההיתר הקיימים; "גישור" לתוכנית עתידית; עקרון ההפיכות; עקרון השקיפות; צורך חיוני ודחוף; תקופת נסיון; תום לב. בטרם נבחן את הפרמטרים המנויים לעיל, נחזור ונזכיר כי העיקרון המנחה עת דיון בשימוש חורג הינו, כי השימוש החורג הינו ההליך החריג, השונה, ואינו מהווה פסיעה בדרך המלך. דרך המלך לשנוי ייעוד של מקרקעין הייתה ונותרה הכנת תכנית, הליך השימוש החורג הינו סטייה מדרך המלך וכך יש להתייחס אליו. עם זאת עדיין עלינו לזכור, כי השימוש החורג הינו כלי תכנוני לגיטימי אשר הוענק לרשות ולאזרח בחקיקה ראשית. לפיכך, במסגרת השקלול והאיזון נזכיר לעצמנו, כי הנטל על מבקש השימוש החורג להוכיח כי קיימת הצדקה תכנונית לפעול בדרך של שימוש חורג. נבחן את הפרמטרים אלו לגבי המקרה שלפנינו: "עצימות" השימוש החורג: פרמטר ראשון שיש להביא בחשבון הינו "עצימות" השימוש החורג או במילים פשוטות: הפער בין השימוש התכנוני המותר לבין השימוש החורג המבוקש. במקרה שלפנינו אין מחלוקת כי המקרקעין מיועדים לשימוש של "מתקני נפט", כאשר השימוש המבוקש הינו מועדון. לפיכך, לכאורה, קיים פער משמעותי בין שימוש למתקני נפט לשימוש למועדון. עם זאת, נציין כי מבחינת השפעה סביבתית, הרי השפעת מתקני נפט הינה השפעה שיש בה אלמנט מזיק וגורם מטרד לסביבה, כך שקיים יתרון סביבתי לשינוי השימוש. היקף השימוש החורג: היקף השימוש החורג הינו כ - 60 מ"ר. כלומר, מדובר על היקף קטן של שימוש חורג קטן, לעניין זה ר' דבריו של בית המשפט בפרשת עת"מ (ב"ש) 207/04 עץ ערמונים נ' ועדת הערר מחוז דרום ואח' () : "לא הרי בקשה להתיר שימוש חורג שעניינו במבנה של 100 מ"ר כשימוש חורג המתבקש למבנה של 10,000 מ"ר". אף אם היינו מביאים בחשבון את שטח החצר, עדיין אין מדובר בהיקף נרחב של שימוש חורג. הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג': כפי שצוין בהחלטות המפורטות לעיל, מדובר בשיקול מהותי לבחינת השימוש החורג. אישור שימוש חורג עלול להשפיע על מעגלים שונים של נפגעים (או מרוויחים) כתוצאה מהאישור. במעגל הראשון יש את מבקש השימוש החורג לעומת אלו שהגישו התנגדות וטוענים לפגיעה. אך, לטעמנו אין להסתפק רק בבחינת מעגל זה, ויש לבחון אף את המעגלים הרחבים יותר, כגון המשתמשים הצפויים בשימוש החורג, כלל הציבור וכמובן הסביבה. העורר טען למפגעי רעש חמורים, העולים מאופי הפעילות כפעילות מוסיקה בשעות לילה מאוחרת. לעניין זה חשוב לציין, כי בניגוד לערר 315/12, כאשר אל העורר שבפנינו הצטרפו שכנים נוספים, וכן המינהל הקהילתי, הרי בערר זה קיים מתנגד אחד ויחיד לפעילות והוא העורר. לעניין הרעש הציגה המשיבה 2 חוות דעת אקוסטית מפורטת ומנומקת, אשר נבחנה גם על ידי הוועדה המקומית, ואושרה על ידה. לעורר טענות רבות כנגד תקפות חוות הדעת. בחנו טענות אלו, ולא מצאנו בהן די על מנת לבטל את חוות הדעת. אכן, ייתכן ונפל פגם כזה או אחר בחוות הדעת, אולם אין בפגמים הנטענים, בכדי לקעקע את מסקנתה של חוות הדעת, מסקנות מהם נלמד העדר מפגע רעש. לעניין זה ראוי וחשוב לציין, כי באפשרות העורר היה להביא חוות דעת נגדית מטעמו. העורר טוען למפגעי רעש בדירתו שלו, ואף הסביר בדיון את אופי הרעש הנטען ומדוע זה מהווה מטרד. בנסיבות אלו, מה היה פשוט יותר לעורר מלהביא מודד רעש על מנת שימדוד את הרעש בדירת העורר באופן אובייקטיבי? כזאת לא עשה העורר. יוטעם, איננו סבורים כי יש להטיל על העורר הוצאות כבדות של הכנת דו"ח מומחה אקוסטי בדבר הרעש בדירת העורר, אלא כל שהיה על העורר לעשות הינו להזמין מדידת רעש אובייקטיבית בשעות שהוא טוען כי אכן קיים רעש שכזה. נבהיר, כי איננו מזלזלים חלילה בתחושותיו האישיות של העורר, ואנו מקבלים את עמדתו הסובייקטיבית שהרעש אכן מפריע לו, אולם החלטה תכנונית אינה יכולה להתקבל על סמך הרגשה סובייקטיבית של שכן בודד, אלא על סמך ממצאים אובייקטיבים ככל שניתן. לפיכך, כאשר יש מצד אחד חוות דעת מומחה אקוסטי, ומצד שני, אין כל ראיה אובייקטיבית בדבר רעש (וזאת כאשר העלות של הצגת ראיה שכזו אינה גדולה), יש להעדיף את האמור בחוות הדעת. לענין דומה ר' ערר (ירושלים) 77/10 פרץ ואח' נ. הועדה המקומית הראל ואח' (): "ועדת הערר ניסתה עוד מתחילת הדרך להמליץ לעוררים להציב חוות דעת כלשהי כנגד חוות דעת המומחה מטעם הוועדה המקומית וזאת על מנת לבסס את טענותיהם, אך הם לא עשו כן. אכן, חוות דעת שכזו כרוכה בעלות כספית, ואכן אלו שמנהלים מאבק ציבורי הינם בדרך כלל חסרי אמצעים. לפיכך, יהיו מקרים כי למרות שלא הוצגו חוות דעת מקצועיות, ישעו מוסדות התכנון לטענות הציבור. לעומת זאת, במקרים אחרים לא ניתן יהיה לקבל טענות בעלמא של הציבור ללא ביסוס מקצועי. הפרמטר שיש לשקול לעניין זה, הינו הצורך המקצועי בחוות הדעת לעומת עלותה הכספית. במקרה שלפנינו הערר כולו נסב על עניין מקצועי של תחבורה וחניה ועל חוות דעת מומחה, כך שקיים צורך מקצועי ממשי בחוות דעת מצד המתנגדים. נתון נוסף הינו כי עלות חוות דעת תנועתית בנושא זה אינה גבוהה, מה גם שניתן היה להסתפק במכתב התייחסות של איש מקצוע לחוות הדעת שהונחה בפני ועדת הערר. לפיכך, העובדה כי העורר והמתנגדים לא העמידו חוות דעת כלשהי כנגד חוות דעת המומחה, אפילו לא מכתב התייחסות כללי, כאשר עלות חוות דעת כזו או מכתב התייחסות של מומחה אינה גבוהה, עומדת להם לרועץ." ויפים דברים אלו לענייננו, כאשר עלות מדידת רעש אינה גבוהה. דין דומה חל גם על הנושא התחבורתי, מלבד אמירה כללית על בעיה בהסדרי התנועה, לא פרט העורר כל פגם תחבורתי משמעותי. בכל מקרה, בחנו את נושא התנועה גם לגופו, ואיננו סבורים כי קיימת פגיעה תחבורתית אשר יש בה למנוע את השימוש החורג. לפיכך, אנו סבורים כי ביחס לשכנים, הרי טיבה של פעילות שכזו הינה אכן גרימת מטרד רעש כלשהו, עם זאת, אנו סבורים כי לאור חוות הדעת האקוסטית, ולאור הגבלת שעות הפעילות, אין מדובר במטרד קשה או בלתי סביר. לעומת זאת, בבחינת המעגל הרחב, אנו סבורים כי מדובר בפעילות ראויה וחיובית, אשר יש בה ערך ציבורי בשני מישורים: במישור הראשון, מדובר על מקרקעין הנמצאים במתחם עירוני ואשר מיועדים לייעוד של מתקני נפט. מכאן המשמעות של שמירה על הייעוד הקיים, הינו או אי שימוש כלל (דבר הגורם מיידית להזנחה של מקרקעין חשובים במרכזו של המרקם העירוני ואי ניצול משאב הקרקע) או לחלופין, הקמת מתקני נפט, אשר אף הם אינם מתקנים רצויים במרקם עירוני. לפיכך, אנו סבורים כי יש יתרון לציבור משינוי זמני של השימוש ממתקני נפט למועדון. המישור השני, הינו המישור התרבותי. העיר ירושלים סובלת ממחסור במקומות בילוי לצעירים, מקומות אשר תואמים את תרבות הבילוי של אותם צעירים. לפיכך, כאשר מבקשים להקים מקום בילוי שכזה, גלום בו יתרון ציבורי. מועד התכנית וההיתר הקיימים: המקרקעין מיועדים למתקני נפט וזאת מכוח תכנית 940 משנת 1960! לפיכך, לא רק שמדובר בשימוש חורג מתכנית ישנה מאוד, אלא גם מייעוד ארכאי, שבהחלט קיימת הצדקה לשנות את הייעוד שנקבע בתכנית הישנה. "גישור" לתכנית עתידית: נושא זה אף הוא נושא מהותי לעניין שבפנינו. המועדון המבוקש בבקשה שבפנינו אינו עומד כשימוש חורג יחיד במתחם, אלא מהווה חלק מתפיסה תכנונית של כלל מתחם תחנת הרכבת הישנה. עוד נציין, כי שימושים תרבותיים נוספים בסביבה הגיעו לפתחה של ועדת הערר בהליכים של שימוש חורג. אנו סבורים באופן חד משמעי כי אין אפשרות להפוך את מתחם תחנת הרכבת הישנה על שימושיו הקיימים (לתחנת רכבת, מסילות, מתקנים לנפט וכדומה) למתחם תרבות וזאת בהליך של שימוש חורג. שינוי ייעוד שכזה מחייב עריכת תכנית מפורטת בסמכות ועדה מחוזית, תכנית אשר תתייחס לכלל הסוגיות התכנוניות העולות משינוי ייעוד שכזה, החל מחנייה וכלה במניעת מטרדים. עם זאת, לאור עיקרון הגישור, ולאור הרצון החיובי שלא להותיר בלב העיר מתחם ריק או מתחם הכולל שימושים מטרדים, ניתן לאשר שימושים חורגים שישתלבו עם התקדמות התכנית. במקרה שבפנינו ציינו המשיבות כי תכנית שכזו נמצאת בהליכי הכנה, אולם זו טרם הובאה בפני מוסדות התכנון. עוד נציין, כי האמירות של המשיבה 1 בדבר הכנת תכנית שכזו, ידועות לוועדת הערר זה זמן רב, עוד מכוח תיקים אחרים במתחם. אנו סבורים כי אין עוד מקום להשהות את הטיפול בתכנית, ויש לקדמה בצורה מהירה ויעילה. רק קידום מהיר ויעיל של התכנית יבטיח כי השימוש החורג אכן יהווה גשר לתכנית ולא מסלול עוקף תכנית. עקרון ההפיכות: מבחינה פיזית השימוש החורג בהחלט הפיך. מדובר בהסבת חלל קטן למועדון, ואין גם כל בעיה פיזית להתאמתו לכל שימוש אחר. גם מבחינה של הפיכות רעיונית, לא מצאנו כל בעיה של ממש. הפעלת מועדון אינה כרוכה באלמנט רגשי כמו למשל בית כנסת, ואף אינה כרוכה ביצירת תבנית צרכנית שאינה ניתנת לשינוי. עקרון השקיפות: הליך השימוש החורג נעשה במקרה שלפנינו בפרסום נקודתי בהתאם לפרסום שימוש חורג. עם זאת, התרשמנו כי ההליך נוהל בשקיפות ותוך שיתוף הציבור, כאשר נזכור כי בגלגול הקודם הוגשו עררים רבים, לרבות זה של המינהל הקהילתי. צורך חיוני ודחוף: כפי שציינו לעיל, אנו סבורים כי נכון וראוי לעודד בירושלים, בעת הזאת, מקומות בילוי התואמים את תרבות הבילוי של צעירים. לפיכך, למרות כי הרצון ליצור מקומות בילוי לצעירים אינו עולה לכדי צורך חיוני דחוף, הרי עדיין מהווה הדבר משקל לאישור הבקשה לשימוש חורג. תקופת נסיון: לעתים יש מקום ליתן שימוש חורג לתקופת ניסיון על מנת לבחון את השפעת השימוש החורג על הסביבה. אנו סבורים כי במקרה שבפנינו בהחלט יש מקום לבחון את פעילות לתקופת ניסיון, תקופה ממנה ניתן יהיה ללמוד ולהסיק מסקנות, עת ידונו בתכנית המפורטת. ר' בעניין מלון מוריה לעיל: "לעתים מבקשים לשנות ייעוד במקום מסויים, אך לא ניתן לחזות את העתיד ולדעת מה תהיה ההשפעה של שינויי הייעוד על המקום ועל האזור. במקרה שכזה שינוי באמצעות תוכנית עלול ליצור קשיים רבים, ראשית העלות של הכנת תוכנית הינה גבוהה הן ליזם והן למערכת. שנית, ביטול התוכנית היה והנסיון ייכשל, עלול להיות כרוך בתביעות לפי ס' 197 לחוק התכנון והבניה. לפיכך, במקרים שכאלו, יש מקום להתיר שימוש חורג לתקופת נסיון קצובה, תוך שמירה על עקרון ההפיכות, כך שבתום התקופה ניתן יהיה לבחון את המצב התכנוני שנוצר עקב השימוש החורג, האם מצדיק שינוי הייעוד או שמה גרם נזק ויש להפסיקו." ונכונים דברים אלו לענייננו. תום לב: נושא אחריות המשיבה 2 לפעילות לא חוקית של המועדון עד היום לא הובהר די הצורך לעומת אחריות מוכחת של בעלים קודמים. בכל מקרה, נראה כי אכן המועדון פעל במקום בטרם ניתן ההיתר לשימוש החורג, ובכך יש הפרת חוקי התכנון והבניה. עם זאת, איננו סבורים כי העבירה שנעשתה יש בה כשלעצמה להביא לסירוב לבקשה לשימוש חורג אלא עובדה זו תשמש שיקול במסגרת השיקולים שלא לאשר את השימוש החורג. למשקל שיש ליתן לקיומה של עבירת בניה ר' ערר (דרום) 6089/09 רחל רון נ. הועדה המקומית אשקלון ואח' () והאיזון שנעשה שם. איזון, שקלול והכרעה: מהניתוח שעשינו לעיל אנו למדים, כי בכפוף להטלת מגבלות בדבר הפחתת מטרדים והתאמה להליך התכנוני, הפרמטרים שנבחנו בהחלט מאפשרים את אישור הבקשה לשימוש חורג. מדובר על שימוש חורג שעל אף הפער מהשימוש הקיים לא ניתן לקבוע לגביו כי קיימת עצימות גבוהה וזאת כאשר השימוש הקודם הינו למתקני נפט. לעניין הפגיעה בצדדי ג' אנו סבורים כי על אף מפגע רעש אשר יש פוטנציאל שייגרם, הרי קיימת חוות דעת הקובעת כי מפגעים אלו אינם ברמה גבוהה. עוד לעניין זה יש לזכור כי האלטרנטיבה לשימוש המבוקש הינו שימוש למתקני נפט, אשר אף הוא בעל פוטנציאל מטרדי לא קטן. עוד לעניין צדדי ג' מצאנו כי קיים יתרון ציבורי בשני מישורים: "גאולת" קרקע במרכז העיר כאשר זו מיועדת כיום לשימוש מזיק וארכאי תוך מתן פתרון בדמות מקום בילוי לצעירים. כמו כן, התכנון המאושר הינו תכנון ישן וארכאי, כאשר ההליך של השימוש החורג נוהל בשקיפות ובשיתוף הציבור. בחנו ומצאנו כי אמנם מתנהל הליך תכנוני לשינוי הייעוד אך זה אינו מתקדם בדרך משביעת רצון. לכן יש מקום לקשור בין תקופת השימוש החורג להתקדמות ההליך התכנוני. כך גם השימוש החורג יהווה תקופת ניסיון, ממנה ניתן יהיה להסיק מסקנות עת ידונו בתכנית לשינוי ייעוד קבוע. לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי הפרמטרים דלעיל נותנים אינדיקציה חיובית לגבי אישור הבקשה לשימוש חורג. עם זאת, עדיין יש לשקול כנגד אישור השימוש החורג, את ההלכה הכללית הקובעת כי שימוש חורג לא יינתן כדבר שבשגרה וכן את העובדה כי המועדון הופעל ללא היתר. לאחר ששקלנו גם את השיקולים הללו, אנו סבורים כי היתרונות בשימוש החורג שבפנינו, כפי שפרטנו לעיל, מצדיקים מתן אישור לשימוש חורג למרות ההלכה שזה לא יינתן כדבר שבשגרה ולמרות העובדה כי המועדון הופעל ללא היתר. עם זאת, אנו סבורים כי יש לקבוע תנאים להפעלת השימוש החורג וכן הגבלות לתקופתו. סיכום לאור האמור לעיל, אנו מאשרים את הבקשה לשימוש חורג בכפוף לתנאים הבאים: לא תושמע מוזיקה כלשהי בחצר המבנה לאחר השעה 23:00. יבוצע בידוד אקוסטי של המבנה, בהתאם להנחיות היחידה הסביבתית של עיריית ירושלים. השימוש החורג יינתן לתקופה של 24 חודשים בלבד, קרי עד ליום 15.4.15. היה ועד למועד זה תופקד תכנית שינוי ייעוד למקרקעין, והשימוש המבוקש בתכנית זו יהיה תואם את השימוש הקבוע בתכנית, יוארך השימוש החורג לתקופה נוספת של 36 חודשים. לא תופקד תכנית כאמור, או יהיה השימוש בתכנית שתופקד אינו תואם את השימוש החורג, ייפסק השימוש החורג בתום התקופה. נפטשימוש חורג