##כיצד קובעים האם מדובר ב "עסק חי" ?## על פי תקן ביקורת לשכת רואי החשבון בישראל, במהלך הביקורת עשויים להגיע לידיעת המבקר סימני אזהרה בקשר להמשך קיומו של העסק המבוקר כ"עסק חי". סימני אזהרה כאלו יכולים להתקבל מהדוחות הכספיים עצמם וכן ממקורות אחרים. על המבקר לשקול בזהירות ראויה את חשיבותם של סימנים אלה ולבחון אם הם מצביעים לכאורה על "ספק ניכר" בדבר המשך קיומו של העסק ועל הצורך בבדיקות נוספות. בבואו לאסוף ראיות בדבר המשך קיומו של העסק כעסק חי, עשוי המבקר למצוא סיוע באחד או יותר מנוהלי הביקורת הבאים: ##(1)## עיון בתחזיות של תזרים מזומנים, בתחזיות של רווח ובתחזיות אחרות. ##(2)## סקירת אירועים לאחר תאריך הדוחות הכספיים, העשויים להשפיע על יכולת העסק להמשיך כעסק חי. ##(3) ##קריאת נתונים כספיים לתקופות ביניים שלאחר תאריך הדוחות הכספיים שהם נשוא הביקורת. ##(4)## עיון בדוחות סטטיסטיים ובנתונים אחרים שהופקו הן למטרות פנימיות וכן למטרות חיצוניות. ##(5) ##קריאת חוזי הלוואות שנתקבלו ותנאי אגרות חוב שהונפקו, על מנת לברר אם העסק עמד בתנאיהן. ##(6) ##קריאת פרוטוקולים על מנת לגלות קשיי מימון או סימני אזהרה אחרים. ##(7)## קבלת מידע בנושאים משפטיים מעורך דין החברה. ##(8) ##בדיקת הסדרי מימון שנעשו עם אחרים, האפשרויות למימוש הסדרים אלה והערכת יכולת הצד האחר למילוי התחייבויותיו. ##(9) ##קריאת הסכמים על מנת לבדוק את מצב העסק בקשר למילוי תנאי ההסכמים, כגון ביצוע הזמנות של לקוחות. ##(10) ##סקר תכניות פיתוח חדשות של ההנהלה. ##(11) ##ברורים עם ההנהלה לגבי משמעותם של סימני האזהרה והשפעתם על העסק וכן תוכניות ההנהלה לשיפור המצב העסקי. ##להלן פסק דין בנושא הערת עסק חי:## מונחת בפני בקשה לפירוקה של חברה בע"מ (ש"זכתה" בהערת עסק חי), שהינה חברת אחזקות המהווה חלק מ"פירמידה עסקית" שבראשה חברת אפסווינג קפיטל בע"מ, ואילו החברה הנתבעת עצמה מחזיקה בחברות המחזיקות בין היתר את חברת תשואה 10 בע"מ. הבקשה שבפני הוגשה על-רקע כשלון מגעים להסדר נושים, בעניינו נטושות בין הצדדים האשמות הדדיות. בין היתר, מועלות טענות קשות כנגד תום ליבו של הנושה מבקש הפירוק, אשר פעל לכאורה בניגוד לעמדת נציגות אגרות החוב אליה הנושה שייכת. בנסיבות המקרה, אין למעשה מחלוקת אמיתית אודות העובדה, כי החברה מצויה על סיפה של חדלות פרעון מובהקת. בין היתר, החברה "זכתה" בהערת עסק חי; הפסדיה לשנת 2012 עומדים על סך של מעל 21 מיליון ש"ח, וכן הון שלילי בסך ניכר. טענתה המרכזית של החברה, המתנגדת בחריפות לבקשה, הינה כי חרף כל האמור לעיל, הסדר עדיף על פירוק; וכי הצעת ההסדר הקודמת הופלה, בחוסר תום-לב ויתכן שגם בחוסר סמכות, בידי המבקשת. זאת, אף נוכח העובדה כי תלויה ועומדת שאלה משפטית, שאין להקל בה ראש, והיא האם רשאי מחזיק בודד של אגרות חוב לפעול בניגוד לעמדת הנציגות ושל רוב מחזיקי אגרות החוב מאותה סדרה. זאת ועוד; לטענת החברה, פירוק יפגע קשות בערך הנכסים שלה שניתנים למימוש, ואי לכך יפגע באורח בלתי מוצדק בנושיה האחרים. בעוד הבקשה תלויה ועומדת, ומצויה ערב דיון, הגישה החברה הצעת הסדר חדשה, הנראית על-פניה הצעת הסדר שתנאיה קשים עבור הנושים באורח ניכר יותר מן ההצעה המקורית. זאת, לא רק בנוגע לאחוזי "תספורת" (קרי, דיבידנד הנופל ממלוא החוב) למחזיקי אגרות החוב, ובנוסף לכך פטור מלא מתביעות, ואורכה של 18 חודשים למימוש נכסיה בעצמה, ללא התערבות חיצונית. זאת, כאשר ברקע עומדות ממילא טענות (ולא זה המקום להכריע בהן) כי חברת האם שבראש הפירמידה חבה לחברה הנתעבת שבפני סכום ניכר, אולם אינה משלמת אותו. נקודת המוצא בענייננו, החלה באורח עקרוני בכל דיון בהליך חדלות פרעון כנגד חברה או חייב שאינו פורע את חובותיו, הינה כי "חובות יש לשלם, לאלתר ובמלואם". זאת, כאשר מי שאינו עומד באמור לעיל, עשוי להחשב חדל פרעון, ואין לו כל זכות מוקנית לכך כי נושיו יאותו להתפשר עימו על הסדר חלקי, ואין הוא רשאי בדרך-כלל למצוא סעד בבית המשפט בטענה כי נושיו "נוקשים" מדי, בסרבם לקבל הסדר חלקי כזה או אחר. כבר הזדמן לי להתייחס בהחלטתי בבש"א 15382/01, פריניר הדס 1987 בע"מ נ' אפל, כדלקמן: "מעקרון היסוד העומד בבסיס התראת פשיטת הרגל, כי"חובות יש לשלם במלואם ולאלתר", ומהצורך לכבד את זכות הקניין של הנושה, עולה כי על בית המשפט להזהיר עצמו היטב ולנהוג ריסון שיפוטי רב בעניין זה. אין למהר ולאלץ נושה לקבל פשרה, אף אם בית המשפט סבור כי היא ראויה וצודקת. מדיניות אחרת עשויה, בנוסף לפגיעה בזכויות הנושה, לעודד חייבים שלא לשלם את חובותיהם ולפעול בחוסר תום-לב מתוך תקווה כי בית המשפט יכפה את הנושה, בסופו של דבר, לקבל פחות מהמגיע לו לפי דין" באשר לחריג המצומצם המאפשר לבית המשפט להתערב בכל-זאת, נקבע באותו מקום כי זה יחול כאשר הוכחו נסיבות קיצוניות של שרירות לשמה או חוסר תום-לב קיצוני היורד לשורשו של עניין. לא זאת אלא אף זאת; מצב דברים זה אינו משתנה, אף מקום בו התנהלו בין הצדדים מגעים מתקדמים לפשרה, אשר 'התפוצצו' ברגע האחרון, בנסיבות בהן מואשם הנושה בנסיגה מהסכמות מתגבשות שלו. לא מן המותר להזכיר אף את הדברים שנאמרו במסגרת פר"ק 9670-07-10, בעניין אוסיף השקעות ופיתוח בע"מ: "מגמה זו, שלא למהר ולהתערב בשיקוליו של "הנושה הנוקשה", מקום בו החוב אינו שנוי במחלוקת, אינה נובעת אך ורק מכיבוד זכות הקניין של הנושה ואוטונומיית שיקול הדעת שלו (קרי, אל לו, לבית המשפט, למהר ו"להיות נדיב על חשבון כיסם של אחרים"), אלא נתמכת אף בשיקולים רחבים יותר של מדיניות, אשר ניתן לשער כי עמדו אף ברקע החלטתו של כב' השופט כהן בעניין פלקס. יחסים בין חייב לנושה אינם יחסים בין שני צדדים "מאוזנים", אלא מבוססים על הכלל הרחב, כי זכותו של הנושה לגבות את המגיע לו, במלואו ולאלתר. מן הראוי להזהר מפסיקה אשר תביא בסופו של דבר למצב בו חוב פסוק לא יהא אלא "נקודת פתיחה למשא ומתן", תוך שהחייב יודע כי בית המשפט עשוי להלך לחומרא דווקא עם הנושה, ולדקדק עימו בעניין מידת נדיבותו ואורך-רוחו כלפי החייב. אין צורך להכביר מילים, בדבר הנזק שיגרום דין כזה למערכת הגבייה ולמוסר התשלומים הכללי, אשר אף כיום אינו מן המשופרים". כלל בסיסי זה, החולש על יחסי נושה-חייב, נכון בין אם החייב הינו עוסק קטן שקרס, ובין אם מדובר בחברה שהינה חלק מתשלובת סבוכה ומיוצגת היטב. ספק גדול בעיני, האם דווקא במקרים אחרונים אלו, בהם עסקינן בגופים מתוחכמים בעלי מספר רב של חוליות ומסכי התאגדות פנימיים, נכון וראוי להקל יותר, מקום בו ממוצה הדין דווקא אל מול החייב הקטן והמתוחכם פחות. כאן וגם כאן, נכון הכלל הבסיסי כי על החייב לפרוע חובותיו, או להסתכן בהליכים הקבועים בדין; כי אין הוא זכאי להפוך עצמו פה לנושים ולהחליט כי הליכי פירוק או פשיטת רגל 'אינם כדאיים' עבורם, מקום בו הם עומדים על כך; ואל לו לצפות, כי בית המשפט יושיט לו סעד, מקום בו המשא ומתן בין הצדדים נכשל - ובעיקר מקום בו יתכן וחלק מכשלון המגעים נעוץ בהתפתחויות, או בחשדות שעלו כנגדו בשלב המכריע של אותו משא ומתן. זאת ועוד; כאשר נושה שהנשיה לטובתו היא וודאית, דורש את המגיע לו ובהעדר תשלום פונה להליך פירוק או פשיטת רגל, אין זה וודאי כלל ועיקר, כי ביכולת רוב הנושים, שעמדתם אחרת, או שביכולתם וברצונם להמתין עם פרעון החובות, לאלצו לשנות את התנהגותו ולהקריב את האינטרסים שלו על מזבח "התועלת הכללית" (לעניין זה, ראה למשל פש"ר 1349/01 קאפלה קומפיוטרס בע"מ). עבור אפשרות זו ממש נועד מוסד הקפאת ההליכים; אולם סעד מרחיק לכת זה נשוא סעיף 350 לחוק החברות סוייג והותנה בידי המחוקק בשורה של תנאים מאזנים והגבלות, שהם בבחינת משקל-נגד לפגיעה קשה זו ביכולתו האוטונומית של כל נושה לפעול כנגד חייב שאינו רוצה או אינו מסוגל לפרוע את חובותיו. כפי שהזדמן לי להעיר לא אחת, מן הראוי להזהר מאד, בטרם בית המשפט מאפשר "מסלול עוקף" המאפשר לחברות להשיג הקפאת הליכים דה-פקטו כנגד "נושה סורר" שעמדתו נוקשה מעמדת האחרים, בלא לעמוד תחילה במבחנים ובתנאים שהציב המחוקק לקבלת סעד הקפאה. דין יסודי זה חל, לכאורה, אף בעניננו; לא זו בלבד, אלא שלכאורה חלות במקרה שבפני נסיבות נוספות המחדדות את האמור לעיל ואף נותנות לו משנה תוקף.האחת: עניין לנו בחברת אחזקות, קרי, ישות משפטית אשר כבר נקבע לעניינה לא אחת, כי ערכה העצמאי והאינטרס להקנות לה את הגנת הדין אינו מובן מאליו, וזאת בלשון המעטה; להבדיל, כמובן, מחברה שיש לה תוכן כלכלי ממשי משל עצמה. קשה עלי הגישה, לפיה זכאים בעלי שליטה, אשר בנו תשלובת מורכבת מטעמיהם שלהם, לאחוז במקל משתי קצותיו, ולשמר אותה כפי שהיא, אף במקום בו המבנה עצמו קרס. הדברים דלעיל הופכים משמעותיים אף יותר, מקום בו קיימות טענות - אף אם בשלב זה מוכחשות וטרם הוכחו כדבעי - כי יתכן שחוליות אחרות בתשלובת חבות לחוליה נשוא הליך חדלות הפרעון כסף, שיוכל לשמש את הנושים היה והבעלות תופקע, אגב חדלות פרעון, מידי בעלי השליטה המקוריים לידיו של בעל תפקיד המייצג את הנושים. האחרת: לא זו בלבד, כי אי-הצלחה של הסדר נושים שהוצע, מהווה בדרך-כלל עילה בעלת עוצמה מיוחדת שבכוחה להביא לקבלת בקשת פירוק לאלתר, אלא שהחברה עצמה גילתה דעתה, בעצם הגשה, ברגע האחרון, של הצעת הסדר בתנאים הנראים נחותים עוד יותר - הכולל לא רק תניות פטור לכאורה לבעלי השליטה, אלא גם כרסום משמעותי בפיקוח על הליכי המימוש. כל זאת, אזכיר, מקום בו עומדות טענות כבדות משקל בדבר היחסים והחבויות בתוך התשלובת עצמה (!).זאת ועוד; בניגוד למה שנטען על ידי החברה, עמדתו של המומחה מטעם בית המשפט טרם הוגשה באורח סופי, וממה שעלה במסגרת הדיון שבפני, היא אינה בהכרח חד-משמעית בעד החברה וכנגד פירוק. זאת, כאשר לכאורה משתמע ממה שנאמר, כי ממילא נדרש הליך מימוש מסיבי של נכסים - והדברים מדברים בעד עצמם. הטענה הנוספת היחידה, הנראית בנסיבות המקרה כבעלת משקל מסויים העשוי לעמוד למכשול על דרכו של הנושה, היא השאלה הנידונה בהליך אחר, האם ועד כמה יכול נושה ספציפי לפי אגרות חוב לפעול על דעת עצמו, שלא בהתאם ואף בניגוד לעמדת הנציגות ונושים אחרים מאותה סדרה. בלא לקבוע מסמרות בדבר, הרי לא מן המותר להעיר כי יתכן מאד ונקודת המוצא הינה, כי מקורה של הסמכות להחליט בדבר היחס להצעת הסדר, נתונה באורח יסודי בידי הנושה האמיתי, שהוא זה שמכיסו נלקחו הכספים המהווים כעת את החוב שאינו משולם. זאת, כאשר הנציגות במהותה הינה בבחינת 'סידור עבודה', או כלי שמיועד להתגבר על בעיית נגישות, גישה לערכאות וכיוצא באלו, בעיקר מקום בו עסקינן בסדרת אגרות חוב המורכבת ממחזיקים קטנים ופרטיים רבים. בלא לקבוע כל עמדה סופית ונחרצת, עולה ספק עד כמה יכולה נציגות שכזאת "לכפות הר כגיגית" על מחזיק אגרות חוב ספציפי המתנגד נחרצות לעמדתה. זאת, כמובן, אלא אם כן נקבע אחרת, באורח מפורש או קרוב לכך, במערכת החוזית שבין הצדדים. לעניין ראוי לציין, כי אף הסמכתה של נציגות להצביע, במצבים מסויימים, בשמם ובמשקלם הסגולי של נושים קטנים ו'אדישים' לא היתה בגדר מובן מאליו, ונקבעה - נכון לנסיבות מסויימות שהצריכו זאת - אך בפסק-דין ארוך וסבוך, ולאחר דיון משפטי שהיה רחוק מלהוות "הצהרה על המובן מאליו" (פר"ק 62206-11-12 (בקשה 4) בעניין דלק נדל"ן). ספק גדול אם כך, עד כמה ניתן ללכת רחוק אף יותר, ולכפות את עמדת רוב המחזיקים על מחזיק ספציפי המתנגד לכך נחרצות ומוכן לייצג את עניינו בנפרד. זאת, מכוח קל וחומר מקום בו ממילא החברה אינה נתונה, באופן רשמי, בהליך קולקטיבי של הקפאה. עם זאת, הרי שההכרעה בעניין זה תיפול, כפי שהובהר קודם, בערכאה שדנה באותו סכסוך, ואי לכך הרי שבמסגרת החלטה זו, אין מנוס מהותרת הדברים דלעיל בצריך עיון. אלא, שלצורך הדיון דלעיל, ומשלא התקבלה עדיין הכרעה השוללת את מעמדו העצמאי של מבקש הפירוק, בוודאי שלא אוכל לתיתה אד-הוק, ולשלול ממנו כך את מעמדו. זאת, כאשר לשיטתי ספק גדול אם הדבר מוצדק אף לגופו. סוף דבר; בעניננו, בשלו לכאורה כל התנאים למתן צו פירוק; לא בכדי העיר אף בא-כוח המתנגדת, בהגינותו, כי התקיימו "התנאים הטכניים שמצדיקים פירוק" (עמ' 1 לפרוטוקול, שורה 24). זאת, מלבד אולי מתן עמדה סופית וכתובה של המומחה בדבר היחס בין דרכי הגביה והמימוש השונות. יוצא, כי חרף הספק שעולה בדבר כדאיות ההליך דלעיל, וחרף התנגדות חלק ניכר מן הנושים, הרי שכל שאוכל לעשות למען החברה והנושים המתנגדים, הוא להשהות את כניסת צו הפירוק לתוקף למשך 21 יום מתאריך החלטה זו, זאת כאשר אני מורה למומחה להגיש עמדתו לעיון בית המשפט והצדדים בתוך לכל המאוחר 10 ימים מתאריך החלטה זו. לא יגיעו הצדדים להסדר, או לחלופין לא תוגש בקשה להקפאת הליכים העומדת בתנאי הדין ומגובה בהסכמות מתאימות מצד רוב הנושים, לא יהא מנוס מכניסת צו הפירוק לתוקפו במועד שנקבע לעיל, וזאת בלא כל צורך בהחלטה נוספת. 6. על פי הבקשה שהוגשה לבית משפט זה, ולאחר שהודעה על דבר בקשת הפירוק פורסמה כדין והומצאה תעודה מאת הרשם לפי תקנה 7 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987, ניתן בזה צו פירוק לפיו: א. החברה הנ"ל תפורק בידי בית-משפט על פי הוראות חוק החברות, תשנ"ט-1999 ופקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. ב. כונס הנכסים הרשמי בתל-אביב ידאג לכינוס אסיפות נושים לעניין החברה שבפירוק. ג. כונס הנכסים הרשמי בתל-אביב יהיה המפרק הזמני של החברה, וזאת עד להכרעת אסיפת הנושים לזהותו של המפרק הקבוע. ד. נושאי המשרה בחברה יתייצבו מיד עם קבלת צו הפירוק במשרד הכונס הרשמי בתל-אביב, וזאת כדי למסור כל מידע שיידרש בנוגע לעסקי החברה. כן, יתייצבו המנהלים לחקירה במשרדי הכנ"ר בכל עת, לפי דרישתו. 7. בנסיבות המקרה, לא מצאתי מקום ליתן צו נוסף להוצאות. שאלות משפטיותהערת עסק חי