סעד הצהרתי כי שטר המשכנתא והסכם המשכון בוטלו כדין

סעד הצהרתי כי שטר המשכנתא והסכם המשכון בוטלו כדין ועקב כך, הנתבע 1 מנוע מלנקוט פעולה כלשהי נגד התובעת בקשר להסכם ההלוואה, ובכלל זה מימוש הנכס בהליכי הוצל"פ, לרבות במסגרת תיק הוצל"פ 14-06566-11-2. התובעת אף ביקשה כי בית המשפט יצהיר על ביטול השעבוד/המשכון שנרשם על בית מגוריה כבטוחה להחזר ההלוואה שניטלה מאת הבנק - הנתבע 1. טענות המבקשת בבקשה לדחייה / מחיקה על הסף בבקשה שבפניי, טוענת המבקשת כי יש לדחות את התביעה על הסף ולחילופין, למחוק התביעה על הסף מחמת התיישנות, שיהוי, העדר עילה ואי צירוף כל הצדדים הראויים - כל אלה יחד או לחוד. נטען כי דינה של התובענה, ככל שהיא נוגעת למבקשת, להידחות על הסף מפאת התיישנות. נטען כי בהתאם לסעיף 5 (1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 תקופת ההתיישנות ב"שאינו מקרקעין" עומדת על 7 שנים ועל פי הקבוע בסעיף 6 לחוק, תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. נטען כי בנסיבות התובענה דנן, אין המדובר בתובענה שבמקרקעין כי אם תביעה לפסק דין הצהרתי שעיקרו הכרזה על בטלות משכון. נטען כי במקרה דנן התובעת הגדירה את תביעתה כתביעה חוזית והצהרתית ולמעשה, היא טוענת לקיומם של מרמה ופגם ברצון בכל הקשור להתקשרותה בהסכם השעבוד. נטען כי ככל שייקבע כי נמצא פגם כאמור במערכת היחסים שבין ההתובעת לנתבע 1, תוכל התובעת לדרוש מהמבקשת ביטול רישום השעבוד. בנוסף נטען, כי מאחר ועילת התביעה התגבשה כבר ביום 31.1.03 (מועד החתימה של התובעת על שטר המשכנתא והסכם למשכון בית מגוריה) ולכל המאוחר ביום 12.2.03 עת בוצע רישום המשכנתא (מועד החתימה של התובעת על שטר משכנתא בפני רשם המקרקעין ברחובות). נטען כי רישום המשכנתא והתייצבותה של התובעת ו/או רונן ו/או מי מטעמם בפני רשם המקרקעין, התרחשה עוד ביום 12.2.03 ומכאן כי המועד האחרון להגשת התביעה, ככל שעילתה נעוצה ברישום, חלף כבר ביום 12.2.10. נטען כי התובעת ידעה כבר בשנת 2003 על המשכון ורישומו בין אם מתוקף נוכחותה בלשכת הרישום ובין אם, מכוח היותה הבעלים של הנכס. נטען כי התובעת מודה בסעיף 11 לכתב תביעתה כי חתמה על שטר משכנתא ועל הסכם למשכון הבית ועל כן, היא אינה יכולה לטעון כי לא ידעה ולא היה ביכולתה לדעת מה עלה בגורל שטר המשכנתא עליו חתמה. נטען כי הנתובעת או מי מטעמה "שקטו על שמריהם" על פני שנים, בטרם פעלה להגשת התובענה וזאת, על אף התייצבותה או התייצבות מי מטעמה בפני רשם המקרקעין. נטען כי ידיעתה הסובייקטיבית של התובעת אינה רלוונטית לצורך בחינת טענת ההתיישנות. נטען כי ההלכה הפסוקה קבעה כי המבחן הוא אובייקטיבי, האם התובע יכול והיה צריך לדעת על העובדות המהוות את עילת התובענה (ע"א 2919/07 מדינת ישראל - הועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל (2010) פסקה 45 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית). נטען כי אין לקבל טענת התובעת כי לא ידעה על ההסכם וכי הדבר נודע לה רק עם קבלת חוות דעת השמאי בשנת 2012, כנטען בסעיף 36 לכתב תביעתה. נטען כי התובעת ידעה וצריכה הייתה לדעת על קיומו של שעבוד זאת מעצם היותה הבעלים של הנכס ומאחר והיא זו שחתמה ביום 31.1.03 על שטר משכנתא והסכם למשכון הבית. נטען כי משנמנעה התובעת להגיש תביעתה במהלך 7 השנים ממועד החתימה, ומשעמד בפניה מלוא המידע הנחוץ לעשות כן, יש לראות בתובענה זו, כתובענה שהתיישנה. נטען כי התובעת השתהתה שיהוי כבד מאוד בהגשת התובענה לבית המשפט. נטען כי עילות התובענה הנטענות על ידי התובעת נולדו עוד בשנת 2003 ובמהלך אותן שנים היא שקטה על שמריה ולא פנתה בתביעה לבית המשפט. נטען כי על פי רישומי המבקשת, תיק הפעולה לרישום המשכנתא הובא בפני בוחן עסקאות בלשכה פעמיים בשתי הזדמנויות שונות - האחת ביום 4.2.03 אז לא נמצא ברשות התובעת אישור של מנהל מס רכוש על תשלום מס ולפיכך, לא יכול היה הרישום להתבצע; והשנייה - ביום 12.2.03, עת הובא התיק בפני בוחן עסקאות והרישום הושלם. נטען כי בשל חלוף הזמן, לא ניתן לעת הזו לבחון את טענות התובעת לפיהן אדם אחר הוא שחתם בשמה. במיוחד מקום בו על פי המסמכים ניתן וצריך להניח שהתובעת היא זו שהתייצבה בפני רשם המקרקעין. נטען כי השיהוי הרב מפקיע זכותה של התובעת לתבוע. נטען כי הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו המבקשת שינתה מצבה לרעה ונפגעה הגנתה שכן כיום לא ניתן עוד להתחקות אחר נסיבות הרישום שבוצע לפני כעשור שנים. נטען כי התובעת ידעה בזמן אמת על חתימת השטר ומישכון הנכס ולא הואילה לעשות דבר בנדון במשך שנים, ועל כן, דין התביעה להידחות על הסף. בנוסף נטען, כי התובענה נעדרת עילת תביעה נגד רשם המקרקעין ולפיכך, יש לסלק התובענה על הסף. נטען כי בין המבקשת לתובעת בתיק, אין יריבות וכי הבקשה אינה מגלה עילת תביעה נגד המבקשת לבד מחובתו של רשם המקרקעין לפעול על פי הוראות שינתנו לו, ככל שינתנו על ידי בית המשפט. נטען כי רשם המקרקעין יפעל לרישום כל פסק דין שיינתן על ידי בית המשפט לאחר תשלום המיסים, האגרות, תשלומי החובה והמצאת המסמכים הנדרשים לשם הרישום המבוקש, על פי כל דין, לרבות תקנות המקרקעין (ניהול ורישום) התש"ל - 1969 (להלן: "תקנות הניהול"). נטען כי מאחר ולמבקשת אין עניין בסכסוך שבין הצדדים, אין מקום לצרפה כנתבעת בהליך וברי כי ככל שבית המשפט יקבל את טענת התובעת ויורה על ביטול הרישום, אזי בהתקיים כל התנאים הקבועים בחוק, תפעל המבקשת בהתאם. בנוסף, נטען כי המבקשת עותרת לסילוק התובענה על הסף, גם מן הטעם, שלא צורפו לה כל הצדדים הראויים. נטען כי התובעת לא טרחה לצרף לכתב תביעתה את בנה, רונן, אשר לטענתה, הגיש לכאורה, את הבקשה לרישום שטר המשכנתא בלא ידיעתה, דבר שאינו תואם את המסמכים שצורפו לכתב התביעה. נטען כי על התובעת לצרף את כל הצדדים הקשורים לנושא התובענה במיוחד במקרים בהם צדדים אלו עלולים להיפגע ישירות מפסק הדין ו/או החלטה של כב' בית המשפט ביחס לסעדים המבוקשים בכתב התביעה, בשעה שנמנעת מהם ההזדמנות, שלה הם זכאים, להשמיע את דבריהם וטענותיהם בפני בית המשפט. נטען כי הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו נטען כי מאן דהוא שזהותו ידועה, פעל במרמה אך נמנעים לצרפו להליך. נטען כי אין להתיר ניהול התובענה, במתכונתה הנוכחית מבלי שכל הצדדים הרלוונטיים ואשר יכולים לשפוך אור על הפרשה יאמרו את דברם וישטחו טענותיהם ולא ישותפו בהליך. נטען כי לאלה יש לצרף העובדה, כי כל הכרעה שתתקבל בהליך הנדון, מבלי לשתף את כלל הצדדים הרלוונטיים, לא תהווה "סוף פסוק" ביחס לתובענה ומן הראוי, כי הליך זה ימצה את כלל הפלוגתאות ויסתום הגולל על הליכים משפטיים נוספים. נטען כי ככל שתתקבל התביעה בהליך עתידי שיתנהל כנגד רונן עלולה להעלות הטענה כי בידי הבנק היה משכון אמיתי וכי המשיבה 1 הייתה מודעת להליכי המשכון והיא זו שחתמה באופן אישי על המסמכים. נטען כי אם תתקבל בעתיד טענה זו של רונן, תהיינה קביעות סותרות באותה סוגייה. נטען כי ללא צירוף כל הצדדים הרלוונטיים להליך, תיפגע יכולתו של בית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות ביחס לכל הסעדים המבוקשים והלכה למעשה, פסק דין שיינתן בשעה שהצדדים האמורים לא ייטלו חלק בו, יינתן שלא בסמכות ודינו להתבטל בכל הקשור לרונן, ובכך יש לגרום ליצירת הליכים נוספים וקביעות סותרות. מטעמים אלה, יחד ולחוד, סבורה המבקשת כי יש לסלק התביעה על הסף תוך חיוב התובעת בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד. תגובת התובעת בתגובתה לבקשה לסילוק על הסף, טענה התובעת כי יש לדחות הבקשה. בפתח הדברים נטען כי מדובר בבקשת סרק. באשר לטענת ההתיישנות, נטען כי התובענה הינה תביעה במקרקעין באשר לתוקף משכנתא אשר המועד להתיישנותה הינו לאחר 15 שנים, דבר שלא אירע במקרה דנן. נטען כי התביעה נולדה בעטיים של הליכי מימוש משכנתא שנקט נתבע 1, כמפורט בתביעה, החלו הליכי המימוש בהוצאה לפועל, ב"כ התובעת מונה ע"י ראש ההוצל"פ, כאפוטרופוס לדין לתובעת ואז הוגשה התובענה, כך, אין בסיס לטענת השיהוי הנטענת. נטען כי תיק ההוצאה לפועל, בו נתבקש מימוש המשכנתא נפתח רק בשנת 2011 ועד למועד זה, המשיבה 1 לא ידעה כלל על קיומה של משכנתא זו ובוודאי, שלא היתה מודעת להשלכות עליה, כמי שעלולה להיות מפונה מביתה. נטען כי בכל מועד אחר קודם לכן, התובעת לא ידעה ולא יכולה הייתה לדעת על משכון דירתה, שכן כלל לא הייתה שותפה למהלך זה ואף לא חתמה על שטרי המשכנתא. לחילופין נטען כי במקרה דנן חל החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות מאחר ונעלמו מן התובעת העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בה ושאף בזהירות סבירה, היא לא יכולה הייתה למנוע אותן. תקופת ההתיישנות צריכה אפוא להימנות מן היום בו נודעו לתובעת עובדות אלה. נטען כי מאחר והתובעת לא ידעה כלל על מישכון דירתה, עד לפתיחת תיק ההוצאה לפועל לשם ביצוע המשכון, היא לא יכולה הייתה לתבוע אף גורם על מה שלא ידעה ולא הייתה לה כל סיבה לבדוק שמא דירתה שועבדה או מושכנה. נטען כי רק בשנת 2011, הודע לתובעת על רצון הבנק - הנתבע 1 לפעול למימוש הדירה, או אז, נודע לה אף על מישכון זכויותיה בדירה, ונטען, כי רק אז נולדה עילת התביעה של התובעת כנגד שיעבוד דירתה. לחילופי חילופין נטען, כי במקרה דנן חל החריג המצוי בסעיף 7 לחוק ההתיישנות בדבר "תרמית והונאה" המפסיק את תקופת ההתיישנות עד מועד גילוי התרמית, בשנת 2011, עת נפתח תיק ההוצאה לפועל ואך ממועד זה ואילך יש למנות את מרוץ ההתיישנות. תשובת המבקשת המבקשת ציינה כי היא אינה מתנגדת כי ההחלטה בבקשה תתקבל על יסוד החומר המצוי בפני בית המשפט, כאשר היא שבה וחוזרת על כל האמור בבקשה שהוגשה מטעמה. המבקשת ביקשה להסב את תשומת לב בית המשפט לכך שבתגובת התובעת אין התייחסות לטענות בדבר העדר עילה ואי צירוף לתובענה של כל הצדדים הראויים. הודעת הבהרה מטעם התובעת - בהודעת הבהרה שהגישה התובעת ביום 20.1.14, לגביה קבעתי כי תיחשב כחלק מתגובת התובעת לבקשה לסילוק על הסף, צויין כי עילת התובענה מכוונת אף כנגד רשם המקרקעין עצמו מאחר ועל פי המסמכים, נחזה להיראות כי התובעת חתמה בפניו על שטר המשכנתא, בו בזמן שהתובעת טוענת כי מעולם היא לא התייצבה בפניו. נטען כי התובעת אינה יודעת מי הגיש את שטר המשכנתא לרישום ומי היה עוד מעורב בכך. נטען כי הצדדים שצירופם נדרש על ידי המדינה ,אינם נחוצים כבעלי דין בתובענה זו כשהסעד המבוקש בה, הינו ביטול רישום המשכנתא שנרשמה לטובת הבנק - הנתבע 1, על ידי נציג מוסמך מטעם רשם המקרקעין. נטען כי אין המדובר בצדדים דרושים להליך שהרי, לא מבוקש כל סעד כלפי הצדדים הנוספים שציינה המדינה ולכן, כך נטען אין בסיס לצירופם להליך כבעלי דין להבדיל מאפשרות הבאתם לעדות, ככל שיידרש. לחילופין, נטען כי אם יסבור בית המשפט אחרת, ניתן יהיה לצרפם. נטען כי המבקשת לא תמכה את טענותיה העובדתיות בתצהיר ומטעם זה בלבד, דינה של הבקשה בכל הנוגע לטענות העובדתיות שנכללו בה, להידחות על הסף ולחילופין, לגופן. לסיכום נטען כי על בית המשפט לדחות את בקשת המבקשת לסילוק התביעה על הסף וכן לחייבה בהוצאות משפט. דיון והכרעה בפתח הדברים יש לציין הלכה ידועה לפיה, סילוק על הסף הינו סעד חריג, שהשימוש בו יעשה במקרים קיצוניים ויוצאי דופן בהם ברור כי התובע לא יוכל לזכות בסעד המבוקש על ידו, אף אם יעלה בידו להוכיח את כלל העובדות המפורטות בכתב תביעתו (ראה : ע"א 2582/09 הדייה גנאים ואח' נ' בית החולים רמב"ם ואח' ( 8.8.10); ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ ואח' נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ ואח' ( 4.6.07); ת"א (מחוזי מרכז) 704-04-09, 719-04-09 עו"ד גלזר נ' הלברשטיין ( 24.1.10); ת"א (מחוזי תל אביב יפו) 30695-03-10 אינטל ישראל (74) בע"מ נ ש. אנפה בע"מ ( 9.10.11); ה"פ (מחוזי מרכז) 887-06-11 שרשי נדל"ן יזום (2009) בע"מ נ' לנקרי ( 21.11.11); ת"א (מחוזי חיפה) 7846-06-10 הופמן נ' אוירכמן ( 12.12.11). הטעם בצמצום השימוש בסנקציה קיצונית זו הוא הצורך ליתן לתובע יומו בבית המשפט בעוד שחסימת דרכו לערכאות שיפוטיות, עולה כדי פגיעה בזכות חוקתית. החשש מפגיעה בזכות מרכזית זו, הביא את בתי המשפט, כעניין שבמדיניות, שלא לחסום את זכות הגישה לערכאות, אלא אם המדובר בהליך סרק, שכל מטרתו אינה אלא הטרדה וניסיון להלך אימים על הצד שכנגד. יפים לעניין זה דבריו של השופט א' ריבלין בע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח (1), 577, בעמ' 584 : "אכן, ההלכה הפסוקה הכירה בזכות לגישה חופשית ויעילה אל בתי המשפט כזכות יסוד, אשר בית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות אחרות (ע"א 6905/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נז (5), 433; ע"א לוין נ' לוין, פ"ד מח (2), 862) תפקידם של בתי- המשפט הוא להכריע בסכסוכים, והכלל הוא כי אין לנעול את שערי בית המשפט בפני תובע המבקש סעד אלא מטעמים כבדי משקל (ראו ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3), 577)." לא אחת נמצא, כי בירורן של טענות סף נערך במסגרת ההליך העיקרי ובמהלך ניהולו (ראה רע"א 8862/08 צין טורס חדשה נ' אהרוני ( 2008); רע"א 7372/09 סיבריה איירליינס נ' עיזבון המנוח גרגורייביך ז"ל ( 2010)). בהקשר של סילוק תביעה על הסף מחמת התיישנות, עמד בית המשפט העליון (כב' השופט י' עמית) על הנפקות שיש לבירור עובדתי ראייתי, על אופן ההכרעה בסוגיית ההתיישנות, כטענת סף או כטענה שמקומה להתברר במסגרת ההליך לגופו, זאת במסגרת דונו ברע"א 901/07 מדינת ישראל נ' הועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל ( 19.9.10) וכך נאמר בין היתר: "...מקום בו ההכרעה בטענת הסף של ההתיישנות עשויה להביא לסיום ההתדיינות בתביעה, ובכך לחסוך מהצדדים ומבית המשפט משאבים ניכרים, שומא על בית המשפט לדון בשאלת ההתיישנות כטענה מקדמית...כאמור מקום בו מתבקשת דחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, נקודת המוצא היא שהעובדות הנטענות בכתב התביעה הן נכונות. כאשר הבירור העובדתי- ראייתי בתביעה גופה עשוי להשליך על אופן ההכרעה בסוגיית ההתיישנות, שאלת ההתיישנות לא תידון כטענת סף (השוו רע"א 7372/09 Siberia Airlines נ' עיזבון המנוח אלכסנדר גריגורייביך ז"ל ( 24.3.2008)(להלן: עניין פלונית). מנגד, על בית המשפט לשקול את התכלית ואת הטעמים שבבסיס מוסד ההתיישנות (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים ( 22.6.2008)(להלן: עניין אלנקווה); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז (5) 433 פסקה 11 (2003) (להלן: פרשת תלמוד תורה)) (פסקאות 26-28 לפסק הדין.) (ראו גם: רע"א (מחוזי חיפה) 1663-06-11 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' כל ביט בע"מ(21.12.11))." (ההדגשות אינן במקור - נ.נ.) מהאמור עולה כי במקרים בהם הבירור העובדתי בהליך העיקרי עשוי להשליך על בירורה העובדתי של סוגיית ההתיישנות, ראוי להותיר הדיון בסוגיית ההתיישנות להליך העיקרי. כאשר אין מחלוקת לגבי העובדות הנטענות בכתב התביעה, ניתן לברר את טענת ההתיישנות כטענת סף, בשלב המקדמי של ההליך. באשר לסילוק על הסף בשל העדר עילה, קבע כב' השופט י' דנציגר בבע"מ 8329/10 פלוני נ' פלונית ( 16.12.10) כי: "....הכלל הוא, שהעדר עילה צריך להתגלות על פני כתב התביעה עצמו מקריאת המסמך וללא חקירה ודרישה בעובדות. די בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל פי העובדות, המהוות את עילת התביעה, יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תמחק באיבה (ראו: ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז (4) 721, 724 (1983), וכן השוו: רע"א 1383/07 חברת שמעון צרפתי בע"מ נ' שתולים מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פסקה 19 לפסק הדין; משה קשת הזכויות הדיונית וסדר הדין במשפט האזרחי - הלכה למעשה, כרך א' 645-646 (מהדורה 15, 2007))". לאור עקרונות פסיקתיים אלו אפנה לבחון את טענות הסף שבפי המבקשת. לאחר שבחנתי הבקשה, תגובת התובעת הודעת ההבהרה מטעמה, ותשובת המבקשת וכן את כתבי הטענות והנספחים אשר צורפו להם, סברתי כי דין הבקשה להידחות. התיישנות באשר לטענת ההתיישנות ולסיווג התובענה כתובענה במקרקעין, אם לאו - להבנתי, המדובר בתובענה במקרקעין והואיל ואין מחלוקת כי מדובר במקרקעין מוסדרים הרי שהמסקנה היא, כי טרם חלפה תקופת ההתיישנות בת 25 שנים. ודוק, סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר "מקרקעין" כ"קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה" (ההדגשה אינה במקור - נ.נ.). על מנת להכריע בשאלה האם מדובר ב"מקרקעין" או ב"שאינו מקרקעין" בהקשר להתיישנות, המדד הקובע הוא "תוכן התביעה" (ע"א 159/69 אל חג' סלאמה נ' אל חג' סלאמה פ"ד כג (2) 221, 223; ע"א (ת"א -יפו) 1613/97 מדד בנימין נ' מינהל מקרקעי ישראל ( 8.7.99) (להלן: עניין "מדד בנימין"). בפרשת מדד בנימין אשר עסק בשאלת סיווג דיירות מוגנת כזכות קניינית או אישית קבע בית המשפט העליון מפי כב' השופט א' גרוניס כי: "המבחן, על מנת להכריע בשאלה האם מדובר ב "מקרקעין "או ב"שאינו מקרקעין", בהקשר להתיישנות, הוא "תוכן התביעה": ע"א 159/69 אל חג' סלאמה נ. אל חג' סלאמה, פ"ד כג(2) 221, 223 (ב-ג). במקרה דנא אין מדובר בסעד כספי אלא בסעד של פינוי. מבחינת תוכן התביעה והסעד המבוקש, עסקינן במקרקעין, שהרי אם מתקבלת התביעה יחול שינוי במצב ההחזקה של המקרקעין. לעומת זאת, כאשר התביעה הינה לסעד כספי כלשהו, אין בקבלתה כדי להביא שינוי במצבם של המקרקעין עצמם או בזהות המחזיק. על כן צדק בית משפט קמא משדחה את טענת ההתיישנות." (ההדגשות שלי - נ.נ) יצויין כי תובענה לביצוע בעין של התחייבות נתבע להעביר בעלותו הרשומה במקרקעין על שם תובע בספרי האחוזה, מהווה תובענה במקרקעין, לעניין חוק ההתיישנות ( ע"א 87/74 סמואלס נ' סמואלס, פ"ד כט (1) 309). וכך גם בתובענה לרישום התובע כבעל משכנתא (תא (ת"א - יפו) 1948/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' שאשא, מיום 8.5.01). בה"פ (ת"א) 151/90 קרן קיימת לישראל נ' סקס מיום 27.10.92, סווגה תובענה להצהיר כי יש למחוק חכירה הרשומה בפנקסי המקרקעין, כתובענה במקרקעין. בת"א (ת"א) 41/92 רצבי נ' מדהלה (מיום 14.3.93 מפי כב' הנשיא א' וינוגרד) קבע בית המשפט כי לצרכי התיישנות, תביעה הצהרתית, במסגרתה התבקשה הצהרה בדבר ביטול יפוי כוח נוטריוני עליו חתמה התובעת באשר לזכויותיה בנכס מקרקעין שלא היה רשום על שמה, אלא הייתה לה זכות אובליגטורית לגביו, כתובענה במקרקעין, וכך נאמר שם : "בענייננו, מדובר בתובענה לביטול התחייבות להעברת זכויות במקרקעין. העובדה כי הזכויות הנדונות הינן אובליגטוריות, אינה משנה דבר לנוכח האמור במפורש בחוק ההתיישנות: 'כל זכות או טובת הנאה בקרקע', ואף כאלו שלא נרשמו - וטעונים רישום... בפסיקת בית המשפט נקבע כי המבחן הקובע לסיווג התובענה הוא אופי העילה המוגשת לבית המשפט. גם הסעד הנדרש...תביעה לביטול חוזה, המעניק זכויות במקרקעין, ולסעד הצהרתי בדבר קיומן של זכויות אלו לתובעת במקרקעין, מעצם טבעה מעלה שאלות חוזיות, אך הינה בגדר תובענה במקרקעין". מכאן שתובענות בענייני מקרקעין, בהן הסעד המבוקש, הוא ביטול או הכרזה על בטלות והיעדר תוקף של פעולה משפטית או מסמך, כאשר לקבלת הסעד המבוקש תהיה השלכה על מרשם המקרקעין ("האינטרס הרישומי") או על ההחזקה במקרקעין ( "האינטרס השימושי"), יסווגו כתובענות במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות. במקרה דנן, מבוקש סעד הצהרתי בדמות קביעה שיפוטית כי שטר המשכנתא והסכם המשכון עליו חתמה התובעת - בוטל כדין ועקב כך, למנוע מנתבע 1 לנקוט פעולה כלשהי נגד התובעת בקשר להסכם ההלוואה ולמימוש הבית בהליכי הוצל"פ וכן, הצהרה על ביטול השעבוד/המשכון הרשום ברישומי במבקשת על בית מגוריה של התובעת. אין ספק שקבלת התביעה תביא לשינוי המצב הרישומי, ועל כן, ככל שמדובר בסעד המבקש לשנות המצב הרישומי של המקרקעין, יש לראות בתובענה כתובענה במקרקעין, לפחות לצרכי התיישנות. באשר לתקופת ההתיישנות - סעיף 5 לחוק ההתיישנות מורה כי התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה היא " (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; (2) במקרקעין - חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) - עשרים וחמש שנה". מכיוון שבענייננו מדובר במקרקעין רשומים הרי שההתיישנות לגביהם הינה 25 שנים ואלה טרם חלפו, אף אם מירוץ ההתיישנות יחל מהמועד המוקדם הנטען לגיבוש העילה, דהיינו, מועד החתימה על שטר המשכנתא וההסכם למישכון זכויות התובעת בבית מגוריה. להבנתי, במקרה דנן, אין מנוס מבירור עובדתי - ראייתי של טענות התובעת בזיקה לטענתה כי לא חתמה כלל על שטר המשכנתא אצל רשם המקרקעין וכי לא הייתה מודעת לנעשה בזכויותיה, זאת עד לפתיחת ההליכים בהוצאה לפועל. בירור עובדתי - ראייתי זה, משפיע כך שההכרעה בסוגיית ההתיישנות, כטענת סף, אינו מאפשר הכרעה כבר בשלב מקדמי זה של הדיון, אלא במסגרת הדיון בתיק העיקרי. שיהוי באשר לטענת השיהוי, על בית המשפט לבחון האם יש בשיהוי משום ביטוי לוויתור על זכות או אם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי. נטל השכנוע להראות קיומן של נסיבות המצדיקות את קבלת טענת השיהוי, הוא על הטוען לשיהוי (ת"א (מחוזי חיפה) 388-08 קרן קיימת לישראל נ' עיזבון המנוח ח'טיב ( 1.1.12). בענייננו המענה שניתן לטענת השיהוי ובמיוחד הטענה כי התובעת לא השתהתה כלל, שכן לא ידעה על השעבוד, ראויה לבירור ולדיון ענייני שמקומו אינו במסגרת הבקשה הנוכחית. לפיכך, בהתחשב בכך שסילוק על הסף מפאת שיהוי הוא מהלך שיינקט רק במקרים חריגים, ומשלא הוכחו קיומן של נסיבות המצדיקות ,כבר עתה, קבלת טענת השיהוי , אין הצדקה לסילוק התביעה על הסף, מפאת שיהוי. העדר עילה/ יריבות באשר לטענה בדבר העדר יריבות והעדר עילה כלפי רשם המקרקעין, בית המשפט ער לקשיי הנתבע 2 להעיד על עניינים שהתרחשו בשנת 2003 ועל הנזק הראייתי שנגרם לו, אך די בנטען על ידי נתבע 2, כדי ללמד שהמחלוקת בין הצדדים הינה מחלוקת עובדתית. להבנתי, קיים צורך ברור בבירור עובדתי וענייני של טענות התובעת כפי שהובאו במסגרת התביעה. באשר לאי צירוף צדדים ראויים להבנתי, צודקת המבקשת בטענה זו, ויש בהחלט מקום להרהור, באשר לאי צירוף בנה של התובעת להליך. לשיטת התובעת הדברים נודעו לה, אך מבקשת נתבע 2 למימוש המשכון. הואיל וטענה זו עלתה במסגרת עתירה לסילוק על הסף, איני רואה מקום להורות כך ואף איני סבורה כי נכון כבר עתה להורות לתובעת לצרף בעלי דין ראויים נוספים ונכון יהיה לבחון סוגיה זו במסגרת קדם המשפט. יצויין כי למבקשת האפשרות לצרף את בנה של התובעת כצד שלישי בהליך. לנוכח כל המפורט, ראיתי לנכון לדחות הבקשה לסילוק על הסף. בנסיבות העניין וחרף התוצאה אליה הגעתי, אינני עושה צו להוצאות. המבקשת תפעל להגיש כתב הגנה מטעמה בתוך 30 יום ממועד המצאת החלטה זו לידיה. עם הגשת כתב הגנה, כאמור, אשוב ואקבע ההליך לדיון בפניי. חוזהמשכנתאמשכוןמקרקעיןסעד הצהרתישטר