בקשה למתן צו ביניים למנוע פרסומו של מכרז

בקשה למתן צו ביניים למנוע פרסומו של מכרז וכריתת הסכם לפיו, ולחילופין להודיע למשתתפים הפוטנציאליים במכרז עתידי, כי המבקשת עתרה לביטולו, וכי העתירה תלויה ועומדת. עיריית יהוד-מונסון ("העיריה") פרסמה בנובמבר 2012 מכרז מס' 14/2012 לטיאוט וניקיון רחובות ("המכרז"). שלוש הצעות רלוונטיות נתקבלו, הצעת המבקשת ("נאות דורית") והצעת כל אחת משתי המשיבות הפורמליות ("שלג לבן" ו"ג.א.ן" בהתאמה). מר אבשלום לוי מונה כיועץ מקצועי מטעם העיריה, וקבע בחוות דעתו כי רק הצעת נאות דורית עומדת בתנאי המכרז. נאות דורית היא שעסקה בניקיון רחובות העיר עד אותה עת. ביום 24.12.12 החליטה העיריה למנות יועץ מקצועי נוסף, שרק חוות דעתו תכריע. נאות דורית סבורה כי החלטה זו נעשתה בחוסר תום לב, משום שתוצאות חוות דעתו של מר לוי לא תאמו לרצון חלק מחברי ועדת המכרזים או אחרים בעיריה. המומחה הנוסף, מר יצחק גיל, הגיש חוות דעת בחודש ינואר 2013, ולפיה הוכשרה גם הצעת שלג לבן, וכיוון שהיתה זולה מהצעת נאות דורית - הומלצה לזכיה במכרז. שלג לבן אכן זכתה במכרז, וההתקשרות עם נאות דורית הופסקה החל מיום 27.1.2013. עתירה מנהלית שהגישה נאות דורית (עת"מ 52734-01-13) הסתיימה בהסכמת הצדדים שקבלה תוקף של פסק דין ביום 4.3.2013, שלפיו יוחזר הדיון לוועדת המכרזים, לאחר שהצדדים יגישו מסמכים משלימים, כרצונם. נאות דורית צירפה מסמכים לפי המוסכם, ושלג לבן לא הוסיפה מסמכים. בשימוע שנערך ביום 13.5.2013 הועלה חשד בדבר תיאום בין שלג לבן לבין נאות דורית, חשד שנאות דורית דחתה מכל וכל. ביום 3.7.2013 הודיעה העירייה לנאות דורית כי החליטה לבטל את המכרז ולצאת למכרז חדש. נאות דורית סבורה כי העיריה נהגה שלא כדין כאשר האריכה בדיונים וקבלה החלטה רק כעבור 4 חדשים מיום מתן פסק הדין, ובינתיים המשיכה שלג לבן לעבוד לפי ההחלטה הקודמת. נאות דורית טוענת כלפי העיריה כי סירבה למסור לה מסמכים רלוונטיים בפרק זמן סביר, וכי החלטותיה לאקוניות, ולא ניתן ללמוד מהן את הנימוקים האמיתיים להן. לבסוף נתקבלה חוות דעת נוספת של המומחה יצחק גיל, שממנה עולה כי ראה פגם בהצעת נאות דורית בכך שלא עמדה בתנאי סף במכרז, שלפיו מכונת טיאוט הכבישים צריכה להיות בעלת "יכולת פריקת פסלת ישירות למכולה בגובה של 130 ס"מ לפחות". נאות דורית טוענת שמכונת טיאוט הכבישים שברשותה מסוגלת לפרוק פסולת ישירות למכולה בגובה 130 ס"מ, אם כי לא באמצעות חלק אינטגראלי של מכונת הטיאוט, כי אם באמצעות רמפה ניידת שתהווה חלק מציוד מכונת הטיאוט. עוד נטען כי לא ניתן היה לדעת כי הפגם המיוחס להצעה הוא אי היכולת לפרוק למכולה בגובה 130 ס"מ עד לאחרונה ממש, דבר שמהווה פגם חמור בהחלטת ועדת המכרזים. בשימוע שערכה ועדת המכרזים לנאות דורית לא הובהר לאחרונה סוג הפגם שהועדה רואה בהצעתה, ומשום כך לא נתאפשר לנאות דורית להסביר ולהתגונן מפני הטענה היחידה נגדה. מפאת קוצר הזמן נשמעו עמדות העיריה ושלג לבן בעת הדיון. ב"כ העיריה השיבה, כי בשל הפגם של אי עמידה בתנאי הסף לא ניתן להחשיב את נאות דורית כמציעה יחידה, שחובה להתקשר עמה בחוזה לפי המכרז. למעשה, בהעדר מציעים שעמדו בתנאי הסף החליטה העיריה לבטל את המכרז. בנוסף לכך, העיריה חושדת שנאות דורית ושלג לבן תיאמו ביניהן את ההצעות. לאחר פסק הדין החליטה שלג לבן לא להוסיף מסמכים כלשהם להצעתה, ולהראות שהיא עומדת בתנאי הסף, למרות שבדיון הבהירה שבכוונתה לעשות כן. אשר לשימוע, הוא נערך רק משום החשד לתאום, ואי הגשת מסמכים נוספים ע"י שלג לבן, ולא לבירור העמידה בתנאי הסף. המלצת היועץ המקצועי נתקבלה כדין ע"י העיריה, ואין סיבה סבירה לתקוף את המלצתו. עוד הבהירה ב"כ העיריה, כי טיוטת המכרז החדש כבר מוכנה, ובכוונת העיריה לפרסם את המכרז בהקדם, כך שמועד הגשת ההצעות יהיה 19.8.2013. ב"כ שלג לבן תמך בעמדת העיריה בכך שאין להתערב בהחלטותיה בקשר למכרז, אך הסתייג במפורש מטענות העיריה בקשר לקנוניה בין שלג לבן לבין נאות דורית. במהלך הדיון הוצע לצדדים לברר עם המומחה, אם הסברה של נאות דורית בקשר לאופן פריקת הפסולת למכולה בגובה 130 ס"מ נראה לו כפרשנות סבירה לתנאי הסף של המכרז. העיריה ושלג לבן הסכימו לכך, ובלבד שהמומחה יבחן שוב את כל תנאי הסף של שתי המציעות, אך נאות דורית עמדה על כך שאין לבדוק את תנאי הסף של שלג לבן, שלא עתרה כנגד המכרז, ובקשה גם למנות מומחה אחר, שאינו מי שכבר נתן חוות דעת בסוגיה זו. לא ראיתי מקום ליזום פניה אל המומחה מטעם בית המשפט, וזאת בשים לב להעדר ההסכמה בדבר רוחב הפניה למומחה, ובשל לוח הזמנים הקצר שנוצר בשל החלטת העיריה לצאת במכרז חדש תוך שבועות אחדים. בודאי שאין מקום למנות מומחה ללא הסכמת הצדדים, בשלב זה של הסעד הזמני. בין הצדדים חילוקי דעות עובדתיים בענינים שונים: אם ההזמנה לשימוע היתה בשאלת ה"קנוניה" בין נאות דורית לבין שלג לבן בלבד; אם בסופו של דבר נשמעו רק שאלות שנוגעות ל"קנוניה" הנטענת או שמא גם בקשר לענינים נוספים; ואם השתהתה העיריה במסירת תוצאות המכרז וחוות דעת הממחה באופן שגרם נזק למבקשת. ענייננו בסעד זמני ודחוף מאוד, במצב שבו מכרז קודם בוטל, וחדש טרם יצא לדרך. לא ניתן להיעתר לבקשה אלא אם ייערך דיון נפרד בשאלה העיקרית שהועמדה לדיון, אם עומדת נאות דורית בתנאי הסף של המכרז הקודם, בקשר לפינוי פסולת למכולה בגובה 130 ס"מ. מדובר בשאלה משולבת של עובדה, מומחיות ומשפט. הן לגבי עצם השאלה אם ניתן לפנות פסולת באמצעות מכונת טיאוט הכבישים למכולה בגובה 130 ס"מ ע"י המכונה הקיימת, הן בשאלת פרשנות תנאי הסף, אם התכוון לכך שהפינוי ייעשה באמצעות מכונת הטיאוט עצמה, או שפרשנות נכונה תאפשר פינוי באמצעות אביזרים נוספים. "כידוע, בהעדר טענה והוכחה בדבר חוסר הגינות, חוסר תום לב, חוסר ניקיון כפיים, שיקולים זרים וכיוצא באלה יש ליתן משקל לכוונת עורך המכרז בבואנו להכריע בתכלית המכרז ובפרשנות תנאיו (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10 ה-ז (1999) (להלן: עניין אלישרא))" עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ פסקה 11 (12.4.2009). ועוד נאמר שם, בפסקה 12: "אכן, אם ניתן יש להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה כי ענייננו ב"מכרז תפור". יתר על כן, "הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא כי כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" (עע"ם 5949/07 אמישראגז -גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקה 9 (טרם פורסם, 28.4.2008))." אם כן, יש לקבל את פרשנות העיריה בדבר כוונתה לתנאי הסף, כוונה שקבלה משנה תוקף בחוות דעת המומחה מטעמה. ואם כך - לקיים את החלטתה בדבר ביטול המכרז ויציאה למכרז חדש. את הציטוט שלעיל מפסקה 12 יש להבין בהקשר זה כמקיים את החלטת הרשות לבטל את המכרז, ולא כדרישה לקיים את המכרז שמשתתפיו לא עמדו בתנאי הסף. בין השאר בקשה נאות דורית לתקוף את התנאי מראשיתו, אלא שזאת היה עליה לעשות בשלב מוקדם בהרבה, לפני הדיון בהצעות הצדדים (בג"צ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר סבא, פ"ד מג(3) 269, 270 (1989); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997); עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל - משרד החינוך פסקה 13 (24.11.09)). 10. מונחת לפניי עמדת המומחה המקצועי של העיריה, שלפיה נאות דורית אינה עומדת בתנאי הפינוי לגובה 130 ס"מ. עמדה זו נתקבלה על דעת ועדת המכרזים, ואין סיבה לקבוע קטגורית כי אינה סבירה. בית המשפט מעביר תחת שבט הביקורת את סברות החלטת הרשות, מבלי להחליף את שיקול דעתן בזה שלו (עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה פסקה יט (8.12.10)). זאת ועוד, הזמן הקצר העומד לרשותי עד המכרז החדש אינו מאפשר התעמקות בשאלה העובדתית, ולו לשם בקשת חוות דעת מפורשת של המומחה, אם בחן בכלל את דרישת נאות דורית לראות בשמוש ברמפה משום אמצעי שמאפשר עמידה בתנאי הסף. 11. מכאן שאין מקום להיעתר לבקשה למתן צו ביניים לביטול המכרז החדש. 12. עם זאת, אך סביר הוא להיעתר לבקשה החלופית של ב"כ נאות דורית, והיא כי משתתפי המכרז החדש יידעו אודות העתירה המנהלית הנוכחית התלויה ועומדת, כך שיוכלו לשקול צעדיהם בשום שכל (בר"מ 1230/09 צבי כהן ואחיו חברה קבלנית לעבודות עפר ופינוי אשפה נ' עיריית נתניה (9.2.2009)). על העיריה למסור הודעה מתאימה למשתתפים במכרז החדש. 13. אוסיף שלא ראיתי לקבל את עמדת נאות דורית בדבר הפסדה הצפוי במכרז הבא, רק משום שהמשתתפים במכרז כבר יודעים את פרטי הצעתה והצעת שלג לבן. אכן, ואולם בנסיבות שנוצרו, החלטת העיריה סבירה היא, ואם אכן דרישות המכרז תהיינה שונות בנקודות שונות - בודאי ניתן יהיה להתאים את ההצעה הכספית להן. 14. אם כן, הבקשה למתן צו מניעה זמני כנגד המכרז החדש נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות העיריה ושלג לבן בסכום של 5,000 ₪ לכל אחת. 1 צו בינייםמכרזצווים