בקשות לשימוש חורג מייעוד של מסילת ברזל לייעודים מסחריים שונים רקע המקרקעין נשוא הערר הינם מבנים שונים ומתקנים שונים המצויים בצמוד לדרך בית לחם בירושלים במתחם המכונה "מתחם הרכבת". אין מחלוקת בין הצדדים כי ייעוד המקרקעין לפי התכנית החלה, תכנית המתאר 62, הינו: "שטח מסילת ברזל", אשר השימוש בו הינו ל - "מתקנים ומבנים הקשורים עם פעולות הרכבת". מסילת הרכבת אינה פעילה במקום מזה שנים רבות, כך שמרחב זה נזנח, ננטש ולא בוצעה בו פעילות חיובית כלשהי. בנסיבות אלו, החליטה עיריית ירושלים בשיתוף עם המשיבות 1 ו -3, על הפיכת המתחם למתחם בילוי ופנאי מוביל בעיר. אלא שהמשיבה 1, במקום לערוך תכנית סטטוטורית לשינוי ייעוד המתחם, פעולה בדרך של הכשרת שימושים חורגים לפעילויות שונות. חלק מהבקשות לשימושים חורגים אלו הגיעו לפתחה של ועדת הערר. כך, למשל, הגיעה בקשה לשימוש חורג להכרעת ועדת ערר זו בערר 33/13 עו"ד פדר ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים () (להלן: "עניין פדר"). ועדת הערר אכן אישרה את השימושים החורגים אשר הגיעו לפתחה מעת לעת, אולם הבהירה כי אין לקבל מצב בו שינוי ייעוד המתחם נעשה בדרך של שימושים חורגים וכי מן הראוי יהיה לבצע את כל השינויים בהם חפצה הוועדה המקומית מכוחה של תכנית בנין עיר מתאימה ומאושרת. ר' בערר פדר לעיל: "אנו סבורים באופן חד משמעי כי אין אפשרות להפוך את מתחם תחנת הרכבת הישנה על שימושיו הקיימים (לתחנת רכבת, מסילות, מתקנים לנפט וכדומה) למתחם תרבות וזאת בהליך של שימוש חורג. שינוי ייעוד שכזה מחייב עריכת תכנית מפורטת בסמכות ועדה מחוזית, תכנית אשר תתייחס לכלל הסוגיות התכנוניות העולות משינוי ייעוד שכזה, החל מחנייה וכלה במניעת מטרדים." הוועדה המקומית טוענת כי אכן ניסתה לקדם תכנית שכזו, אולם נתקלה בקשיים אלו ואחרים. מכל מקום, כיום לא קיימת כל תכנית מאושרת למתחם ואף לא הופקדה תכנית שכזו. בנסיבות אלו נתבקשו הבקשות לשימוש חורג נשוא הערר, כאשר בפנינו שתי בקשות לשימוש חורג שכאלו: הבקשה הראשונה עניינה שימוש חורג לשני מבנים קיימים, מבנה עמדת הכוונה ומבנה נתב, האחד לצורך ממכר בורקס והשני לצורך מזנון. הבקשה השנייה להיתר נוגעת למתחם הצפוני, ובמסגרתה, מבוקשת הצבת 7 מבנים יבילים מעל פסי רכבת, מבנים אשר ישמשו למסחר לסוגיו. כמו כן מבוקש פיתוח של שטח זה. לשם הנוחות תכונה הבקשה להיתר זו כ- "בקשה לאזור הצפוני". עוד במסגרת הבקשה להיתר לאזור הצפוני, מבוקש להקים מתקן תצפית, כאשר מדובר למעשה בכדור פורח אשר אמור לשאת עשרות אנשים לגובה רב לצורך תצפית על העיר הנפלאה ירושלים. הבקשות לשימוש חורג פורסמו להתנגדויות, ואכן הוגשה התנגדות של העוררת בתיק זה וכן של המשיב 3. הוועדה המקומית דנה בהתנגדויות בהרחבה וקיבלה החלטה מפורטת ומנומקת בענין. החלטה במסגרתה אישרה הוועדה המקומית את הבקשות לשימוש חורג לתקופה של עשר שנים. על החלטות אלו של הוועדה המקומית הוגשו העררים נשוא ההחלטה. העררים והליך הדיון בהם לאור העובדה כי העררים בגין שתי הבקשות להיתר דומים במהותם, נתייחס לטענות העוררת כלפיהם במאוחד, וככל שיהיה צורך נתייחס להבחנות השונות בין הבקשות להיתר. במסגרת העררים טוענת העוררת בראשי פרקים את הטענות הבאות: נפל פגם בפרסום השימוש החורג; אין מקום לעודד עבריינות בניה; לא ניתן להוסיף שטחי בניה במסגרת בקשה לשימוש חורג; לא סביר לאשר שימושים חורגים לבנייה עתידית; החלטת הוועדה המקומית נוגדת את עמדת ועדת הערר ביחס למתחם זה; השימוש החורג מהווה סטייה ניכרת מתכנית; השימוש החורג אינו עומד בקריטריונים שנקבעו בנושא; המשיב 3 הצטרף לטענות העוררת ואף קבל על מטרדים שנגרמים לו. המשיבות הגישו תשובות מפורטות לעררים תוך התייחסות לטענות העוררת. ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים. בסיומו של הדיון אפשרה ועדת הערר לצדדים לנסות ולהגיע להסכמות, אולם משלא צלח המשא והמתן, ניתנת החלטה זו. דיון נקודת התצפית והכדור הפורח בפתח הדברים נתייחס לבקשה להיתר לנקודת התצפית והכדור הפורח. אנו סבורים כי הבקשה להיתר למתקן זה אינה בשלה לדיון בפני מוסדות התכנון ובוודאי שלא ניתן היה לאשרה בהליך של שימוש חורג. הקמת מתקן תצפית באמצעות כדור פורח מהווה סוגייה מורכבת המצריכה התייחסות רצינית המביאה בחשבון את מכלול ההיבטים, הן הבטיחותיים, הן הסביבתיים והן ההנדסיים. עיון בבקשה להיתר מגלה כי כל שיש בה לעניין הכדור הפורח הינו שרטוט עיגול סכמתי לחלוטין המכונה במלל כדור פורח. לא קיים כל פירוט הכרחי בדבר המתקן המחזיק את כדור הפורח, החומרים ממנו הוא בנוי, הגבהים אליהם הוא נדרש, מפרט טכני כלשהו המלמד על מרכיביו וכיוצ"ב. למעשה, מלבד העובדה שיהיה כדור פורח, לא ניתן ללמוד מהבקשה להיתר דבר, וממילא לא ניתן להקים על בסיסה מתקן שכזה. אנו סבורים כי מדובר בליקוי מהותי בבקשה להיתר המצדיק כשלעצמו את קבלת הערר בנושא הכדור הפורח והחזרת הנושא לוועדה המקומית. לטעמנו, הקמת מתקן תצפית שכזה אינה יכולה להיות מוגשת כדרך אגב כספיח לבקשה להיתר שימוש חורג למבנים יבילים. בקשה להיתר למתקן תיירות זה חייבת להיות מוגשת באמצעות בקשה להיתר עצמאית, מפורטת ומלווה בנספחים מתאימים, כגון נספח הנדסי, נספח בטיחות, נספח סביבה וכיוצ"ב. אשר על כן, אנו מבטלים את החלטת הוועדה המקומית לאשר את מתקן התצפית על בסיס כדור פורח. יובהר, כי אין בהחלטתנו זו בכדי למנוע מהוועדה המקומית לדון, ואם תראה לנכון גם לאשר (או לסרב) לבקשה למתקן זה, וזאת היה ותוגש בקשה ראויה, מפורטת ומנומקת לכך. לאור קביעתנו זו המשך ההחלטה אינו עוסק בנושא התצפית והכדור הפורח, אלא יתמקד בשימושים החורגים המסחריים. נפל פגם בפרסום השימוש החורג העוררת טענה כי נפל פגם בפרסום השימוש החורג. העוררת טוענת כי לא פורסם האם מדובר בשימוש חורג מהיתר או מתכנית, לא פורסם פרק הזמן בו מתבקש השימוש החורג ולא פורסמה התכנית הרלוונטית אשר מכוחה מתבקש הפרסום החורג. לגבי הבקשה להיתר למתחם הצפוני קיימות גם טענות לגבי נוסח הפרסום. אנו דוחים טענות אלו. עיון בפרסום שנעשה מגלה שמדובר בפרסום נהיר וברור, הן לגבי מהות הבקשה והן לגבי מה כוללת הבקשה לשימוש חורג. כך, לדוגמא, לנוכח הפרסום, ברור לכל קורא סביר כי מבוקש שימוש חורג ממבנה נתב למזנון ברוקס. בנסיבות אלו איננו חושבים כי במודעה בעיתון או בשלט יש צורך לפרט האם מדובר בשימוש חורג מתכנית או מהיתר ובוודאי שאין צורך לפרט את מספר התכנית ממנה מתבקש השימוש החורג. הפגם הנטען לגבי הבקשה להיתר הנוספת אף הוא אינו מסוג הפגמים המהותיים הפוגמים ביכולתו של האזרח להבין את מהות הבקשה להיתר. עוד יש לציין, כי מלבד הודעת הפרסום, הרי הבקשה להיתר עצמה פתוחה לעיון הציבור. כך שבמקרה שבפנינו כאשר הפרסום בעיתון הוא ברור בעניין המהותי, הרי מי שהיה חפץ בכך, יכול היה להעמיק ולבחון את הבקשה להיתר עצמה. אין מקום לעודד עבריינות בניה העוררת טענה כי אין מקום לאשר את הבקשה להיתר היות ומדובר בעבריינות בניה, וזאת לטענתה עקב העבודות שבוצעו טרם ניתן ההיתר. איננו סבורים כי הונחה תשתית ראייתית כי המשיבים או מי מהם נהגו בעבריינות בניה. יש לזכור כי עמדת ההכוונה ומבנה הנתב הינם מבנים קיימים וספק רב האם שיפוץ שלהם בכלל מחייב היתר בניה, ובכל מקרה התחלת שיפוץ שכזו בוודאי אינה מהווה "עבריינות בניה" ברמה כזו המצדיקה סירוב לבקשה להיתר. העוררת קבלה באופן מפורש על הצבת "רלסים" (קורות חיזוק) במבנה, ייתכן כי הקמת קורות אלו מחייבת היתר בניה, אולם המשיבות חדלו מהעבודה מיד שהוסבה תשומת ליבם לכך, ולא מצאנו כל עבריינות בניה חמורה. עוד נציין, כי היות ומדובר במתחם מסילה, הרי אין גם מניעה להצבת קרונות רכבת במתחם, וכל עוד לא החלה בקרונות אלו פעילות מסחרית וגם בכך אין משום "עבריינות בניה". לאור האמור לעיל, אף אם נקבל את פרשנות העוררת כי עצם שיפוץ המבנים והצבת קרונות רכבת במתחם מסילה, הינן פעולות המחייבות הוצאת היתר בניה, הרי אין מדובר בעבריינות בניה חמורה או מתריסה אשר מצדיקה סירוב לבקשה להיתר על הסף. ודוק. אין מדובר במקרה בו השימושים המסחריים כבר פועלים במקום בעוד מבוקשת הכשרתה של עבירת בניה בדיעבד, אלא לכל היותר הטענה הינה כי החלו מקצת העבודות, כאשר אין מחלוקת שאלו נעצרו. לא ניתן להוסיף שטחי בניה העוררת טוענת כי בהעדר שטחי בניה מכוח התכנית הקיימת לא ניתן לאשר את השימושים החורגים. ביחס למתחם הדרומי, הרי הן בית הנתב והן עמדת ההכוונה עומדים על תילם ואין מבוקש להרחיבם או להוסיף שטחים עליהם. לעניין הטענה בדבר המרפסת, הרי בהתאם להוראות תכנית המתאר החלה על המקרקעין ניתן להקים מרפסות זיז בתנאים הקבועים בתכנית. לפיכך, יש לדחות את הטענות במישור זה כנגד הבקשה להיתר למבנה הנתב ועמדת ההכוונה. ביחס לבקשה להיתר למתחם הצפוני, גם כאן אנו סבורים כי אין מדובר בתוספת שטחים, אלא בהעמדת קרונות רכבת יבילים על גלגליהם בלבד. נבהיר כי העמדת קרונות אלו במתחם מותרת על פי התכנית התקפה ואינה מחייבת בקשה להיתר ומכאן אין היא גם דורשות שימוש בזכויות בנייה. כמובן כי שימוש מסחרי בקרונות אלו מחייב בקשה להיתר ושימוש חורג, והיא אכן הוגשה והינה נשוא דיוננו זה. לא סביר לאשר שימושים חורגים לבנייה עתידית העוררת טענה כי על פי ההלכה אין מקום לאשר שימוש חורגים לבניה עתידית, ואף אם הדבר ניתן, הרי במקרה שבפנינו הוא אינו סביר. ראשית נבהיר כי עמדת ועדת ערר זו הינה כי אין איסור חקיקתי או פיסקתי א- פריורי לאשר שימוש חורג לבניה עתידית. לעניין זה ר' את ההנמקה המפורטת בענין ערר (ירושלים) 474/12 איברהים נ. הוועדה המקומית הראל ואח' (). בכל מקרה, לעניין שבפנינו אין צורך להידרש להבחנות בעניין שימוש חורג לבנייה עתידית, היות ואין מדובר בבנייה עתידית. הדברים נכונים הן לגבי מבנה ההכוונה ומבנה הנתב והן לעניין קרונות הרכבת. נציין, כי אכן יידרשו עבודות התאמה ושיפוץ הן של הקרונות והן של המבנים לשימוש החדש, אולם עבודות התאמה אלו הינן חלק בלתי נפרד מהליך השימוש החורג, ואין לראות בהם "בנייה עתידית". נציין, כי כמעט כל שימוש חורג מחייב עבודות התאמה, הרי מעצם טבעו שימוש חורג הינו שימוש השונה מהשימוש הקיים פיזית ומחייב התאמה. לפיכך, אין לראות בעבודות התאמה משום "בניה חדשה" בגינה לא נאשר את השימוש החורג. לפיכך, אנו דוחים טענה זו. החלטת הוועדה המקומית נוגדת את עמדת ועדת הערר ביחס למתחם זה בערר בעניין פדר לעיל קבעה ועדת הערר: "אנו סבורים באופן חד משמעי כי אין אפשרות להפוך את מתחם תחנת הרכבת הישנה על שימושיו הקיימים (לתחנת רכבת, מסילות, מתקנים לנפט וכדומה) למתחם תרבות וזאת בהליך של שימוש חורג." וכן: "שינוי ייעוד שכזה מחייב עריכת תכנית מפורטת בסמכות ועדה מחוזית, תכנית אשר תתייחס לכלל הסוגיות התכנוניות העולות משינוי ייעוד שכזה, החל מחנייה וכלה במניעת מטרדים." והנה במקום תכנית שבות המשיבות ומניחות בפני מוסדות התכנון בקשות לשימוש חורג. לאור החלטה זו של ועדת הערר טוענת העוררת, כי לא היה מקום לאשר בקשות אלו, כאשר טרם הופקדה תכנית, והתכנית עדיין "תקועה" בשלביה הראשונים. באופן עקרוני יש ממש בטענת העוררת, ואין כל ספק שאין זה תקין מבחינה מנהלית ותכנונית שטרם גובשה תכנית שינוי ייעוד מוסדרת למתחם הרכבת. מדובר באחד המתחמים התרבותיים החשובים בעיר, ועל המשיבה היה לרכז מאמץ על מנת לתכנן אותו כיאות, בפרט נכונים הדברים כאשר המשיבות הצהירו בעבר בפני ועדת הערר כי תכנית שכזו מקודמת. עם זאת, סברנו כי למרות שמדובר בהתנהלות תכנונית לא ראויה, עדיין אין מקום לסגור את הדלת בפני הבקשות לשימוש החורג שבפנינו. לאור הדברים שהושמעו בדיון, שוכנעה ועדת הערר כי אין מדובר בסחיבת רגליים מכוונת, אלא בקשיים ממשיים, בעיקר לאור הצורך בהכרעה של רכבת ישראל לגבי הקמת תחנה עתידית באזור. נתון נוסף שיש להביא בחשבון הינו כי מדובר באזור שהיה מוזנח ואילו היום משמש עוגן תרבותי בעיר. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי יש ליתן למשיבות "הזדמנות" נוספת להביא לקידומה של התכנית, ולכרוך את אישור השימוש החורג עם התקדמות תכנית זו. בנושא זה נרחיב בהמשך. לפיכך, אנו סבורים כי אין מקום לפסול על הסף את הבקשות לשימוש החורג, אולם מצד שני אין מקום להתירן לתקופה בת עשר שנים, תקופה אשר תהווה תמריץ לאי קידום התכנית, תכנית אשר יש חובה לקדם. השימוש החורג מהווה סטייה ניכרת מתכנית תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת"), קובעות כי שימוש חורג יהווה סטיה ניכרת שאין לאשרה כאשר הוא משנה או אופיה של הסביבה הקרובה. העוררת טוענת כי השימוש המבוקש משנה את אופי הסביבה המיידית המיועד למסילה ובוודאי משנה את אופי הסביבה הקרובה, אשר הינה סביבת מגורים. איננו מקבלים טענות אלו, ונפרט: נציין, כי אכן גם אנו סבורים כי יש להכין תכנית לשינוי ייעוד האזור, ולא ניתן לשנות את ייעוד האזור לצמיתות במכשיר השימוש החורג. אולם, מכך אין להסיק כי שינוי זמני באמצעות שימוש חורג מהווה סטיה ניכרת. המבחן להיותו של שימוש חורג סטיה ניכרת, הינו השפעתו של שימוש זה על הסביבה הקרובה ולא מבחן העדיפות להכנת תכנית. במקרה שבפנינו מוצגת בקשה לשימוש חורג המבקשת שימושים מסחריים במבנים המיועדים לרכבת על שימושיה השונים. אנו סבורים כי שימוש מסחרי באזור מסילה אינו שימוש המשנה או אופי הסביבה, קל וחומר, כאשר נעשה שימוש במבנים קיימים ובקרונות רכבת. הסתכלות מודרנית על מסילת הרכבת ותחנת הרכבת כיום, אינה רואה בה רק כלי תחבורה, אלא גם שימושי לוויין הנובעים מהרכבת ובניהם שימושים כגון חניה ומסחר. נציין כי אף נוסח התכנית מרחיב בנושא וקובע: "מתקנים ומבנים הקשורים עם פעולות הרכבת". לפיכך, לא ניתן לומר כי שימושים מסחריים מוגבלים משנים את אופי הסביבה של שימושי הרכבת ובכך אין הם מהווים סטייה ניכרת. אנו סבורים כי בחינת קיומה או העדרה של סטיה ניכרת נעשית ביחס לסביבה הקרובה, אשר בענייננו הינה שימושי מסילה, ולא ביחס למגורים, אשר אינם בגדר "סביבה קרובה". עם זאת, איננו סבורים כי שימוש מסחרי מוגבל באזור מגורים עירוני מהווה שינוי אופי הסביבה ומכאן אינו מהווה סטייה ניכרת. סביבה עירונית טיפוסית דווקא מתאפיינת בעירוב שימושים, כך שבמסגרת המגורים השימוש המסחרי הינו מותר. לכן אף באזור עירוני למגורים, שלא קיים בו שימוש מסחרי, הרי שינוי חלק ממנו לשימוש מסחרי יהווה שינוי, אולם לא יהווה שינוי של "אופי" הסביבה. נציין, כי מתבונן במבט על המסילה והמגורים לידה, היה רואה סביבה של מגורים הסמוכים לאזור מסילת רכבת רחב היקף ובעל קשת שימושים רחבה. כך, שעוד טרם הגשת הבקשות נשוא הערר, ברור לכל כי המגורים הינם סמוכים לשימושי המסילה. הוספה או שינוי של אחד השימושים בתחום המסילה לשימוש מסחרי, אינו משנה את אופייה של הסביבה כפי שזה נשקף ממבט על זה. לפיכך, אנו סבורים כי אין מדובר בסטייה ניכרת ואנו דוחים טענה זו. מובן כי דחיית הטענה כי מדובר בסטייה ניכרת, עדיין אין בה בכדי לאשר את השימוש החורג, וקיימת חובה לבחון - האם אכן ראוי לאשר את השימוש החורג, גם אם זה אינו מהווה סטייה ניכרת. הפרמטרים לבחינת בקשה לשימוש חורג ועדת ערר זו, וכן ועדות הערר במחוזות נוספים, קבעו בשורה של החלטות ארוכות ומפורטות את הפרמטרים לאורם יש לבחון האם יש מקום להתיר שימוש חורג. ר', למשל, החלטות: ערר (דרום) 6093/07 אלמוג אילת נ. הוועדה המקומית אילת ואח' (); ערר (דרום) 6071/07 מלון מוריה ואח' נ. הועדה המקומית אילת ואח' (); ערר (ירושלים) 269/07 וייס ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (); ערר 259/07 פאלייב נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (); וכן ערר (ירושלים) 47/09 כדורי ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' () ולאחרונה לגבי מתחם זה ר' החלטה מפורטת בעניין פדר לעיל. אף ועדת הערר של מחוז מרכז אמצה פרמטרים אלו [ר' לדוגמא ערר (מרכז) 36107 טנא נ. הועדה המקומית מודיעין ואח' ()] , ואלו גם אוזכרו בהחלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ (ת"א) 1977/08 ד.י.א נכסי סיעוד בע"מ נ. ועדת הערר מחוז מרכז ואח' (). בהחלטות אלו ניתחו ועדות הערר את הפסיקה הרלוונטית לעניין שימושים חורגים וממנה נגזרו הפרמטרים שלאורם יש לבחון את הבקשה להיתר. הפרמטרים שנותחו ונסקרו בהחלטות אלו הינם: "עצימות" השימוש החורג; היקף השימוש החורג; הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג'; מועד התוכנית וההיתר הקיימים; "גישור" לתוכנית עתידית; עקרון ההפיכות; עקרון השקיפות; צורך חיוני ודחוף; תקופת נסיון; תום לב. בטרם נבחן את הפרמטרים המנויים לעיל, נחזור ונזכיר כי העיקרון המנחה עת דיון בשימוש חורג הינו, כי השימוש החורג הינו ההליך החריג, השונה, ואינו מהווה פסיעה בדרך המלך. דרך המלך לשנוי ייעוד של מקרקעין הייתה ונותרה הכנת תכנית, הליך השימוש החורג הינו סטייה מדרך המלך וכך יש להתייחס אליו. עם זאת עדיין עלינו לזכור, כי השימוש החורג הינו כלי תכנוני לגיטימי אשר הוענק לרשות ולאזרח בחקיקה ראשית. לפיכך, במסגרת השקלול והאיזון נזכיר לעצמנו, כי הנטל על מבקש השימוש החורג להוכיח כי קיימת הצדקה תכנונית לפעול בדרך זו. נבחן את הפרמטרים אלו לגבי המקרה שלפנינו: "עצימות" השימוש החורג: פרמטר ראשון שיש להביא בחשבון הינו "עצימות" השימוש החורג או במילים פשוטות: הפער בין השימוש התכנוני המותר לבין השימוש החורג המבוקש. העוררת טוענת כי שינוי השימוש המבוקש, בין אם זה מבית נתב למזנון בורקס ובין עם זה מקרון רכבת למסחר, הינו שינוי בעל עצימות גבוהה. העוררת אף מסתמכת על קביעת ועדת הערר בעניין פדר בנושא זה. איננו מקבלים את עמדת העוררת בנושא זה. לטעמנו שימוש מסחרי אינו שימוש זר לחלוטין לשימושי מסילה, ובוודאי באזור בו תוואי המסילה רחב כך שקיימת סבירות גם להימצאותה של תחנת רכבת. נזכור כי התכנית לא הייתה קפדנית בנושא זה וקבעה: "מתקנים ומבנים הקשורים עם פעולות הרכבת". נציין כי אילו אכן הייתה קיימת פעולת רכבת במקום, הרי לטעמנו ניתן יהיה לראות בשימוש מסחרי מוגבל שימוש הקשור לפועלת הרכבת, כך שכלל לא היה נדרש הליך של שימוש חורג. במקרה שבפנינו היות ואין שימוש מרכזי של פעולת רכבת, אכן נדרש השימוש החורג, אולם זה בעצימות נמוכה. עצימות השימוש במקרה שבפנינו נמוכה מהעצימות בעניין פדר. בעניין פדר השימוש המקורי היה מתקני נפט, אשר הינו שימוש אשר "רחוק יותר" משימוש מסחרי מאשר שימושי המסילה ופעולת הרכבת. נציין, כי גם מבחינת השפעה סביבתית, הרי איננו סבורים כי השימוש המסחרי הינו שימוש שיש לו השפעה שלילית יותר על הסביבה וזאת ביחס לשימושי מסילה ופעולת הרכבת, אשר הינם שימושים בעלי פוטנציאל מטרד גבוה. היקף השימוש החורג: היקפי השימוש החורג, כל אחד בפני עצמו אינם משמעותיים ואף קטנים. ר' דבריו של בית המשפט בפרשת עת"מ (ב"ש) 207/04 עץ ערמונים נ' ועדת הערר מחוז דרום ואח' () : "לא הרי בקשה להתיר שימוש חורג שעניינו במבנה של 100 מ"ר כשימוש חורג המתבקש למבנה של 10,000 מ"ר". אלא שהעוררת טוענת כי אין מקום לבחון כל שימוש חורג בפני עצמו, אלא יש לבחון את המכלול, והמכלול במקרה שבפנינו הינו הכשרת כעשר נקודות מסחר חדשות (מבנה בקר, מבנה נתב וכ- 7 קרונות יבילים). מכלול זה של שימושים הינו בעל היקף של מאות מ"ר ואף בעל השפעה מצטברת משמעותית. לפיכך, אנו סבורים כי מדובר בהיקף שימוש משמעותי, אשר יש בו בכדי לשים את אפשרות אישור השימוש החורג בסימן שאלה. הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג': כפי שצוין בהחלטות המפורטות לעיל, מדובר בשיקול מהותי לבחינת השימוש החורג. אישור שימוש חורג עלול להשפיע על מעגלים שונים של נפגעים (או מרוויחים) כתוצאה מהאישור. במעגל הראשון קיים מבקש השימוש החורג לעומת אלו שהגישו התנגדות וטוענים לפגיעה. אך, לטעמנו אין להסתפק רק בבחינת מעגל זה, ויש לבחון אף את המעגלים הרחבים יותר, כגון המשתמשים הצפויים בשימוש החורג, כלל הציבור וכמובן הסביבה. לא מצאנו כל פגיעה בעוררת כתוצאה מהשימוש החורג. יתרה מזו, העוררת בעצמה מחזיקה או בעלת המקרקעין לגביהם ביקשה וקיבלה שימוש חורג למטרות דומות. לפיכך ברור כי לא נגרם נזק או מטרד כלשהו לעוררת. לא מצאנו גם כי שימושים אלו יגרמו פגיעה או מטרד לתושבים. נציין כי בניגוד לשימוש שנדון בעניין פדר (מסעדה - בר), מדובר בשימושים מסחריים שקטים, אשר אינם בעלי פוטנציאל רעש ופתוחים בעיקר בשעות היום. נציין כי המשיב 3 אמנם התנגד לבקשה לשימוש חורג, אולם לא הגיש ערר. עוד נציין כי לא הוגשו התנגדויות או עררים מתושבים המתגוררים בסמוך למתחם. חשוב לציין, כי מדובר במקרקעין המיועדים לשימושי מסילה ופעולת רכבת, כלומר שימושים בעלי פוטנציאל מטרדי משמעותי. לפיכך, איננו סבורים כי השימושים המסחריים המבוקשים יש בהם גרימת מטרד או השפעה שלילית על הסביבה וזאת ביחס לשימוש המותר למסילת רכבת על הפעילות המגוונת המותרת בה. לעומת זאת, כפי שציינו בעניין פדר לעיל, בבחינת המעגל הרחב, אנו סבורים כי מדובר בפעילות ראויה וחיובית, אשר יש בה ערך ציבורי בשני מישורים: במישור הראשון, מדובר על מקרקעין הנמצאים במתחם עירוני, סמוך למרכזי תרבות ומגורים, ואשר מיועדים לייעוד של מסילת רכבת. אין חולק כי בשנים האחרונות המקרקעין אינם משמשים לייעודם וברור גם כי בשנים הקרובות לא תדהר רכבת באזור זה. לפיכך, המשמעות היחידה של סירוב לבקשה לשימוש חורג הינו שמירה על הייעוד הקיים, דהיינו אי שימוש כלל. אי שימוש במתחם כה נרחב במרכז עירוני משמעותו המידית הינה בהכרח הזנחה של מקרקעין חשובים אלו. המציאות מלמדת, כי הזנחה של מתחמים מסוג אלו מובילה בסופו של דבר להיווצרותם של מפגעים סביבתיים וחברתיים, אשר ככל שעוברות השנים ולא נעשה שימוש במקרקעין אלו, קשה יותר לשקמם. לפיכך, אנו סבורים כי יש יתרון לציבור משינוי זמני של השימוש ממסילת רכבת, אשר אין לה כל תפקיד היום, לשימוש מסחרי. המישור השני הינו המישור התרבותי. העיר ירושלים סובלת ממחסור ממתחמי בילוי ופנאי, בוודאי כאלו אשר פתוחים לשמיים וכאשר יש בהם ערך מוסף כמרחב ציבורי פעיל ורחב ידיים המייצר חווית בילוי איכותית וייחודית בהשוואה לקניון סגור, לפיכך, כאשר מבקשים להקים מתחם שכזה, אין כל ספק כי גלום בו יתרון משמעותי ורחב היקף הן לציבור והן לעיר. מועד התכנית וההיתר הקיימים: המקרקעין מיועדים כאמור לשימושי מסילה וזאת מכוח תכנית המתאר 62, אשר אושרה לפני כחמישים שנה. מסילת הרכבת אינה פעילה במקום מזה כ - 15 שנה. לפיכך, לא רק שמדובר בשימוש חורג מתכנית ישנה, אלא גם מייעוד אשר אינו רלבנטי מזה שנים רבות, כך שקיימת הצדקה לשנות באופן זמני את הייעוד שנקבע בתכנית הישנה. "גישור" לתכנית עתידית: נושא זה כבר נדון לעיל בהחלטה זו, עת דנו במשמעות החלטת ועדת הערר בעניין פדר. נציין כי בעניין פדר קבענו: "במקרה שבפנינו ציינו המשיבות כי תכנית שכזו נמצאת בהליכי הכנה, אולם זו טרם הובאה בפני מוסדות התכנון. עוד נציין, כי האמירות של המשיבה 1 בדבר הכנת תכנית שכזו, ידועות לוועדת הערר זה זמן רב, עוד מכוח תיקים אחרים במתחם. אנו סבורים כי אין עוד מקום להשהות את הטיפול בתכנית, ויש לקדמה בצורה מהירה ויעילה. רק קידום מהיר ויעיל של התכנית יבטיח כי השימוש החורג אכן יהווה גשר לתכנית ולא מסלול עוקף תכנית" כאמור, עמדתנו הברורה הייתה ועודנה כי יש להכין תכנית סטטוטורית לשינוי ייעוד המתחם וכי לא ניתן להמשיך ולשנותו באמצעות הליכי שימוש חורג. לצערנו מאז ההחלטה בעניין פדר לא חלה התקדמות משמעותית בנושא התכנית, וייתכן ואף חלה נסיגה. עם זאת, התרשמנו כי המשיבים אכן עושים מאמצים לקדם תכנית, כאשר בתגובת הרשות לפיתוח ירושלים הוצהר כי הוקצב לקידום התכנית תקציב משמעותי וכי: "אין ספק, כי בשנת 2014 תקודם שם תב"ע כוללת." אנו סבורים כי שנת 2014 אכן תהיה שנת המבחן של המשיבים בנושא זה, כך שהיה ויעמידו בפני מוסדות התכנון תכנית רצינית ומגובשת לשינוי הייעוד של המתחם, ניתן יהיה לשלב בקידומה שימושים חורגים ברוחה של תכנית זו. לעומת זאת, אי קידומה של תכנית שכזו בתקופה הקרובה יחייב לא רק אי אישורם של שימושים חורגים נוספים, אלא הפסקת אלו הקיימים. לפיכך, כ - "הזדמנות אחרונה", ולאור הרצון החיובי שלא להותיר בלב העיר מתחם ריק או מתחם הכולל שימושים מטרידים, ניתן במסגרת גישור זה לאשר שימושים חורגים שישתלבו עם התקדמות התכנית. עקרון ההפיכות: מבחינה פיזית השימושים החורגים בהחלט הפיכים. מדובר בהסבת חללים מינורית ביותר למסחר ואף לא קיימת כל בעיה פיזית להתאמתם לכל שימוש אחר. מובן כי גם הצבת המבנים היבילים הינה הפיכה פיזית. לעומת זאת מבחינת ההפיכות הרעיונית, הרי היקפם של השימושים החורגים מייצרים בעיה. אין מדובר עוד במועדון בודד, או מזנון, אלא במתחם שלם. מתחם שכזה מייצר הרגלי קניה, בילוי וצרכנות לתושבי ירושלים והינו בעל השפעת גומלין על מתחמים אחרים. מכאן שככל שהמתחם מתקדם והזמן חולף, יהיה זה קשה יותר מבחינה רעיונית לבטלו. יתרה מזו, במסגרת המתחם גם יועסקו עובדים אשר אף הם מפתחים אינטרס הסתמכות בדבר מקום העבודה שלהם. לכן, אנו נמצאים בנקודה קריטית במסגרתה המשך אישורם של שימושים חורגים במתחם ללא תכנית, עלול שלא להיות הפיך מבחינה רעיונית, ולהעמיד את מוסדות התכנון בפני עובדה מוגמרת כאשר אלו ידונו בתכנית העתידית לו. עקרון השקיפות: במקרה שלפנינו, הליך השימוש החורג נעשה בפרסום נקודתי ובהתאם לפרסום שימוש חורג. עם זאת, בניגוד לטענת העוררת, התרשמנו כי הפרסום הנדרש נעשה באופן מלא, והינו ברור ונהיר. צורך חיוני ודחוף: העוררת טוענת כי אין כל צורך חיוני דחוף במזנון בורקס או חנות במתחם המסילה. אנו סבורים כי בנושא זה טועה העוררת, ונסביר: היותו של השימוש החורג מהווה צורך חיוני דחוף או שאינו מהווה צורך שכזה, לא נבחן רק לאור השימוש הצר המבוקש, הרי אכן אין חולק כי אין צורך חיוני דחוף במזנון בורקס בעיר ירושלים, אלא בבחינת מכלול ההשפעה. בחינת מכלול ההשפעה במקרה שבפנינו מגלה כי אכן מדובר בצורך חיוני והשאלה הינה רק לגבי דחיפותו של צורך זה. מדובר במתחם המצוי במקום מרכזי בעיר, אשר מזה כ- 15 שנה לא נעשה בו כל שימוש. כל יום שעובר בו ללא שימוש, לא רק שגורם למטרד חזותי ואחר לסביבה, אלא בעיקר מעלה את החשש כי יהיה קשה יותר לשקם את המתחם המוזנח בעתיד. לפיכך, יש צורך חיוני "לגאול" מתחם זה מעזובתו הפוגעת לטובת צרכים חיוביים. לטעמנו קיים צורך חיוני לעודד בירושלים, בעת הזאת, ולמעשה בכל עת, הקמת מתחמי בילוי ופנאי לרווחת הציבור, ובדומה למקומות בילוי ופנאי חדשניים נוספים בארץ (השווה עם מתחם התחנה בנווה צדק בעיר החוף תל אביב). לפיכך, אנו סבורים כי אכן יש צורך חיוני בשיקום המתחם והפיכתו למתחם בילוי ופנאי, ולצורך זה אין ענין לפרוט לפרוטות את מטרת השימוש המסחרי הספציפי בכל קרון או כל מבנה. אנו מוכנים לקבל את עמדת העוררת כי אין מדובר בדחיפות מדרגה ראשונה, אולם בהחלט יש לאלמנט הזמן משמעות רלוונטית וכפי שציינו בהרחבה לעיל. תקופת נסיון: לעתים יש מקום ליתן שימוש חורג לתקופת ניסיון על מנת לבחון את השפעת השימוש החורג על הסביבה. בעניין פדר לעיל ציינו כי יש מקום לבחון את הפעילות לתקופת ניסיון, תקופה ממנה ניתן יהיה ללמוד ולהסיק מסקנות עת ידונו בתכנית המפורטת. ר' בעניין מלון מוריה לעיל: "לעתים מבקשים לשנות ייעוד במקום מסויים, אך לא ניתן לחזות את העתיד ולדעת מה תהיה ההשפעה של שינויי הייעוד על המקום ועל האזור. במקרה שכזה שינוי באמצעות תוכנית עלול ליצור קשיים רבים, ראשית העלות של הכנת תוכנית הינה גבוהה הן ליזם והן למערכת. שנית, ביטול התוכנית היה והנסיון ייכשל, עלול להיות כרוך בתביעות לפי ס' 197 לחוק התכנון והבניה. לפיכך, במקרים שכאלו, יש מקום להתיר שימוש חורג לתקופת נסיון קצובה, תוך שמירה על עקרון ההפיכות, כך שבתום התקופה ניתן יהיה לבחון את המצב התכנוני שנוצר עקב השימוש החורג, האם מצדיק שינוי הייעוד או שמה גרם נזק ויש להפסיקו." במקרה שבפנינו אנו סבורים כי אכן מצד אחד השימושים המבוקשים יכולים לשמש את מוסדות התכנון כניסיון עת ידונו בתכנית. אולם מצד שני, כפי שכבר ציינו לעיל, ככל שמתרבים השימושים החורגים עולה החשש כי לא מדובר בתקופת ניסיון אלא ביצירת עובדות בלתי הפיכות. תום לב: הנושא האחרון שיש לבחון הינו נושא תום הלב. לא מצאנו כל חוסר תום לב בהתנהגות המשיבות, וכפי שציינו לעיל טענות העוררת בדבר עבריינות בניה אינן מושתות על בסיס ראייתי ממשי, ובכל מקרה לכל היותר יש בהן משום עבודות שיפוץ ללא היתר. לעומת זאת, מצאנו פגם בתום הלב של העוררת. כפי שעולה מתגובת המשיבה 1, תגובה שלא נסתרה על ידי העוררת, העוררת עצמה עושה במסגרת אותו הייעוד של מסילת ברזל שימושים חורגים נרחבים למסחר. כלומר, אותה העוררת העושה שימוש חורג ממסילת ברזל לשימושים מסחריים וכן לשימושי בילוי שונים, מתנגדת לשימושים חורגים דומים של שכניה. ועדת הערר נתנה דעתה על התנהגות שכזו בערר (ירושלים) 403+309/08 בוברוב ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (): "ראשית נעיר לעניין זה, כי ספק רב בלבנו אם העוררים רשאים להעלות טענה זו לאור כללי השתק ותום הלב. אין חולק כי העוררים עושים שימוש בדרך גישה זו היום ומשתמשים בדרך גישה זו למגרש נשוא הערר, בו הם מחנים את רכביהם. יובהר, העוררים היום נוסעים על השטח המיועד לשצ"פ ומחנים את רכביהם (או רכבי אורחיהם) על השצ"פ. לטעמנו, טענה בנוסח: כל עוד אנו נוסעים ומשתמשים בשצ"פ הדבר מותר וחוקי, אולם ברגע שגם שכנינו מבקשים לעשות כן, הדבר יהפוך לבלתי חוקי, הינה טענה אשר פגומה מבחינת תום לב ולפיכך יש להתייחס אליה בהתאם. לעניין טענה דומה של מתנגדים אשר נדחתה ראה החלטה ביהמ"ש לעניינים מינהליים בש"א (ת"א) 31868/08 זמיר שמואל ואח' נ' עיריית הרצליה ואח' ()." ור' גם ערר (ירושלים) 197/07 פלונית נ. הוועדה המקומית ירושלים (), אשר אושר בפסיקה חד משמעית של בית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ 1190/07 ד"ר יעל לוין נ. ועדת הערר מחוז ירושלים ואח' (). במסגרת פסק הדין והחלטת ועדת הערר נקבע כי כאשר המתנגד/עורר מתנגד לביצוע פעולת בניה, אשר הוא ביצע בעצמו באופן בלתי חוקי, ניתן לדחות את התנגדותו על הסף. זאת ועוד, אנו סבורים כי ראוי היה שהעוררת הייתה מציינת בכתב ערר שהגישה את היותה בעלים או מחזיק של מקרקעין לגביהם נתבקש וניתן שימוש חורג דומה. איזון, שקלול והכרעה מהניתוח שעשינו לעיל אנו למדים, כי המקרה שבפנינו הינו מקרה גבולי לגבי אישור הבקשה לשימוש חורג. לזכות צד אישור הבקשה לשימוש חורג ניתן לציין כי מדובר בעצימות נמוכה של שימוש חורג, כי אין פגיעה בצדדי ג' ובפרט כי יש יתרון עירוני וציבורי בולט באישור שימוש חורג זה. עוד יש להזכיר כי בהחלט מדובר בצורך חיוני ויש בו אף אלמנט של דחיפות. כמו כן, התכנון המאושר הינו תכנון ישן וארכאי, כאשר התכנית שקבעה את הייעוד הינה בת חמישים שנה ובפועל לא נעשה השימוש המקורי במקרקעין למעלה מ - 15 שנה. לעומת זאת, מצאנו כי היקף השימוש החורג המצטבר הינו משמעותי, וכי קיים חשש של ממש להעדרה של הפיכות רעיונית. עוד מצאנו כי ההליך תכנוני לשינוי הייעוד לא התקדם בדרך משביעת רצון, אולם מצד שני קיימת הצהרה על קידומו בשנת 2014. לא מצאנו פגם בתום לב של המשיבות. לעומת זאת אנו סבורים כי נפל פגם בתום הלב של העוררת בכך שהיא עצמה מפעילה שימושים חורגים דומים במתחם. בנסיבות אלו כאשר יש שיקולים ופרמטרים לשני הכיוונים, לטעמנו יש לשים את הדגש על הפרמטרים המהותיים ולקבוע נקודת איזון המקטינה למינימום את הסיכונים הגלומים בבקשה לשימוש חורג ובפרט בפרמטרים שנתבררו כבעייתיים. אנו סבורים, כי הבעיה המרכזית באישור השימוש החורג במקרה שבפנינו הינה בעיית הפיכת המתחם למתחם בילוי ופנאי וזאת ללא תכנית כוללת ומסודרת. בעיה זו כוללת הן את סוגיית ההיקף של השימוש החורג, הן את סוגיית ההפיכות הרעיונית והן את סוגיית הגישור לתכנית העתידית, סוגיות עליהן עמדנו לעיל. לפיכך, אנו סבורים כי אכן ניתן לאשר את השימוש החורג המבוקש לאור העצימות הנמוכה, ההשפעה החיובית שלו וכן הצורך החיוני, אולם יש לקשור שימוש חורג זה באופן ברור וחד משמעי בקידום התכנית וזאת לפרקי זמן שאינם ארוכים תוך בקרה של ועדת הערר. באופן הזה, תזכה העיר ירושלים לפירותיו החיוביים של השימוש החורג ובאופן מיידי, אך בד בבד, יובטח כי פירות אלו לא יירקבו ויגרמו נזק בלתי הפיך בדמות קיומם של שימושים חורגים נרחבים וזאת ללא קידום התכנית. סיכום לאור האמור לעיל, אנו מאשרים את הבקשה לשימוש חורג בכפוף לתנאים הבאים: הבקשה לשימוש חורג מאושרת, בשלב זה, עד ליום 1.4.2015 בלבד. עד ליום 1.3.2015, יגישו המשיבות תצהיר לוועדת הערר, במסגרתו יפרטו את הפעולות שנעשו לקידום תכנית למתחם. לתצהיר יצורפו כל המסמכים הרלבנטיים. זכות תגובה לעוררת עד ליום 15.3.2015. היה וועדת הערר תסבור כי אכן יש התקדמות בהליכי הכנה ואישור תכנית למתחם וכן כי השימושים החורגים תואמים לשינוי הייעוד המבוקש בתכנית, תהא רשאית זו להאריך את תקופת השימוש החורג. הארכת תקופת השימוש החורג תעשה לשנה אחת נוספת בלבד. לא תופקד תכנית לשינוי הייעוד במתחם וזאת עד ליום 1.3.2016, או שתופקד תכנית שכזו, אולם הייעוד המבוקש בה לא יהיה תואם לשימוש המבוקש בבקשה לשימוש החורג, יפקעו השימושים החורגים. תופקד תכנית שכזו, כאשר השימושים בה יהיו תואמים את השימושים המבוקשים בשימוש החורג, תוארך תקופת השימוש החורג בשלוש שנים נוספות מיום ההפקדה. השימוש החורג יותנה באישור של מחלקת חניה והתחבורה של עיריית ירושלים וכן באישור היחידה הסביבתית. אין צו להוצאות. שימוש חורגברזלמסילת ברזל