תקנה 9 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 "9. פרטי כתב תביעה ואלה הפרטים שיכיל כתב תביעה, וחוץ מן האמור בתקנות להלן לא יכיל אלא פרטים אלה: (1) שם בית המשפט שהתובענה מוגשת לו; (2) שמו של התובע, מספר זהותו, מקום מגוריו ומען להמצאת כתבי בי-דין; (3) שמו של הנתבע, וכן מספר זהותו ומקום מגוריו, במידה שניתן לבררם; (4) העובדה שהתובע או הנתבע הוא תאגיד או הוא פסול-דין או הוא קטין, אם הדבר הוא כך, ואם הוא תאגיד - הצורה שבה התאגד; (5) העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, ואימתי נולדה; (6) העובדות המראות שבית המשפט מוסמך לדון בתובענה; (7) הסעד המבוקש; (8) הסכום שהתובע הסכים לקזזו או ויתר עליו; (9) שוויו של נושא התובענה, ככל שאפשר לקבעו" לפי תקנת משנה (5) על התובע לכלול בתביעתו את העובדות המשמשות עילת תביעה. עילת התביעה הינה קובץ העובדות שהוכחתן תעמיד לתובע זכות לקבלת הסעד הנתבע (ראו: גורן, ב. במקרה שלפנינו, נטען בתביעה כדלקמן: "3. לנתבע נותרה יתרת בגין צריכת גז בסך של - 1,922 ₪, נכון ליום 4.11.09 כמפורט בדו"ח הנהלת חשבונות. רצ"ב דו"ח הנהח"ש המסומן כנספח א' לכתב התביעה..... 7. התובעת תטען כי היא זכאית לדרוש ולקבל, בהתאם למוסכם מהנתבע את הסך הנ"ל הואיל ובתמורה לכך סיפקה לנתבע גפ"מ עפ"י דרישתו. 8. התובעת תטען כי הנתבע השתמש בגפ"מ לצרכיו וזאת מבלי ליתן התמורה כמפורט בכתב התביעה ומתוך עשיית עושר ולא במשפט" כאמור לעיל, העיון בנספח א' מעלה כי מתוך סכום התביעה, סך 1,875 ₪ הוא "חיוב בגין הפרת חוזה". ג. עד התביעה, חיים אלמסי, העיד: "ש: אני אומר לך שהתביעה לא נכונה. מה יש לך לומר? ת: אולי היא לא מנוסחת טוב אבל החישובים נכונים ..... ש: מפנה לסע' 7. איך הגעת לסכום הזה? ת: לא יכול להראות לך. אכן הניסוח לא טוב. אך אוכל להראות לך את פירוט החיובים. יש לך את זה בחשבונית". (עמ' 2 שורות 17-18; ש' 21-23) העד אישר שלנתבע לא היה חוב באוגוסט 2009. כמו כן אישר כי הפיקדון קוזז מסך החוב ולא מהחוב הנובע מצריכת הגז. ד. היוצא מן האמור הוא שאין מחלוקת כי העובדות בתביעה אינן עולות בקנה אחד עם דו"ח הנהח"ש ועם עדותו של עד התביעה ביחס למהותו של החוב. כזכור, עיקר התביעה בפיצוי על הפרת החוזה. ה. נשאלת השאלה מה דינה של תביעה שהעובדות הכלולות בה לא הוכחו, אך קיים תימוכין בראיות לסעד הנתבע? כיצד תוכרע תביעה כזו? בע"א 9137/07 אנה אוסיפובה נ' מנחם גלעד קלישטיין נדון מקרה שבו התבקש בית המשפט להעניק סעד שלא התבקש בתביעה. בית המשפט קבע, בשים לב למקרים החריגים שבהם רשאי הוא לפסוק סעד שלא התבקש מפורשות, כי בנסיבות אותו מקרה טעה בימ"ש קמא בכך שפסק סעדים כספיים בתובענה לסעד הצהרתי וצו אכיפה, משום שהסעדים שנפסקו לא נסמכו על עילה שנטענה או הוכחה. המקרה שלפני שונה מעט, כיוון שמלוא הסעד הכספי נתבע, אלא שהוא נתלה בעילה שונה מהעילה האמיתית המקימה אותו. כפי שניתן ללמוד מהתביעה גופה, הסעד הכספי נובע מצריכת הגז, בשעה שעיקרו נובע מחיוב בגין הפרת חוזה, כאשר עילת הפרת החוזה כלל לא נטענה בתביעה. בית המשפט העליון החזיר, במקרה הנ"ל את הדיון לבית משפט קמא ואף הוסיף: "ככל שיסבור בית המשפט כי יש מקום בנסיבות שנוצרו לאפשר תיקון של כתבי הטענות... יפעל בית המשפט כהבנתו". זה המקום לציין, כי בהליך שלפנינו הועלה עניין תיקון התביעה בדיון, וב"כ התובעת סברה כי אין צורך בתיקון התביעה, חרף טענתו האמורה של הנתבע. ו. בע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, קבע בית המשפט העליון את החריג לכלל המנחה, לפיו לא מעניקים סעד שלא נדרש בתביעה. וכך נאמר: "קיימים חריגים לכלל שאין בית המשפט מוסמך להעניק סעד שלא נתבקש כלל בכתב התביעה. אחד החריגים הוא המקרה שבו הסעד המבוקש נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי שמתבקש בכתב התביעה. חריג זה יכול להיות מופעל גם בשלב של ערעור ובלבד שהעובדות הקשורות בו נתבהרו בהליך. כך גם במקרה, בו העובדות הנחוצות לצורך הכרעה באותו סעד הובהרו למעלה מן הנחוץ ולא היה טעם להמשיך בהתדיינות בין בעלי הדין". ז. מכאן ניתן ללמוד, כי אם העובדות הנדרשות להכרעה לצורך הענקת הסעד, התבררו כדי צורכן בהליך, ניתן לפסוק סעד שלא נתבע בתביעה באופן מפורש. דומני, לאור ההלכות הנ"ל ויישומן למקרה הנדון לפני, כי חרף אי תיקון התביעה, מה שהיה נכון לעשות עפ"י כללי הדיון המקובלים, ניתן לפסוק במקרה דנא גם בשאלות החיוב בגין הפרת ההסכם, משום שהעובדות הדרושות להכרעה התבררו כדי הצורך, ואף אינן מצויות במחלוקת. כפי שציינתי, המחלוקת בשאלת הפרת ההסכם והחלתו של סע' 5 להסכם, היא מחלוקת משפטית בעיקרה, כשהעובדות הנוגעות לה מוסכמות על בעלי הדין. 5. מניעות: א. הנתבע טוען כי התובעת מנועה מלתבוע על יסוד סע' 5 להסכם כיון שנציגיה התחייבו לפניו כי התובעת לא תפעיל את הסעיף הנ"ל. הנתבע הצהיר, בסע' 19 לכתב ההגנה, שנתמך בתצהירו כך: "במעמד הרכישה הצגתי בפני אנשי המכירות של התובעת את הבעייתיות בהתחייבות לצרוך גז מהחברה בעוד ההחלטה על ספק הגז של הבניין אינה בידיי, וביקשתי למחוק את הסעיפים הבעייתיים. תגובת אנשי המכירות היתה שהצדק עימי והסעיפים אינם מתאימים למצב בו אני נתון, ולכן החברה לא תעשה שימוש כנגדי בסעיפים הבעייתיים. עם זאת, אין בסמכותם לערוך שינויים בחוזה הסטנדרטי המהווה לטענתם טופס שאסור לשנות. בתמימותי סמכתי על אנשי המכירות ולכן לא התעקשתי למחוק את הסעיפים". ב. העובדות הנ"ל לא נסתרו. התובעת לא העידה את נציגי המכירות ואף לא עימתה את הנתבע, בעת חקירתו הנגדית, עם גרסה אחרת. הנתבע חזר על גרסתו, ונשאל על המשמעות של החלפת ספק הגז מבחינתו: "ש: האם הבנת לפני החלפת ספק הגז שיש לדבר הזה משמעות כספית לגביך? ת: ידעתי אבל היתה לי הבטחה בעל פה מהנציגים של "אמישרגז" שמכרו את המחמם מים, אחרי שציינתי בפניהם שההתחייבות הזו לא יכולה להיות תקפה לגביי כי אני לא קובע מי יהיה ספק הגז והם אמרו שלא יתבעו אותי בעניין הזה ואני צריך לחתום על החוזה כמו שהוא כי זה הנוסח". (עמ' 4 שורות 22-26 ושוב בעמ' 5 שורות 18-22) ג. טענתו הנ"ל של הנתבע איננה טענה "כנגד המסמך" כמשמעות סע' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, אלא טענה נגד התביעה, על ההשלכה שיש להתרחשויות מאוחרות מן המסמך כנגד התביעה המבוססת עליו. טענה כזו אינה חוסה תחת הסייפא של סע' 80 הנ"ל האוסרת הוכחה שבעל פה. ואומנם, הנתבע אינו מתנגד לעצם המסמך, לשונו ותוקפו, אלא טוען כי אנשי המכירות הבטיחו לו, שככל ויתנתק משירותי התובעת לפני תוך 60 חודשים, לא יתבע על יסוד סע' 5 להסכם. טענה מסוג זה, היא טענה שניתן להוכיחה בעדות בעל פה והיא הוכחה, למעשה, במלואה, בעדותו של הנתבע, שלא נסתרה. התוצאה היא שהתובעת מנועה מלתבוע את הנתבע על כל חיוב הנובע מהפרת ההסכם, כפי שביקשה לעשות בתביעתה דנא, על יסוד התחייבותה לנתבע שלא תעשה כן. דין תביעתה בעניין הזה - להידחות. 6. למעלה מן הצורך - ההיבטים המשפטיים: מרבית טענותיו של הנתבע כנגד הוראות ההסכם הינן טענות משפטיות. יש לבחון אם אמנם נכרת בין הצדדים הסכם המנוגד לחוק או סותר את תקנות הציבור. ראוי לשוב להוראותיהם המדוייקות של סע' 3,5 להסכם: "3. הצרכן מתחייב בזאת לצרוך גז ולרוכשו באופן בלעדי מהחברה, במשך שישים חודש ממועד ההתקנה של מחמם המים (להלן: "מועד ההתקנה")... 5. מוסכם בזאת כי באם לא יקיים הצרכן איזה מהתחייבויותיו על פי הסכם זה במלואן ובמועדן, לרבות אך לא רק, באם לא יצרוך הצרכן מהחברה גז באופן בלעדי במשך שישים חודש מכל סיבה שהיא, לרבות אך לא רק, בעקבות פסיקה של כל ערכאה שיפוטית ו/או באם לא ישלם הצרכן לחברה את כל התשלומים להם התחייב בהסכם זה במלואם ובמועדם ו/או יבטל את ההרשאה (להלן: "ההפרה"), אזי יחזיר לחברה את מחיר ההנחה אותה נתנה החברה ללקוח במסגרת המבצע ואת עלויות התכנון והפיקוח בצירוף ריבית והצמדה החל מתאריך הסכם זה וזאת מבלי לגרוע מאיזה זכות העומדת לחברה על פי כל דין". א. הויכוח הראשון הוא בשאלה אם מדובר ב"הנחה" או ב"קנס יציאה". לפי לשונו של ההסכם, מדובר בהנחה ממחיר המחמם. בהסכם נקוב המחיר בסך 2,615 ₪ ואף ההנחה 1,375 ₪. קרי: הצדדים סיכמו שהמחמם יימכר במחיר מופחת. ברם, המחיר המופחת נקבע "בהתבסס על כל ההתחייבויות והצהרות הצרכן בהסכם זה". כלומר, לפי לשון ההסכם מדובר בהנחה, המותנית בקיומם של תנאים. אינני מקבלת, לפיכך, את טענת הנתבע כי לא מדובר ב"הנחה" משום ש"הנחה" אין דורשים חזרה, ואף לא טענתו כי עסקינן ב"קנס יציאה". כפי שטענה ב"כ התובעת בסיכומיה, עסקינן בחוזה מסחרי, שבו המוכר מוכן למכור מוצר במחיר מופחת, על יסוד התחייבות הקונה לעמוד בתנאים מסוימים. כל התנאים סוכמו באופן ברור ומפורש בהסכם. אין מדובר ב"קנס יציאה" סמוי, או במצג שווא לפיו עלות המוצר נמוכה, כשמחירו המלא נסתר. על פניו, ניתן היה לרכוש את המחמם במחירו המלא - 2,615 ₪, מבלי להתחייב לעמידה בתנאים המעניקים זכות למחירו המופחת. ב. הנתבע טען כי ערך בירורים לפיהם עלות המחמם בעת ההסכם היתה ממילא העלות המופחתת, ללא כל התנייה. כן טען, שאף כיום, זמן רב לאחר ההתקשרות, עלות מחמם מים אינה גבוהה ותואמת את המחיר המופחת. טענות אלה לא הוכחו. מכל מקום אין להן נפקות, משום שהנתבע לא אולץ להתקשר עם התובעת דווקא. רשאי היה לערוך סקר מחירים, לפני כריתת החוזה, ולרכוש מחמם במחיר מופחת ללא כל תנאי נלווה. ג. האם ההתנייה הנ"ל כפופה לחוק? סעיף 59ד' לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 קובע: "(א) בסעיף זה, "מערכת גז מרכזית" - מערכת להספקת גז שבאמצעותו מסופק גז לשתי דירות או יותר. (ב) בבית משותף שבו קיימת מערכת גז מרכזית, רשאים בעלי הדירות הרוכשים גז באמצעות המערכת האמורה להחליט על סיום כל החוזים שנחתמו עם ספק הגז או באמצעותו, ולהתקשר עם ספק גז אחר כדי לרכוש גז ממנו או באמצעותו, החלטה כאמור טעונה הסכמה בכתב של יותר ממחצית בעלי הדירות. (ג) הוחלף ספק גז כאמור בסעיף קטן (ב), לא יהיה רשאי בעל דירה הקשור לאותה מערכת, להתקין מיתקן גז נפרד להספקת גז לדירתו". סעיף זה מגביל את חירות בעל דירה בודד לקבוע בלעדית את צריכת ספק הגז לדירתו ומכפיף אותה להחלטת רוב בעלי הדירות בבית המשותף. גם אם בעל דירה מסוים מבקש להמשיך התקשרות עם ספק הגז היוצא, הדבר נאסר עליו על פי חוק. ודוק, יותר ממחצית בעלי הדירות יכולים להחליט על סיום כל החוזים שנחתמו עם ספק הגז. טוען הנתבע שמכח הוראת החוק, מוגבלת יכולת ההתקשרות החופשית שלו עם ספק הגז. תנאי בחוזה המחייב אותו להתקשרות ארוכת טווח, שאין לו שליטה עליה, מנוגד לחוק. סע' 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע כי חוזה בלתי חוקי הוא חוזה בטל, ומכאן יש לשאול האם סעיפים 3 ו-5 לחוזה דנא בטלים בהיותם בלתי חוקיים? סבורני כי אין מדובר בחוזה בלתי חוקי. החוזה אינו כופה התקשרות בת חמש שנים על הצרכן, אלא שהתנאי האמור כפוף לסעיף 59ד' הנ"ל. מקום שבו הצרכן הוא בעל דירה בבניין משותף, אין ספק הגז יכול לכפות עליו להמשיך ולצרוך ממנו גז, במצב שבו למעלה מחצית בעלי הדירות החליטו להחליף את הספק. אף התובעת רואה את עצמה ואת החוזה, כפופים לחוק. היא הפסיקה לספק גז לבית המשותף שבו דירת הנתבע, עם קבלת ההודעה על החלטת הדיירים. מכאן, שאין מדובר בהתחייבות בטלה מחמת אי חוקיות, אלא בהתחייבות חוקית, שנסוגה בפני הוראות הדין, בהתקיים נסיבות מוגדרות. ד. נמצא שהחוזה אינו בלתי חוקי באופן המביא לבטלותו. אם כך, נשאלת השאלה האם ההסכם הופר בידי הנתבע? לגישתי שאלת ההפרה איננה רלוונטית, משום שאין עסקינן בהפרה כי אם בביטול החוזה מכוח הדין. בעניין זה מקובלת עלי פרשנותו של הנתבע לריישא לסע' 59ד' הנ"ל, לפיה החלטת רוב בעלי הדירות היא החלטה לסיים את כל החוזים. החלטה כזו, הנובעת מזכות שבחוק מפורש, איננה יכולה לבוא בגדר הפרת הסכם. סע' 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (להלן: "חוק התרופות") מגדיר "הפרה" ו"נפגע" באופן הבא: "הפרה" - מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה. על פניו מחדלו של הנתבע, אשר חדל לצרוך גז מהתובעת הוא בגדר הפרה על פי הגדרת חוק התרופות, משום שהוא מנוגד להתחייבותו לצרוך גז משך 5 שנים. "נפגע" - מי שזכאי לקיום החוזה שהופר; התובעת איננה בגדר נפגעת, כי אינה זכאית לקיום החוזה מחמת ההגבלה שבסע' 59ד' לחוק המקרקעין. על כן, המונחים שבהם עשו בעלי הדין דנא שימוש, במסלול הפרת הסכם ופיצוי בגין הפרה, אינם עולים בקנה אחד עם סעיפי החוק הרלוונטיים. שני הצדדים להסכם ידעו על ההגבלה שבחוק ועל האפשרות כי החוזה יבוטל. על כן, אין להגדיר את הפסקת ההתקשרות כהפרה של הנתבע את ההסכם, אלא כביטול ההתקשרות כתוצאה מההחלטה שאינה תלויה בו. החלטה ששני הצדדים ידעו כי עשויה להתקבל על פי דין, בגדר "תנאי מפסיק". סע' 17(א) לחוק החוזים קובע: "חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי ( להלן - תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מפסיק)". לטעמי, יש לקרוא, לתוך החוזה שבין הצדדים תנאי מכללא, שהוא תנאי מפסיק, ותוכנו בהתאם להוראות סע' 59ד' הנ"ל לחוק המקרקעין. ה. ההשבה: סע' 19 לחוק התרופות קובע: "(א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר כל מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית, או בלתי סבירה או שהמפר בחר בכך. (ב) בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף קטן (א) על מה שהצדדים קיבלו על פי אותו חלק". במקרה שלפנינו קיבל הנתבע לפי החוזה מכשיר לחימום מים בשווי מופחת מהשווי המוסכם, נוכח התחייבותו לצרוך גז מהתובעת 5 שנים. כמו כן קיבל, ללא עלות, את השקעת התובעת בתכנון והתקנת המכשיר. הצדדים קבעו, בסעיף 5 להסכם, כי הפרש המחיר וההשקעה בתכנון ובהתקנה יוחזרו לתובעת אם לא תקוים ההתחייבות מכל סיבה שהיא. לטעמי, יש לפרש את סעיף 5, על פי אומד דעתם של הצדדים. ובמקרה כאן, על רקע ההתקשרות עם בעל דירה בבית משותף, שהיא כפופה לזכות הביטול של מרבית בעלי הדירות, באותו בניין. משמע, כי ביטול החוזה, מכוח עילת הביטול שבסעיף 59ד' לחוק המקרקעין, מעמידה לתובעת זכות להשיב לעצמה את מה שקיבל הנתבע - קרי: הפרש המחיר ועלות ההשקעה. (ראו כי השבה זו עולה בקנה אחד עם השבה על פי שיקול דעתו של בית המשפט לפי סע' 18 לחוק התרופות, מקום שבו אכיפת ההסכם אינה אפשרית בנסיבות העניין). זכות ההשבה אינה פיצוי בגין הפרת ההסכם, כפי שטען הנתבע. אף התובעת, הגדירה את ההשבה כחיוב בגין הפרת ההסכם, כשאין הדבר כך. כפי שציינתי לעיל, אין עסקינן בהפרה אלא בביטולו של ההסכם כדין. הביטול, הן זה הנובע מהפרת הסכם, הן זה הנובע מעילות ביטול שבדין, והן זה הנובע מהסכמת הצדדים להפסיק חוזה, מחייב כל צד להשיב לצד שכנגד את מה שקיבל לפי ההסכם. הרציונאל העומד בבסיס סוגיית ההשבה, הוא שכל צד נתן ערך לצד השני, מתוך ציפייה לקיומו של ההסכם עד סיומו. הערך שנתנה התובעת לנתבע, בדמות המחיר המופחת של המכשיר ובדמות התכנון והתקנה, ניתן מתוך ציפייה לקיום ההסכם עד לסיומו. ביטולו של ההסכם קודם למועד המוסכם, הגם שהוא כדין, מקנה לתובעת זכות לקבל את מה שנתנה על יסוד הציפיה כי ההסכם אכן ימשך חמש שנים. לפיכך, אינני מקבלת את הטענה כי סכומי ההשבה להם עתרה התובעת בתביעה זו הינם בגדר סנקציה על הפרת ההסכם, אף שהתובעת הגדירה אותו ככזה, שהרי שאלת ההפרה כלל איננה רלוונטית לדיון זה. ו. יחד עם זאת, לנוכח הוכחת טענת המניעות, כמפורט בסעיף 5 לעיל, דעתי היא שהתובעת מנועה מלתבוע את סכומי ההשבה שהוגדרו בחוזה, תוך פגיעה בהסתמכות התובע על התחייבותה שלא לתבוע אותו. 7. הפקדון: אין חולק כי לתובעת אין זכות - כספק יוצא - לקזז מהסכום הפקדון חיובים כלשהם, פרט לחיוב שוטף בגין אספקת גז. מאחר והחוב השוטף על אספקת הגז מגיע כדי 107 ₪ בלבד, ואילו יתרת הפקדון גבוהה ממנו - היתה התובעת מחוייבת בהשבת יתרת הפקדון לנתבע. ראוי לציין את תקנה 5א(ב) לתקנות ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה) (משק הגז - החלפת ספק גז), תשנ"א - 1997, הקובעת: "(ב) בית המשפט שאליו הוגשה תביעה לתשלום דמי פקדון רשאי להפחית את הפיצויים או לבטלם אם ראה כי דמי הפקדון לא שולמו במועד בשל טעות כנה או בשל סיבה שלספק הגז היוצא לא היתה שליטה עליה או עקב חילוקי דעות בדבר עצם קיום החוב..." מתוך הכלל הנ"ל ובשים לב להוראות תקנת משנה (א) לתקנה הנ"ל, יש ללמוד כי לספק הגז היוצא אין זכות עכבון בפקדון וחלה עליו החובה להשיבו, לאחר הקיזוז האמור, בתוך 30 יום. ספק שלא יעשה כן, חב בפיצויים. בנסיבות מיוחדות, רשאי בית המשפט להפחית הפיצויים או לבטלם כמפורט לעיל. מכאן שאין בידי התובעת זכות לעכב פקדון בידה עד לבירור מחלוקת אודות עצם החוב או גובהו. 8. סיכום: נוכח כל האמור מעלה, במצטבר, אני דוחה את התביעה. התובעת תשלם לנתבע הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ וכן תשיב לו את יתרת הפקדון בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום הפסקת אספקת הגז ועד לתשלום בפועל. תקסד"א 1984 (הישנות)