עבירה של כניסה לישראל שלא כחוק, עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. בעקבות הרשעתו הוטל על המערער עונש מאסר על תנאי של 45 יום שיופעל אם המערער יעבור תוך שנתיים מיום הרשעתו על העבירה בה הורשע. הערעור מתמקד אך ורק בטענת המערער כי העמדתו לדין הייתה מנוגדת להנחיות המשטרה ומהווה אכיפה בררנית ועל כן היה מקום לביטול כתב האישום נגדו בגדרה של ההגנה מן הצדק. רקע 2. המערער, תושב טול כרם, נעצר ביום 13/2/13 עת עבד בעסק בשם "צמיגי עירון" המצוי על כביש 65 סמוך לכפר ערה. למערער לא היה אישור כניסה לישראל. ביחד עם המערער נתפס תושב שטחים נוסף, פאיק בן סעוד תורכמאן, אשר אף הוא עבד אצל אותו מעסיק (להן : "השותף"). 3. ביום 14/2/13 הוגש כנגד המערער וכנגד שותפו כתב אישום המייחס להם עבירה של כניסה לישראל שלא כחוק, עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל. בפרק העובדות בכתב האישום צוין כי המערער שהה 23 יום בתוך תחומי ישראל, מבלי שיש בידו אישור מסוג כלשהו לשהייה. 4. בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה גם בקשה לעצור את המערער עד תום ההליכים כנגדו. עו"ד ג' ג'בארין מהסניגוריה הציבורית מונה לייצג את המערער ושותפו בהליך. בו ביום קוימה הקראה של כתב האישום. המערער הודה בכל העובדות הנטענות בכתב האישום ועל כן הורשע בעבירה שיוחסה לו. המערער לא העלה כל טענה מקדמית, לא כל שכן לא טען לביטול כתב האישום בשל הגנה מן הצדק. לאחר שנשמעו טיעוני הצדדים גזר בית משפט השלום על המערער עונש מאסר מותנה של 45 יום להפעלה תוך שנתיים. הערעור 5. בערעורו שלפנינו חוזר המערער ומודה בכל העובדות נשוא כתב האישום (סעיף 30 להודעת הערעור). את השגותיו מרכז המערער בטענת ההגנה מן הצדק. המערער מפנה לנוהל מס' 03.300.236 "הטיפול בעבירות הקשורות בשב"ח - פלשתינאים" שהוציאה משטרת ישראל ולהנחיית מטה מחוז דרום במשטרת ישראל בדבר "מדיניות אכיפה וענישה - שוהים בלתי חוקיים". מנוהלים אלו מבקש הוא להסיק כי אין להעמיד לדין שוהה בלתי חוקי שנתפס לראשונה. העמדת המערער לדין הייתה לפיכך "אכיפה בררנית" המנוגדת להנחיות משטרת ישראל ויש בה משום הפלייתו לרעה. 6. עוד טוען המערער כי עו"ד ג'בארין, שייצגו בערכאה הדיונית, טעה כאשר לא העלה את הטענה ולא ביקש, במסגרת הטענות המקדמיות, לבטל את כתב האישום. ב"כ המערער מבהיר כי רק כאשר הובא לאולם הדיונים נודע למערער לראשונה כי הוגשו כנגדו כתב אישום ובקשה למעצר עד תום ההליכים. ניתנה לו שהות קצרה של מספר דקות בלבד להחליט על אופן ניהול התיק ורק בשל היותו נתון במעצר הסכים להודות וויתר על טענת ה"הגנה מן הצדק". 7. כאן נציין כי בטרם הגשת הודעת הערעור פנה בא כוחו הנוכחי של המערער במכתב לעו"ד ג'בארין וביקש את התייחסותו לטענות. בתשובתו מיום 3/3/13 הבהיר עו"ד ג'בארין כי פגש את המערער כבר ביום 13/2/13 בבית המעצר. כמן כן הסביר כי "[...] ההחלטה להודות בתיק העיקרי ולהסכים למעצר עד תום ההליכים, משקפת את רצונו של הנאשם באותה עת ולאחר שהוסבר לו את אופן ניהול ההליך והאפשרויות אשר עומדות בפניו" (ההדגשה הוספה). עו"ד ג'בארין מוסיף כי היה מודע היטב להנחיות ולנוהלי המשטרה בטיפול בעבירות הקשורות בשוהים בלתי חוקיים ואף היה מודע להחלטות קודמות של אותו מותב שדן בתיק, כלומר להחלטותיו של השופט ג'השאן. עו"ד ג'בארין גם הפנה להחלטה של השופט ג'השאן בתיק 60456-01-13 שבגדרה דחה טענת הגנה מן הצדק בנסיבות דומות. לבסוף ציין עו"ד ג'בארין כי "הטענה שהמשטרה חרגה מהנחיות שלה אינה רלוונטית, כאשר הנחיות המשטרה עצמן מבדילות בין שב"ח לבין שב"ח שנתפס עם מעסיק או מסיע [...]". 8. בדיון שנערך לפנינו חזר בא כוח המערער על טענותיו ואף הפנה לפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 30/3/2009), בו התריע בית המשפט מפני הסדרים שנעשו בבית המשפט בלי שניתנת לנאשם אפשרות ממשית לגבש החלטה מושכלת. 9. ב"כ המשיבה ביקשה לדחות את הערעור. המשיבה מדגישה כי טענת ההגנה מן הצדק הנסמכת על הסטייה מהנחיות המשטרה לא הועלתה בבית המשפט קמא ועל כן אין להעלותה בשלב הערעור. עוד טענה כי ההחלטה שלא לטעון את הטענה הייתה החלטה מושכלת, מבוססת על שיקול דעת, כאשר המערער היה מיוצג כדין. המשיבה מוסיפה ומדגישה כי אפילו אם הייתה נטענת הטענה הרי שלא היה בה להועיל למערער שכן ההחלטה על העמדתו לדין לא הייתה מנוגדת להנחיות. להיפך, לטענתה, כאשר מדובר בשוהה בלתי חוקי שנתפס במהלך עבודה, כאשר יש כוונה להעמיד לדין גם את המעסיק והמלין, יש הצדקה להגשת כתב האישום. המשיבה מפנה בין היתר להחלטת בית המשפט העליון ברע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 5/5/09), שבה מצוין כי ניתן להעמיד לדין גם על "שהייה ראשונה שלא כדין". הכרעה 10. כפי שנפרט להלן, דין הערעור להידחות, הן מהטעם כי הטענה מועלית לראשונה בהליך הנוכחי והן מהטעם כי לא מצאנו כי עומדת למערער ההגנה מן הצדק. 11. טענת הגנה מן הצדק הייתה עד שנת 2007 יציר הפסיקה בלבד. עם תיקון חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, בשנת 2007 הוספה הטענה לרשימת הטענות המקדמיות אותן רשאי נאשם להעלות בתחילת משפטו (סעיף 149(10)). בהתאם נפסק כי המועד להעלאת הטענה הינו "[...] מיד לאחר תחילת המשפט, קרי מיד לאחר הקראת כתב האישום והבהרת תוכנו [...]" (ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10/11/2011). עם זאת נקבע כי לעיתים ניתן להעלות את הטענה גם בשלבים מאוחרים יותר של ההליך ואף בשלב הערעור (שם וכן ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 21/10/07)). העלאת הטענה לראשונה בשלב הערעור הינה חריג ותוכר רק בנסיבות חריגות ומתאימות, שכן לעיתים קרובות ההכרעה בטענה מחייבת עריכת בירור עובדתי (בג"צ 230/07 עטון נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (ניתן ביום 1/3/07)). 12. במקרה הנוכחי לא הייתה כל סיבה מיוחדת שהטענה לא נטענה במועד, כלומר מיד עם הקראת כתב האישום לנאשם. לא מדובר בטענה שיסודותיה נעוצים בעובדות חדשות ובראיות שהתגלו בשלב מאוחר, או שיסודותיה בניהול ההליך עצמו. יתרה מזו, הטענה הייתה ידועה למערער ולבא כוחו הקודם, עו"ד ג' ג'בארין, אולם הם החליטו, לאחר שיקול דעת, שלא להעלותה. החלטה זו לא הייתה החלטה חפוזה או בלתי שקולה אלא החלטה שקולה ומבוססת. 13. עו"ד ג' ג'בארין במכתבו מבהיר כי היה מודע לטענה, היה מודע לסיכויי ההצלחה בטענה, היה מודע להחלטות קודמות של המותב שישב בדין והיה מודע לרצונו של המערער לסיים את הדיון במועד שנקבע לדיון בבקשת המשיבה לעצרו עד תום ההליכים. 14. ב"כ המערער טוען כי גם אם עו"ד ג' ג'בארין היה מודע לשיקולים, הרי שלמערער עצמו לא ניתנה שהות מספקת לשקול את השיקולים ולגבש את החלטתו. בין היתר הוא מפנה לרע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 30/3/09), שם קבע בית המשפט כי בנסיבות בהן "מהמפגש הראשון עם עורך-הדין ועד הכניסה לבית המשפט וההודאה - לא נמשך אלא דקות" יש לאפשר לנאשם לחזור בו מההודאה. פסק דין זה אינו רלבנטי לענייננו. ראשית, המפגש עם עורך הדין נערך יום קודם לדיון בבית המעצר ולא דקות ספורות לפני הדיון. שנית, אין שמץ ראיה על נסיבות ההליך בבית המשפט. לא הוגש תצהיר או ראייה אחרת שמהם ניתן להסיק כי לא ניתנה למערער שהות לעיין בכתב האישום, לשוחח עם עורך הדין על האפשרויות השונות ולגבש החלטה. להיפך, ממכתבו של עו"ד ג'בארין עולה כי הסביר לנאשם את ההליך והאפשרויות השונות וכי ההודאה הייתה פרי רצונו של הנאשם. שלישית, בעניין אמסלם טען הנאשם כי הודה בעבירה שלא בוצעה על ידו ואילו בענייננו המערער ממשיך ומודה בביצוע העבירה. ולבסוף נזכור כי בעניין אמסלם הבקשה לחזור מההודאה הוגשה לבית משפט השלום עוד בטרם הכרעת הדין. בית משפט השלום יכול היה לברר את נסיבות מתן ההודאה ואילו בעניין שלפנינו אין אפשרות, בשלב זה, לבדוק את הנסיבות. 15. המערער מרמז גם כי נפל כשל בייצוגו על ידי עו"ד ג'בארין שכן לו עו"ד ג'בארין היה שוקל את האפשרויות השונות היה ממליץ למערער להעלות את טענת ההגנה מן הצדק ועושה זאת. גם טענה זו דינה להידחות. כידוע, לא כל מה שנראה בעיני עו"ד אחד מחדל או ניהול כושל הוא בהכרח כזה (ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 3/7/07)). שיקול הדעת הנתון לסנגור בייצוגו של נאשם הינו רחב וכל עוד הוא פועל בסבירות ובשיקול דעת הרי אף אם לא השיג את התוצאה המקווה אין בכך להעיד על כשל בייצוג. 16. יתרה מזו, כדי שתתקבל טענה על כשל בייצוג יש להצביע על "[...] קיומו של עיוות דין ואין די בהעלאת טענות בעלמא. המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה נקבע כמבחן סיבתי-תוצאתי לפיו יש להראות כי אלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה" (ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 30/7/12)). במקרה הנוכחי לא מדובר בעיוות דין. ההחלטה הייתה להודות ולהשתחרר ממעצר מיד בדיון הראשוני וכך היה. אין ודאות כי אם היה המערער פועל אחרת התוצאה הייתה משתנה באופן ברור לטובתו. המערער לא יכל להציג חלופה ראויה למעצר, ואלמלא הודה בדיון הראשון יתכן והיה נאלץ להישאר במעצר עוד מספר ימים עד לדיון בהקראה. 17. גם אם הייתה מועלית הטענה הרי אין כל וודאות כי הייתה מתקבלת. בניגוד לנטען, הנחיות המשטרה אינן מונעות הגשת כתב אישום בנסיבות המקרה. ודוקו, מדובר במערער שהודה כי אין זו כניסתו הראשונה לישראל והודה כי שהה בישראל ועבד במשך 23 ימים. בנסיבות שכאלו, כאשר לא מדובר בכניסה ראשונה או אקראית אלא במי שנכנס ובמשך תקופה ממושכת עובד ולן בישראל, יכולה הייתה המשטרה להחליט על העמדתו לדין על אף שזו לו הפעם הראשונה שנתפס. סעיף ג(1)(ג) להנחיות מותיר שיקול דעת לממונה על החקירה להחליט להעמיד לדין גם בתפיסה ראשונה, בשים לב לנסיבות האירוע או הנסיבות הכלליות. נסיבות המקרה יכולות להצדיק החלטה שכזו. סוף דבר 18. אשר על כן ומכל הטעמים שפורטו אציע לחבריי לדחות את הערעור. ר. סוקול, שופט השופט יגאל גריל, ס. נשיא (אב"ד): אני מסכים. י. גריל, ס. נשיא [אב"ד] השופטת ברכה בר זיו: אני מסכימה. ב. בר-זיו, שופטת הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינו של השופט רון סוקול. משרד הפניםחוקי הכניסה לישראלכניסה לישראל