פסק דין הצהרתי כי ההלוואות מהבנק נפרעו ולפיכך יש לסלק את המשכנתא שנרשמה להבטחת ההלוואות על הדירה מושא הדיון. 2. העובדות הצריכות לענין 2.1 המשיבה 2 נטלה מבנק הפועלים בע"מ (להלן "המשיב") הלוואות שמספרן 6212-220112460 , 6276-20112553 (להלן : "ההלוואות") . להבטחת ההלוואות נרשמה משכנתא על הדירה הידועה כגוש 11308 חלקה 64 תת חלקה 14 ברחוב דרך שרה 819/14 , רמת צבי, זיכרון יעקב. (להלן : "הדירה"). 2.2 המשיבה 2 רשומה בנסח רשם המקרקעין כבעלת זכויות הבעלות בדירה, בשלמות. על הנכס רשומה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת בנק הפועלים מיום 11.6.08. (להלן : המשכנתא"). 2.3. ביום 11.5.12 נחתם הסכם מכר (להלן: "הסכם המכר") בין המבקש למשיבה 2 לפיו רכש המבקש את הדירה מהמשיבה 2 בעבור הסך של 780,000 ₪ . 2.4 ביום 21.5.12 נחתם נספח להסכם המכר הקובע את התנאים לביטול ההסכם. (להלן "נספח הביטול"). באותו היום חתמה המשיבה 2 על ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחה של עו"ד גונן להוציא לפועל את הוראות ההסכם ולחתום בשמה על כל מסמך נדרש לשם ביצועו. (להלן : "ייפוי כוח בלתי חוזר"). סעיף 4 לייפוי הכוח הבלתי חוזר הקנה לעו"ד גונן את הסמכות לפדות ולשחרר כל חוב או משכנתא. סעיף 8 לייפוי הכוח הקנה לעו"ד גונן את הסמכות לשלם ו/או לפעול בשמה של המשיבה 2 לשם ביצועו של הסכם המכר. 2.5 נספח ב' להסכם המכר הינו מסמך מבנק הפועלים המלמד על כך שעובר לחתימת הסכם המכר עמד חוב ההלואה המובטחת במשכנתא על סך של 196,169 ₪. 2.5 עו"ד גונן ייצגה את שני הצדדים להסכם. מסתבר כי בין עו"ד גונן לבעל המשיבה 2 הכרות מוקדמת, ועו"ד גונן ייצגה את בעלה של המשיבה 2 , מר דוד צעירי , בנושאים שונים מזה מספר שנים קודם לכן. 2.6 בידי עו"ד גונן הופקד ביום 13.9.12 מתוך כספי התמורה סכום של 443,000 ₪. 2.7 ביום 22.10.12 פנתה עו"ד גונן לבנק לצורך סילוק ההלוואה ומחיקת המשכנתא, הציגה את יפוי הכח הבלתי חוזר שבידיה החתום על ידי שני הצדדים, והפקידה בבנק סכום של 190,755 ₪. נתקבל אישור מהבנק כי ההלוואה סולקה. עוד הסתבר (ממכתב הבנק למשיבה 2 מיום 20.11.12, מב/1 ) כי הבנק אישר כי לאחר סילוק ההלוואה יבטל את השעבוד. 2.8 אלא שהבנק סרב למחוק את המשכנתא מטעמים "סודיים", כפי שציין במכתבו לעו"ד גונן (נספח 9 לתצהיר מב / 2) והפנה את עו"ד גונן למשיבה 2. 2.9 המשיבה 2 הודיעה לבנק כי הסכום הופקד שלא על דעתה, והיא מתנגדת להפקדתו ומבקשת להחזיר את הסכום למפקיד. הבנק בקש ממשיבה 2 שיפוי למקרה שהבנק יינזק, וציין במכתב כי הליך של ביטול סילוק הלוואה הוא הליך חריג, במיוחד לאחר שהבנק אישר את הסילוק ואישר שיבטל את השעבוד. 2.10 במהלך ניהול הראיות הובהר כי לטענת משיבה 2, היא בטלה את הסכם המכר ואיננו תקף. 3. הסכם המכר ונספח הביטול 3.1 סעיף 3 להסכם המכר קובע כי סכום התמורה הוא 780,000 ₪ והוא ישולם בארבעה תשלומים כדלקמן : תשלום ראשון - סך של 337,000 ₪ ישולם במעמד החתימה על ההסכם באופן שסך של 307,000 ₪ יקוזז מחוב מוסכם שחייבת משיבה 2 לאביו של המבקש וסך של 30,000 ₪ ישלם המבקש לעו"ד גונן לכיסוי חוב שכ"ט ישן של המשיבה 2 ו/או בעלה. תשלום שני - בפירעון המשכנתא הרובצת על הנכס - לצורך כך המחתה המשיבה 2 למבקש את כל זכויותיה וחובותיה לגבי המשכנתא ויתרת המשכנתא שלוקח על עצמו המבקש תחשב כתשלום שני. המבקש התחייב לפרוע את המשכנתא עד ליום 1.6.12 והמשיבה 2 התחייבה לחתום לצורך כך על כל מסמך שיורה לה הבנק למשכנתאות. תשלום שלישי - סך של 150,000 ₪ ישולם לגב' צעירי מיד לאחר רישום הערת אזהרה לטובת המבקש ולא יאוחר מיום 1.6.12. (ביום 21.5.12 נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקש). תשלום רביעי - סך של 96,000 ₪ ישולם עד ליום 1.7.12 כנגד מסירת החזקה המשפטית בדירה ומסירת מלוא המסמכים למבקש (לרבות אישורי מיסים), לצורך העברת הזכויות בדירה על שם המבקש. 3.2 עשרה ימים מאוחר יותר חתמו הצדדים על נספח הביטול . עקרונות נספח הביטול אפשרו את ביטול הסכם המכר עד ליום 1.9.12 בתנאים הבאים : "א. המוכרת תהיה ראשית לבטל את ההסכם או לרכוש בחזרה מהקונה את הדירה בסכום התמורה וזאת עד ליום 1.9.12. ב. עד ליום 1.9.12 ישלם הקונה אך ורק תשלום ראשון לפי הוראות ההסכם והמוכרת תשלם את ההחזרים החודשיים של המשכנתא ותקבל לידה את שכה"ד. ג. היה ותודיע המוכרת עד ליום 1.9.12 על רצונה לבטל את ההסכם/לרכוש מחדש את הדירה כי אז היא תחזיר לקונה את מלוא התשלום הראשון ששילם וכן הוצאות ותשלומים ששילם הקונה בנעלי המוכרת כגון החזרי משכנתא וכיו"ב או לפי הוראות ההסכם בכפוף למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הקונה. ד. היה ולא תודיע המוכרת על רצונה לבטל את ההסכם/לרכוש מחדש את הדירה כי אז ישלם הקונה את התשלום השני והשלישי עד ליום 15.9.12 ואת הרביעי עד ליום 15.10.12. ה. כל שאר הוראות ההסכם יישארו ללא שינוי למעט שינויים המחויבים לפי הוראות נספח זה." 3.3 המבקש בצע את התשלום הראשון. (צורפה הודעת הקיזוז מיום 21.5.12, והועבר התשלום לעו"ד גונן). ביום 11.9.12,קבלה עו"ד גונן מכתב ממשיבה 2 שזו לשונו : "לאחר שיחת טלפון שנערכה בבוקר בינך ובין בעלי צעירי דוד הבנתי כי למרות שהודיע לך במהלך חודש אוגוסט כי אין בכוונתי להשלים את העסקה ולמרות שהובהר בשיחת טלפון של בעלי עם גיל כי אין טעם לקחת את המשכנתא אבקש להודיע לגיל אשר מיצג את עמר קמחי כי כרגע אני מבקשת לעקב (כך במקור) את העסקה". 3.4 המבקש הודיע במכתב מאותו היום כי ההסכם לא בוטל, והוא עומד על ביצועו. כמו כן נשלח מכתב עוקב מעורך דינו של המבקש המבהיר כי המשיבה 2 לא נצלה את זכותה לבטל את הסכם המכר וכי הסכם המכר שריר וקיים. 3.5 ביום 13.9.12 שלם המבקש את יתרת התמורה החוזית, סכום של 443,000 ₪ באמצעות המחאה בנקאית שהמציא לעו"ד גונן. 3.6 ביום 22.9.12 כתבה עורכת דין גונן לצדדים כי תנאי לביטול העסקה היתה הודעה בכתב לקונה עד ליום 1.9.12 (ס' 34 להסכם המכר והוראות נספח הביטול). תנאי נוסף לביטול העסקה היה השבת התשלום הראשון לקונה (סכום של 337,000 ₪) שגם הוא לא בוצע. בנוסף, ההודעה מיום 11.9.13 של המשיבה 2 איננה מדברת על ביטול העסקה אלא על עיכוב העסקה. עו"ד גונן ציינה כי ביום 13.9.12 התקבל לידיה הנאמנות הסך של 443,000 ₪ אשר הופקד בחשבון נאמנות על שם הצדדים. עו"ד גונן הודיעה לצדדים כי בכוונתה לפרוע את הלוואת המשכנתא מתוך הכספים שהופקדו בידיה לאחר חול המועד סוכות, אלא אם כן יתקבל צו המורה לה לפעול אחרת. 3.7 לא התקבל כל צו, ניתנה שהות של חודש, ועו"ד גונן פנתה ביום 22.10.12 לבנק לפרעון הלוואת המשכנתא וסילוק המשכנתא. 4. טענות הצדדים 4.1 לטענת המבקש עמדה לו הזכות לפרוע את המשכנתא ולקבל מנגד את סילוק המשכנתא. הפקדת הסכום של 190,755 ₪ בבנק סילקה את ההלוואות, כפי שאושר על ידי הבנק, והיה על הבנק להסיר את המשכנתא. על הבנק היה לפעול מכח הוראות יפוי הכח הבלתי חוזר שהוצג על ידי עו"ד גונן, ולא לקבל הוראות שונות מהמשיבה 2. לאחר שמיעת עדות מפורשת מנציג הבנק, הגיעו המבקש והבנק להסכמה כי בכפוף להכרעת בית המשפט לענין תוקפו של הסכם המכר, יסכימו לראות בהלוואות המשכנתא מושא תיק זה כמסולקות ויסכימו למחיקת המשכנתא. 4.2 המשיבה 2 טענה כי הסכם המכר בוטל בהודעה בע"פ של בעלה לעו"ד גונן במהלך חודש אוגוסט וכן כי ביום 11.9.13 ניתנה הודעה על ביטול ההסכם. עוד נטען כי גם אם אחרה במתן הודעת הביטול, האיחור הוא במספר ימים בלבד ואין לראות בכך ויתור על זכותה. עוד נטען להפרת ההסכם על ידי המבקש שכן הסכום של 150,000 ₪ היה צריך להיות משולם לה עד ליום 1.9.12. נטען כי עו"ד גונן לא הוסמכה מעולם לקבל את הסכום של 443,000 ₪ , ולפרוע את המשכנתא לבנק הפועלים. לגבי חובת ההשבה במקרה של ביטול - טוענת המשיבה 2 כי מאחר ודובר בתשלום על דרך של קיזוז חוב, איננה חייבת להשיב מאום למבקש. בסיכומיה הוסיפה המשיבה 2 טענה כי דרך הביטול של ההסכם לא היתה צריכה להיות בכתב דווקא וניתן היה לבטל את ההסכם גם בע"פ. 5. האם בוטל ההסכם לפי המתווה שנקבע 5.1. הוראות הסכם המכר והנספח לו לענין אופן ביטול ההסכם ברורות וחד משמעיות. ראו ע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ ( 13.2.08) שם קבע כב' הש' דנציגר- לאחרונה הבעתי את דעתי לפיה כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם [ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ ( 28.1.08) במקרה נשוא ערעור זה קיים חוזה בכתב, הקובע הוראות מפורשות לעניין הביטול. לפיכך, אין צורך להפעיל את החזקה בדבר כוונתם של הצדדים .....ואף אין צורך לשער מה הייתה כוונת הצדדים, הואיל והיא באה לידי ביטוי בצורה מפורשת ומדויקת בסעיפי הביטול הקבועים בהסכם. 5.2 הודעה בע"פ - נספח הביטול הינו נספח לחוזה העיקרי, וכפוף לתנאיו. ס' ה' לנספח הביטול קובע כי מעבר למצויין בו "כל שאר הוראות ההסכם ישארו ללא שינוי למעט שינויים המחויבים לפי הוראות נספח זה". לפיכך, יש לראות את ס' 34 להסכם המכר, הקובע את דרך מתן ההודעות, כסעיף המחייב את הצדדים גם לענין נספח הביטול. וזה נוסחו של ס' 34 "...כל הודעה שתשלח מצד אחד למשנהו, תנתן בכתב ותשלח בדואר רשום לפי כתובות הצדדים הרשומות במבוא". כתובת המבקש ניתנה כרח' נחליאלי 13 כפר סבא. מכאן, המסקנה הנדרשת היא כי כל הודעה על ביטול הסכם המכר, היתה אמורה להיות בכתב, ולהשלח בדואר רשום לכתובת המבקש. לא ניתנה כל הודעה בכתב על ביטול, לא ניתנה כל הודעה למבקש עצמו, ובודאי שלא נשלחה בדואר רשום לכתובתו. 5.3 המשיבה 2 טוענת כי בשיחה טלפונית שהתקיימה בין בעלה לעו"ד גונן מסר בעלה הודעה בע"פ שיש בה משום "מימוש זכותה לבטל את ההסכם". (ס' 2 למש/5) המשיבה 2 העידה במהלך חקירתה כי על השיחה ידוע לה ממה שספר לה בעלה (עמ' 32 לפרטיכל). בעלה של משיבה 2, מר צעירי העיד כי באמצע חודש אוגוסט קבל מסרון מעו"ד גונן שהיא מחפשת אותו והשיב לה במסרון. אז קיימו שיחת טלפון, ולדבריו מסר לה בע"פ שהם מבטלים את ההסכם. לדבריו עו"ד גונן לא אמרה לו באותו מעמד שעליו לשלוח את ההודעה בכתב. עו"ד גונן העידה כי היו לה שיחות רבות עם מר צעירי, שכן היו עניינים נוספים שטפלה בהם בעבורו. היא זכרה כי באחת השיחות בחודש יולי אמר לה שהם מתכוונים לבטל את העסקה, ופרטה : "לא נדון עניין הביטול, נאמר במהלך השיחה, בדרך שנאמרים דברים, כמו אני רוצה, הייתי רוצה, אנחנו מתכוונים. לא ראיתי בזה עניין לדון בו וגם מצידו לא היה עניין לדון". עו"ד גונן טענה כי הבהירה לבעל המשיבה 2 כי עומדת להם הזכות לבטל את ההסכם. (עמ' 28). עדות על תוכן השיחה, כשיחה שהיתה בה הודעת ביטול מפורשת, ניתנה כעדות יחידה של בן זוגה של בעלת דין, ולא נתמכה בעדות או בראיה אחרת. 5.4 העסקה כללה מלכתחילה זכות ביטול, אך התוותה דרך מפורשת לאופן מימוש הזכות, ולא בדרך שצד יודיע בע"פ לעו"ד גונן כי היה רוצה לבטל וכד'. 5.5 הודעה על ביטול עד ליום 1.9.12 - אין מחלוקת בין הצדדים כי עד ליום 1.9.12 לא ניתנה למבקש הודעה בכתב על ביטול. נשלחה הודעה ביום 11.9.12 לעו"ד גונן, וגם היא נוקטת בלשון שאיננה חד משמעית, שכן מדובר על עיכוב ההסכם, ועל כך שאין כוונה להשלים את העסקה. ההודעה לא נשלחה למבקש, כפי שהתווה ההסכם ונספח הביטול, אלא נשלחה לעו"ד גונן. בנוסף, היא היתה מאוחרת ב-10 ימים מהמועד הקובע. המשיבה 2 בקשה לטעון כי האיחור איננו משמעותי, ויש להסתמך על ס' 27,29 להסכם הקובעים כי איחור לא ייחשב כויתור על זכות וניתן יהיה לעשות בה שימוש בכל עת . וזה נוסח הסעיפים בהסכם- סעיף 27 - "שום איחור או שימוש בזכויותיו של צד כלשהו לא ייחשב כויתור והוא יהיה רשאי להשתמש בזכויותיו כולן או באחת מהן לחוד, הן לפי הסכם זה והן לפי הדין, בכל עת שימצא לנכון". סעיף 29 - "לא השתמש צד בזכות הניתנת לו לפי הסכם זה במקרה מסוים אין לראות בכך ויתור על אותה זכות באותו מקרה או במקרה אחר דומה או שאינו דומה ואין להפיק מכך ויתור כלשהו על זכות כלשהי של אותו צד". הנספח להסכם נחתם מאוחר להסכם המכר , והוא מהווה הסדר ספציפי (Lex Specialis) הגובר על הסדר כללי (Lex Generalis). יש לראות בהוראות הנספח כהוראות ביטול ספציפיות הגוברות על הוראותיו הכלליות של ההסכם, בפרט לאור הסיפא של הנספח אשר קובעת : " ה. כל שאר הוראות ההסכם יישארו ללא שינוי למעט שינויים המחויבים לפי הוראות נספח זה". (ראו לעניין זה דנ"א 1595/06 עיזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה (21.3.13)). משנקבעה בצורה מפורשת בנספח הביטול מגבלת זמן לזכות הביטול, לא ניתן לאיין תנאי זה ולאמר שזכות הביטול ניתנת למימוש בכל עת שהמשיבה 2 תמצא לנכון. גישה כזו מרוקנת את נספח הביטול מתוכן. מחקירת המשיבה 2 ובעלה עולה כי שניהם היו מודעים לכך שאת הודעת הביטול יש למסור למבקש לפני יום 1.9.12. ההודעה בכתב שניתנה על ידי המשיבה 2 ביום 11.9.12 איננה חד משמעית. בפסיקה הודגש כי רצון לביטול החוזה חייב להיות ברור וחד משמעי וכי עליו לבטא רצון "לביטול גמור וסופי ומוחלט" של החוזה. התראה על כוונה - אפילו כוונה רצינית והחלטית לבטל את החוזה בעתיד, אינה בגדר הודעת ביטול. הודעות מעין אלה תעדנה בדרך כלל על היפוכו של דבר. (ראו לעניין זה ספרם של גבריאלה שלו ויהודה אדר "דיני חוזים (תרופות)" תשס"ט, 641-642). וכן ע"א 7938/08 מונסנגן נ' מכביאן (11.8.11) שם נקבע ע"י כב' הש' עמית - ככלל, על הודעת הביטול להיות ברורה וחד משמעית ושיעלה ממנה באופן שאינו משתמע לשני פנים כי בכוונת הצד הנפגע לבטל את החוזה נוכח ההפרה (ראו והשוו לע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון (ישראל) בע"מ נ' טעמיקו בע"מ, פ"ד מו(3) 288, 295 (1992); ע"א 680/83 קדוש נ' עמור, פ"ד לח(2) 547 (1984)). 5.6 תנאי לביטול - השבת התשלום הראשון - התשלום הראשון היה מורכב מקיזוז (מחילה על חוב קיים ) ומתשלום בסך של 30,000 ₪ לעו"ד גונן, בגין חוב ישן של בעל המשיבה 2. אין מחלוקת שהמשיבה 2 לא שלמה מאום למבקש. לא שולם החזר בגין התשלום של 30,000 ₪ לעו"ד גונן, וגם לא נפרע החוב הישן שהיה קיים מול משפחת המבקש, שמקורו בהלוואה שנתן בעבר אבי המבקש לבעלה של המשיבה 2 . השבת התשלום הראשון משמעו ביטול פעולת הקיזוז, דהיינו הצורך לפרוע הלוואה ישנה בסכום של 307,000 ₪. סכום כזה לא שולם על ידי המשיבה 2 למבקש. ס' 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזרה ) התשל"א 1970 קובע - "9. (א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך. הבסיס הרעיוני להשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. דינים אלו מורים כי רשאי אדם לשמור לעצמו כספים או טובת הנאה אחרת שקבל מכח זכות שבדין כמו למשל חוזה תקף. אך אם בטל החוזה, מאבד המקבל את טובת ההנאה שקבל, ועליו להשיבה. אם איננו עושה כן, הוא מתעשר שלא כדין על חשבון זולתו. (פרידמן, כהן, חוזים כרך ב' עמ' 1149,1150). אם טובת ההנאה היתה מחילה על חוב (בדרך הקיזוז) הרי שעם ביטול החוזה מחילה זו מבוטלת, החוב עומד בתוקפו, ואם עבר כבר זמן פרעונו, יש לשלמו. על אחת כמה וכמה, כאשר הצדדים קבעו באופן מפורש בנספח הביטול שביניהם כי עם ביטול ההסכם המוכרת "תחזיר לקונה את מלוא התשלום הראשון ששלם". 5.7 המסקנה המתבקשת - המשיבה 2 לא ממשה את זכות הביטול של ההסכם לפי התנאים שנקבעו בין הצדדים. לפיכך, ההסכם לא בוטל כדין, והוא תקף. 6. לסיכום 6.1 מאחר וההסכם תקף, עסקת המכר תקפה. נוכח פרעון ההלוואות, יש להסיר את המשכנתא על הדירה. 6.2 המשיבה 2 תשא בשכ"ט ב"כ המבקש בסכום של 7,500 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום. בנקמשכנתאמקרקעיןהלוואהפסק דין הצהרתי