פרק א' - המיוחס לנאשמים 1.1 ששה אנשים צעירים עומדים לפנינו לדין באשמת רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - "חוק העונשין"). הקורבן, ז"ל, חייל בגיל 20 לערך, שנזדמן למועדון לילה – "הרוקוביץ'" בחוף הים בחיפה (להלן: "המועדון" או "הרוקוביץ'") – במטרה לבלות בליל שישי עם חברים, מצא את מותו מכדורו של אלמוני, אשר ירה לעבר המאבטחים והמבלים ששהו ברחבה שלפני המועדון (והיורה - לטענת המאשימה - היה הנאשם 1). אירוע הירי, שקיפד את חייו של המנוח, התרחש ביום 8/10/05 בשעה 2:55 לפנות בוקר לערך (בלילה שבין שישי לשבת). על מנת להקל ובשל מספר הנאשמים, נתייחס לנאשמים בהכרעת הדין בשמותיהם הפרטיים, כמפורט כאן על פי סדר הופעתם בכתב האישום: "איתן", "אדם", "דודו", "רועי", "אורן" ו"אסי". 1.2 גירסת התביעה על פי כתב האישום היתה כדלקמן: בתאריך 08/10/2005, בסמוך לשעה 2:00 לפנות בוקר, הגיעו חמישה מבין הנאשמים - איתן, אדם, דודו, רועי ואורן - למועדון הרוקוביץ', שבחוף הים בחיפה. בשעה 2:07 לערך, התפתחה קטטה בין מכריהם של הנאשמים לבין המאבטחים של המועדון, וחמשת הנאשמים הצטרפו אליה. בסיומה נדרשו נאשמים אלה לעזוב את המועדון, וכשהם הלכו משם, איימו, כי ישובו וירצחו את המאבטחים. לאחר מכן החליטו חמשת הנאשמים לשוב למועדון ולהמית בירי את המאבטחים שיימצאו במקום או את מי שבקרבתם. לשם כך, הם התקשרו לאסי, נאשם 6, ולחבר נוסף שלהם ששמו סמי רוזליו (להלן – "סמי" או "עד המדינה"), ששהו באותה עת יחד, וביקשו מסמי כי יביא להם אקדח מסוג CZ שהיה חבוי בארון חשמל מול דירתו של דודו בחדר המדרגות של הבניין. אסי וסמי נסעו ברכב מזדה שכור, שסמי החזיק בו, נטלו את האקדח ממקום מחבואו וחברו לנאשמים 1-5, שנסעו ברכב מזדה אחר, השייך לאיתן. במעמד זה החליטו הנאשמים לנסוע לעבר מועדון הרוקוביץ' בשתי מכוניות, ואיתן נטל לחזקתו את האקדח. על מנת להקשות את זיהוי רכב המזדה של סמי, שינו הנאשמים את לוחית הזיהוי באמצעות איזולירבנד (סרט הדבקה). לאחר מכן, איתן, אדם ואורן נכנסו לרכב המזדה של סמי, ואדם נהג בו. דודו, רועי, אסי וסמי נכנסו לרכב השני, ושני הרכבים על יושביהם נסעו לכיוון המועדון. 1.3 אורן וסמי ירדו מהרכבים באזור המועדון במטרה לסרוק את סביבתו ולוודא שאין כוחות משטרה במקום. דודו, רועי ואסי נסעו לקיוסק שמעבר לכביש. איתן ואדם חיכו להודעה כי השטח פנוי משוטרים. אורן וסמי סרקו את סביבות המועדון ואחר כך הלכו לקיוסק להודיע לרועי, דודו ואסי כי אין במקום כוחות משטרה או סכנה כלשהי. דודו, רועי ואסי הודיעו טלפונית לאיתן ולאדם ברכב המזדה השכור, כי השטח אכן פנוי. 1.4 מיד לאחר מכן, בשעה 2:55 לערך, יצא איתן מהרכב כשהוא עוטף את פניו בצעיף שחור, והאקדח בידו, ניגש למעקה הצופה אל הרחבה שלפני הכניסה למועדון, ובכוונה להמית, ירה 11 כדורים אל תוך הרחבה, עת ששהו שם מאבטחים ומבלים. מיד לאחר הירי, חזר איתן לרכב, שם חיכה לו אדם, והשניים נמלטו מהמקום. 1.5 אחד הכדורים מהירי פגע בבטנו של החייל בשירות חובה, נידאל מנסור ז"ל, והוא נפטר זמן קצר לאחר מכן על שולחן הניתוחים כתוצאה מאיבוד דם ופגיעה באיברים פנימיים חיוניים. 1.6 כל הנאשמים הואשמו בכתב האישום בעבירות כדלקמן: רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) + סעיף 29 לחוק העונשין. קשירת פשע לביצוע רצח, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. עבירות בנשק, לפי סעיף 144(ב) רישא + ס' 29 לחוק העונשין. פרק ב' - קווים להשתלשלות החקירה 2.1 מיד לאחר הירי, הוזעקה המשטרה. החוקרים שהגיעו למקום אספו ראיות מהשטח (תרמילי אקדח) וגבו עדויות ראשונות ממספר עדים, שנכחו בקטטה ובעת הירי. מדבריהם עלה כי בחור בשם נועם בן שמחון (להלן – "נועם") וכן הנאשמים איתן, דודו ורועי ועוד מספר בחורים היו מעורבים בקטטה עם המאבטחים במקום. עם עזיבתם איימו המתקוטטים על המאבטחים כי יחזרו ויביאו לסגירת המועדון. נועם, דודו ורועי נעצרו באותו לילה. השוטרים לא איתרו בשלב זה את איתן. 2.2 דודו ורועי לא הכחישו, כי שהו במועדון בעת הקטטה, אולם טענו שלא לקחו בה חלק וכי עזבו את המועדון ובילו את המשך הלילה בקיוסק הנמצא על הכביש הראשי ממול למועדון, ושבעליו היה אחד בשם טויטו (להלן - "קיוסק טויטו" או "הקיוסק"). הם אף חזרו והדגישו בחקירותיהם, במטרה להוכיח כי שהו במקום אחר, כי בקיוסק היו מצלמות שתיעדו כי בילו בו בזמן הירי. 2.3 מצפיה בצילומי המצלמות מקיוסק טויטו עלה חשד למעורבות של יתר הנאשמים בתיק וכן של עד המדינה, סמי רוזליו. יצויין, כי אדם לא נראה במצלמות של הקיוסק (אם כי היה לחוקרים מידע מודיעיני אשר כיוון אותם גם לעברו. אנו ציינו זאת אך ורק להבהיר את השתלשלות החקירה מבלי שנתנו כל משקל למידע זה, שלא נמסרו לנו פרטים נוספים כלשהם לגביו). 2.4 כבר בשבועיים הראשונים לאחר האירוע, שוחרר נועם ממעצרו לאחר שנבדק האליבי שלו ואושר. 2.5 בתאריך 10/10/05 נמצא בשולי הכביש על ידי עובר אורח שעסק באיסוף בקבוקים, אקדח שהיה עטוף בצעיף שחור. מהשוואת הקליע שהוצא מגופתו של המנוח בניתוח שלאחר המוות, נמצא כי באקדח זה בוצע הירי (וראו ת/34, חוות דעתו של עד התביעה, מומחה הנשק, אבי קאופמן. לא הוגשה חוות דעת נגדית, ולפיכך יש לראות עובדה זאת כבלתי שנויה במחלוקת). הצעיף, שצבעו שחור, נשלח למעבדה והופק ממנו ד.נ.א, אולם בשלב זה לא ידעו החוקרים למי לשייכו. 2.6 סמי נעצר ביום 17/10/05. בתחילה הכחיש את המיוחס לו באירוע, או מסר פרטים חלקיים ומהם אף מטעים, אולם בהמשך החקירה החליט לשמש עד מדינה, וביום 24/10/05 חתם על הסכם בעניין זה (ת/17). על פי ההסכם, מסר סמי הודעה בה הפליל או עירב בירי את כל ששת הנאשמים. עיקר דבריו היה, שהוא, יחד עם הנאשמים, בילו בתחילת הערב בקיוסק טויטו. בשלב מסוים הם החליטו ללכת לבלות במועדון ה"סקיי-בר", המצוי במתחם "קסטרא" במבואה הדרומית של חיפה. הם נסעו לשם ברכב מזדה בצבע כסוף, שנשכר על ידי דודו על שמו של סמי, וסמי החזיק בו ("להלן – "רכב המזדה" או "הרכב השכור"). כשהגיעו למועדון, החליט סמי, משום שנדרש על ידי אחד המאבטחים להסיר את כובעו, שאין הוא רוצה לשהות בו. לכן מיד עם הגעתם, ביקש את אסי להצטרף אליו, ושניהם נסעו ברכב המזדה לכיוון "ההרים" בשכונת שפרינצק (מחנה דוד) על מנת לעשן חשיש. בשעה 2:13 לפנות בוקר, קיבלו הוא ואסי שיחה בטלפון הסלולארי (בכל מקום בו הכוונה לטלפון סלולארי, ייכתב להלן גם "הסלולארי") של אסי מדודו, אשר דרש מסמי להביא לו, לחניית ביתו של איתן, אקדח, שהיה חבוי בכוך מעל ארון חשמל בחדר המדרגות בקומה של דירת הוריו של דודו, בה התגוררו באותה עת גם דודו ואשתו. סמי פעל כמצוותו. הוא ואסי נסעו ברכב המזדה לביתו של דודו. סמי לקח את האקדח, הלך ברגל לחניית ביתו של איתן, כשהוא נושא איתו את האקדח. בחנייה חיכו לו הנאשמים 1-5. סמי נתן את האקדח לאיתן. על פי הוראותיהם של דודו ורועי, שינה איתן את מספר רכב המזדה על ידי הוספת סרט-איזולירבנד על מספרי הזיהוי של הרכב מלפנים ומאחור. משם המשיכו הנאשמים וסמי בשני רכבים לכיוון המועדון: איתן, אדם ואורן נסעו ברכב המזדה השכור, ואילו דודו, רועי, אסי וסמי נסעו ברכב של איתן, שאף הוא היה מסוג "מזדה" ובצבע כסף (להלן - "הרכב של איתן"). בקרבת הרוקוביץ' ירדו סמי ואורן על מנת לסקור את הזירה ולוודא שאין שוטרים בקרבת מקום. דודו, רועי ואסי המשיכו בנסיעתם ברכב של איתן לקיוסק טויטו. משסיימו סמי ואורן לבדוק את השטח, הם חזרו לקיוסק של טויטו. בערך בשעה 3:00 לפנות בוקר עזבו החמישה שחיכו בקיוסק טויטו - דודו, רועי, אסי, אורן וסמי - את הקיוסק. אורן נסע למקום לא ידוע במונית, ואילו יתר הארבעה נסעו לבית הוריהם של דודו ורועי. איתן, אדם ואסי הסתתרו באילת. בכניסה לעיר אילת, נתפש רכבם על ידי שוטרים במחסום, ואילו הם הצליחו להמלט ממנו. איתן צלצל מאילת לסמי כמה ימים לאחר האירוע, וביקש ממנו להודיע למשטרה שרכבו נגנב. סמי ניסה לפעול כך במוצאי יום כיפור, אולם מכיוון שלא זכר את מספר הרכב, סרב החוקר התורן לקבל ממנו תלונה. 2.7 ביום 23/10/05 נעצר אורן, בביתו. ביום 24/10/05 נעצרו גם איתן, אדם ואסי באילת, תוך נסיון לברוח מהשוטרים. 2.8 דודו ורועי מסרו גירסה לפיה הם אמנם שהו במועדון הרוקוביץ' וראו את הקטטה, אולם הם לא הכו ולא איימו על המאבטחים. עוד טענו דודו ורועי כי במועדון הרוקוביץ' היו לבדם, והם לא ראו במועדון, או במהלך ויכוח שהתפתח שם, את מי מהנאשמים הנוספים. איתן, אדם ואורן שמרו על זכות השתיקה, אולם אורן היה מוכן בשלב החקירה להיות עד מדינה. בקשתו נדחתה. אסי מסר הודעות, שבחלק מהן יש אישור לגירסתו של עד המדינה. אסי אף מסר פרטים מפלילים רבים למדובב שהוכנס לתאו. 2.9 ב-30/10/05, נתברר, מהשוואת דגימות רוק של איתן, כי על הצעיף שעטף את האקדח, נמצא ד.נ.א שתאם את הד.נ.א של איתן. 2.10 בפתח משפטם – כפרו הנאשמים בכל העובדות שבכתב האישום, אולם לא מסרו הודעת כפירה מפורטת המתייחסת, בין היתר, למקום הימצאותם בעת האירוע - טענת "אליבי". עמדתם של הנאשמים היא, בעיקרה, שהם לא תכננו ולא ביצעו את המתתו של המנוח, שעדותו של עד המדינה איננה נכונה, ושהדברים הוכנסו לפיו על ידי החוקרים. לחילופין, טענו שלעדותו של עד המדינה אין סיוע, ולחילופי חילופין - כי לא הוכחה ההחלטה להמית, שהיא מרכיב מ"הכוונה תחילה" אשר מגדירה את מרכיביו של היסוד הנפשי של עבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. פרק ג' - סקירת מבנה הכרעת הדין ומספר הערות 3.1 הכרעת דיננו, תחולק למספר חלקים: הראשון (פרק ד') - דן בקטטה של המאבטחים עם הנאשמים או מי מהם ואנשים נוספים, וחשיבותו היא בכך, שאם ייקבע שטענות התביעה הוכחו, הרי שהתביעה העמידה מניע להמתתו של המנוח על ידי הנאשמים או מי מהם. האיומים שהושמעו בשלב הקטטה, מקדימים את האירוע ותומכים בראיות שהנאשמים החליטו, בשל האירוע בשלב הראשון, להתנקם במאבטחים או בבעלי המועדון ולכן בוצע הירי לעבר הרחבה בה שהו מאבטחים ובליינים. בשלב הקטטה לא נכח עד המדינה, אם כי עדותו משליכה גם על שלב זה. הקטטה איננה פותחת את ארוע הלילה, שכן - לעמדת התביעה, המתבססת על עדותו של עד המדינה ועל צילומים בקיוסק טויטו בו שהו הנאשמים לפני שהלכו לבלות במועדון הרוקוביץ' – הנאשמים נפגשו קודם לקטטה בקיוסק טויטו, משם הלכו למועדון ה"סקיי-בר" ומיד התפצלו: חמישה מביניהם המשיכו, לאחר שהות מה במועדון ה"סקיי-בר", למועדון הרוקוביץ', ושניים המשיכו ל"הרים". פתחנו בשלב הקטטה, שכן הוא מעין ענף של ההשתלשלות העומד לכאורה בנפרד מהאירועים שעליהם העיד עד המדינה, אשר לא נכח במועדון הרוקוביץ'. בשלב זה נסקור את עדויותיהם של עדי הראיה ואת גרסאותיהם של הנאשמים לגבי הקטטה ונוכחות מי מהנאשמים בה. השני (פרקים ה'-ז') הוא השלב שבו נסקור את עדותו של עד המדינה, את ראיות התביעה ואת עדויות הנאשמים המתייחסות לזמן שמתחילת הבילוי המשותף באותו לילה, דהיינו גם לשלב שקדם לקטטה ברוקוביץ', ועד לירי. עוד נתייחס לראיות ההגנה. השלישי (פרק ח'): את עדותו של עד המדינה יש לבחון אל מול ראיות נוספות שהתביעה טוענת כי הן מאמתות ומחזקות אותה וחלקן אף מהוות לה סיוע. לפיכך, נעריך בשלב זה את משקלה של עדותו של עד המדינה אל מול יתר הראיות בתיק וטענות הסניגורים נגדה. הרביעי (פרקים ט'-י"ד): לאחר קביעות עובדתיות, יגיע חלק הדיון בפן הנורמטיבי, הכולל בדיקת ראיות הסיוע לעדותו של עד המדינה והעבירות שיש להרשיע בהם את הנאשמים, כל אחד לפי הראיות העומדות נגדו ולפי חלקו באירוע. 3.2 נוסיף עוד, כי תיק זה הוא רחב היקף, שכן העידו בו עשרות עדים, נכתבו בו אלפי עמודי פרוטוקול, והוצגו מאות עמודי חקירה, תמלילים, רישומים ומוצגים, המהווים את תיק המוצגים. חקירותיו הכתובות והמתומללות של עד המדינה משתרעות על פני עמודים רבים, והוא הדין בחקירותיהם המרובות, הכתובות, מוקלטות ומתומללות של כל אחד מהנאשמים, שהם תוצאה של עשרות רבות של שעות חקירה. 3.3 כן נציין, כי איש מהעדים לא זיהה את היורה. לפיכך, פרשת התביעה מתבססת על עדותו של עד המדינה ועל שיבוץ ראיות נסיבתיות מרובות, בעלות משקל שונה, לעיתים "שברי עדויות", בפסיפס רחב יריעה, שלטענת התביעה, הושלם לתמונה אחת ברורה, שאין להבין ממנה אחרת, אלא שהנאשמים ביצעו את העבירות שיוחסו להם בכתב האישום (וראו על הכרעת דין על פי ראיות נסיבתיות בין היתר ב-ע"פ 6096/94, 6527, מנצור ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3) 732, 736; ע"פ 3974/92, אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י מז(2) 565, 570; דנ"פ 3391/95, בן-ארי נ' מדינת ישראל, פד"י נא (2) 377; ע"פ 2799/98, סבאג' נ' מדינת ישראל, פד"י נג(3) 408, 412; וע"פ 334/02 דידי סיבוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), ניתן ביום 13/01/2003). פרק ד - הקטטה בכניסה למועדון הרוקוביץ'. 4.1 התביעה טוענת שבקטטה השתתפו איתן, אדם, דודו, רועי ואורן, כי איתן הוכה על ידי אחד המאבטחים באלה בבטנו ובידו, ושנאשמים אלה איימו, עם סיום הקטטה, כי יחזרו ויפגעו במאבטחים ואף יגרמו לסגירת המועדון. המחלוקת בין הנאשמים לבין התביעה לגבי שלב זה היא בשתיים: מי מבין הנאשמים נכח במועדון והשתתף בקטטה, והאם איימו הנאשמים על המאבטחים והודיעו, כי יחזרו למועדון (כאשר משמעות האיומים היא שהם יבואו להתנקם ויגרמו לסגירתו). דודו ורועי טענו בחקירותיהם, כי הם לא השתתפו בקטטה, אלא שדודו העיר לאחד המאבטחים על כך שבחורה בהריון הופלה, שהם לא איימו, וכי הם היו היחידים מבני החבורה (ששת הנאשמים ועד המדינה), שנכחו במועדון. איתן הודה כי היה במועדון יחד עם אורן. אדם הכחיש כי נכח במועדון. אורן לא מסר כל גירסה במשטרה או בבית המשפט. עדי הראיה 4.2 מג'די מנסור (הודעתו נ/3 מיום 8/10/05 ועדותו בעמ' 840-804 לפ'): העד (להלן: "מג'די"), שהוא שוטר, סיפר בהודעתו, שנגבתה כשעתיים לאחר האירוע, ובעדותו בבית המשפט, כי שהה ברחבה שבכניסה למועדון, כבליין יחד עם חבריו מעוספיה. בינו ובין המנוח יש קרבת משפחה (שניהם משתייכים לאותה משפחה רחה בכפר), והוא ראה הן את הקטטה והן את הירי שהתרחש כ-40 דקות לאחריה. מג'די מסר, כי הוא ראה קבוצת בחורים וביניהם בחורה בהריון. אחד מהם שלבש חולצה שחורה, ביקש להיכנס למועדון, אך המאבטח, שאדי דרובי, דרש לערוך תחילה בדיקה גופנית. הבחור סרב להיבדק ודרש להיכנס בטענה כי כבר היה בפנים ויצא. הוא דחף את המאבטח במטרה להיכנס למועדון בכוח (עמ' 817 לפ' ש' 4-7), ובשלב זה מג'די פנה אל הבחור, אמר לו שהוא שוטר, וניסה להרגיע אותו. הבחור הזדהה לפניו בשם נועם. מג'די ביקש ממנו שיעזוב את הרחבה של המועדון, אחרת יצטרך לעכב אותו ולהזמין משטרה (נ/3; עמ' 806 לפ'). בשלב הזה הגיעו כ-10 בחורים והתחילו להתפרע. גם מאבטח נוסף, היימן, שהיה, בלשון באי מועדונים "הסלקטור", דהיינו, מי שמחליט מי ייכנס ומי יישאר מאוכזב מחוץ למועדון, היה ברחבה בזמן הקטטה (עמ' 808 לפ' ש' 23-29) ואז "התחילו להתעמת עם המאבטח, עם המאבטחים שם יותר נכון וזהו, ואז הם עלו במדרגות ואחד שלבש חולצה כחולה והבחור שלבש חולצה שחורה, עלו במדרגות והתחילו לאיים, 'תסבירו למשה שהלילה עוד ייסגר ואנחנו עוד נחזור... הלילה עוד ייגמר הסיפור הזה למה אנחנו מבטיחים לחזור...' " (עמ' 806 לפ' מש' 25 וראו גם בעמ' 1 לנ/2 ש' 19). יצויין כי העד מסר, שאחת המלצריות אמרה לו מיד עם תום האירוע "אתה יודע מי אלה זה משפחת צפנא ובן שמחון" (עמ' 2 לנ/3 - נעיר כי אמירה זו היא בבחינת "רס גסטא" אולם למותר לדון באמירה זו, שכן ממילא דודו ורועי ששם משפחתם צ'פאנה, אינם מכחישים שהיו במועדון). 4.3 ניזאר חדיד (הודעתו נ/5 מיום 8/10/05 שעה 4:15 ונ/6 מיום 11/10/05, עדותו בעמ' 1115-1084 לפ'): העד (להלן - "ניזאר") שוטר בעת האירוע, נכח הן בקטטה והן בשלב הירי. הוא הגיע למועדון בערך בשעה 1:30 על מנת לבלות. בכניסה למועדון נתקל בויכוח בין מספר בליינים לבין המאבטחים. לדבריו, הוא ראה שהשוטר מג'די מנסור הזדהה לפניהם עם תעודת שוטר ואמר להם שאם הם לא יעזבו את המקום, ייאלץ לעכב אותם. הם עזבו את המקום בזעם (עמ' 1 לנ/5 ש' 18) כשהם מאיימים כי הם עוד יחזרו. הוא שמע את המאיים אומר "אם אתה תכנס לבעל המקום אתה תדע שהוא מכיר אותי טוב מאוד" (עמ' 2 לנ/5 ש' 23). לדבריו, יכול להיות שמג'די שמע את דברי המאיים יותר טוב כי מג'די ליווה את המתקוטטים במדרגות. העד הוסיף כי המתקוטטים היו "יותר מארבעה בחורים" (נ/5 ש' 15). העד לא הכיר את המתקוטטים לפני האירוע ולא זכר מה הם לבשו (עמ' 3 ל- נ/5 ש' 2). בהודעתו השניה, ניזאר הוסיף ששמע כי הבחורים איימו ש- "המקום ייסגר" (עמ' 1 ל - נ/6 ש' 13). העד לא הבחין, לטענתו, שהיימן הכה את אחד הבחורים באלה. 4.4 שאדי דרובי (נ/14- הודעתו ממקום האירוע מיום 8/10/05 שעה 3:37; נ/14א' תמליל חקירתו במשטרה מיום 08/10/2005; עדותו בבית המשפט עמ' 1470- 1522 לפ'): העד (להלן - "שאדי") עבד כמאבטח חמוש בעת האירוע. את הודעתו (נ/14) מסר כחצי שעה לאחר האירוע. למחרת בבוקר חזר על עדותו בחקירה בהקלטה. שאדי היה עד הן לקטטה והן לירי. שאדי הכיר את המנוח, שהיה שכן שלו. בתוקף תפקידו, עמד בפתח הכניסה ובדק את הנכנסים. בחקירתו תיאר את תחילת הקטטה עם נועם, כאשר סרב להתיר לו להכנס בלא בדיקה. לדבריו, החברים של נועם התערבו והחלו ויכוחים וקללות. הגיע היימן שעבד בתור "מנהל של המועדון" (עמ' 1472 לפ'). הבחור וחבורתו איימו. הוא לא זוכר מה בדיוק הם אמרו, אולם היה זה בנוסח, "אנחנו עוד נחזור, אנחנו עוד נעשה" (עמ' 1472 לפ'). בהודעתו אמר כי הם איימו שישרפו ויהרגו (נ/14 עמ' 1 מש' 12, נ/14א' בעמ' 3 וראו גם בעמ' 1472 לפ' מש' 18). לדבריו, היתה מהומה רבה. מג'די השוטר פנה אליהם, הרגיע אותם ואז הם עזבו את שטח רחבת המועדון. עוד מסר בהודעתו, כשנשאל מה לבשו, כי "אחד שמן שאני חושב קוראים לו צ'פנא ואחד רזה שחרחר שלבש חולצה אדומה והשמן לבש חולצה כחולה" (עמ' 2 ל- נ/14 ש' 20). בהודעתו במשטרה מסר כי הבחור שלבש חולצה כחולה התפרע שם (עמ' 6 ל- נ/14א') וכי בקטטה היו מעורבים חמישה או ששה מתפרעים (עמ' 1474 לפ' מש' 9). בזמן הקטטה, נאשם 4, רועי, הרגיע אותם (עמ' 1479 לפ' מש' 14). לדבריו, הוא ראה את היימן בשלב של הדחיפות ההדדיות, אך לא ראה אותו מכה באלה (עמ' 1481 לפ' מש' 1). עוד מסר שאדי בעדותו בבית המשפט, כי פרט לנועם ולרועי, גם דודו היה במועדון וכי "כולם" היו שם (עמ' 1512 לפ', מש' 20). כמו כן הצביע העד במהלך עדותו על אורן ומסר שגם הוא היה בחבורה שהתקוטטה (עמ' 1520 לפ'). באת כח המאשימה הדגישה, כי מיד כאשר העד טען, במהלך עדותו, שהוא מזהה את כל הנאשמים כמי שנכחו במועדון בעת הקטטה, יצאו איתן ואדם לשירותים ולא חזרו עד תום עדותו. התביעה לא עמדה על כך ששאדי ינסה לזהות את שניים אלה, ולו גם באולם בית המשפט. לפיכך, לא נסתמך על כך שנאשמים אלו ניסו, ככל הנראה, שלא להיות נוכחים במהלך עדותו של שאדי, וכן לא נסתמך על עדותו של שאדי לזיהויים של איתן ואדם כמי שהשתתפו בקטטה. 4.5 ארז זאהר (הודעה נ/10 מיום 8/10/05 שעה 3:25, הודעה נ/11 מיום 8/10/05 שעה 9:10, הודעה נ/12 מיום 10/10/05 שעה 18:30 ושחזור נ/13 מיום 11/10/05. עדותו בעמ' 1360-1287): העד (להלן - "זאהר") הוא בן דודו של היימן והוא אף הכיר את המנוח, שהיה אח של חברו. זאהר הגיע למועדון בסמוך לשעה 12:30 וישב בעת האירוע ברחבה ליד הכניסה יחד עם מג'די מנסור. הוא אף היה עד לירי. זאהר העיד כי התאספו ברחבה בין 4 ל-6 בחורים נוספים, והחלה קטטה. הוא שמע את הבחורות שהגיעו עם הבחורים מבקשות מהמתקוטטים לעזוב את המועדון. המתקוטטים הורחקו אל מחוץ לגדר התוחמת את הרחבה. לדבריו, הוא ראה שאחד המתקוטטים, בחור עם חולצה לבנה ופסים שחורים (עמ' 4 לנ/13), ניסה לפרוץ מצד ימין של המאבטחים, ושהיימן שלף אלה ונתן לבחור באמצעותה שתי מכות שפגעו בו בצד שמאל באחת הצלעות. הבחור שם את ידו במקום שנפגע וקיבל מכה נוספת מהאלה בידו. אז קם וברח (עמ' 1290 לפ'). העד שמע צעקות בנוסח כמו "אין לכם כבוד. יש כאן אשה בהריון". אחד המתקוטטים התקרב ואמר להיימן " 'תמסור למשה, בעל הבית, תודה על היחס היפה, אנחנו עוד נחזור ממשפחת שפאנה' זה היה איום כזה" (עמ' 1291 לפ' וראו גם נ/11 בעמ' 2 מש' 3). זאהר אמר כי לא הכיר קודם את משפחת צ'פאנה, אולם השם נחרט בזכרונו בשל חומרת האיום ששמע. עוד העיד זאהר כי הוא מזהה את רועי כמי שלבש חולצה כחולה והיה מאוד דומיננטי בדחיפות (עמ' 1292 לפ'). זאהר זיהה בתמונות, כיומיים לאחר האירוע, את איתן כמי שהוכה על ידי היימן, את דודו כמי שהשמיע איומים, ואת רועי בעל החולצה הכחולה, שהיה פעיל בהתכתשות (וראו נ/12 ות/153). על זיהוי זה חזר גם בבית המשפט, אולם הוסיף וזיהה גם את נועם כמי שפתח בקטטה. אין לייחס חשיבות מכרעת לפרט זה, שכן ממילא הנאשמים איתן, רועי, ודודו הודו כי היו במועדון הרוקוביץ' באותו לילה ושלושתם זוהו ע"י זאהר הן במשטרה והן בבית המשפט. 4.6 זאהר, כאמור, היה נוכח גם בשעת הירי. למרות שאנו דנות כאן בשלב הקטטה, נתייחס לעדותו של זאהר גם בעניין זהותו של היורה, כיוון, שבניגוד לעדותו בעניין הקטטה, את גירסתו בעניין זהות היורה לא קיבלנו כאמינה. הוא מסר תחילה, בהודעותיו, כי מי שירה הוא בעל החולצה הכחולה (שאין מחלוקת כי זה רועי). בעדותו חזר בו והסביר כי אמר כך כיוון שבעל החולצה הכחולה היה פעיל בקטטה ולפיכך סבר כי הוא היורה, אולם אין זה נכון שהוא הבחין בתווי פניו של היורה או בלבושו: "אמרת שהוא היה מאוד מאוד פעיל ומה היה ההמשך... ת. באמת, ציירתי את התמונה הזאת בראש, שהוא היה למעלה, באמת, חשבתי שזה הוא, הייתי בטוח אפילו, וזה היה מין תחושה כזאת, זה לא באמת מה שראיתי בעיניים" (עמ' 1301 לפ' מש' 18). הסניגורים הרחיבו את הדיבר על חוסר האמון שיש לתת לדבריו של זאהר: הוא היה מכרו של המנוח; רק בהודעתו השלישית הוסיף כי ראה שהיימן מכה באמצעות אלה את אחד המתקוטטים. בהמשך, כאמור, זיהה את איתן כבחור שהוכה ע"י היימן; כן שינה גרסאותיו, כך שתחילה טען כי הירי הגיע משני מקורות ואחר כך ממקור אחד. כן טען כי היורה היה בעל החולצה הכחולה. כשאנו ערות לכך, דעתנו היא כי השלד של גירסת העד הוא נכון: כי הוא ראה את דודו, שלבש חולצה אדומה, רועי עם החולצה הכחולה או התכלת משתתפים בקטטה וכי היו מעורבים בקטטה בין חמישה לשישה מתקוטטים. כן התרשמנו כי ראה את היימן מכה את איתן באלה וכי העיד אמת לגבי האיומים שנאמרו כלפי המאבטחים. סבורות אנו, שעל אף שלא קיבלנו את דבריו של זאהר בחקירה, לפיה רועי בעל החולצה הכחולה, הוא שירה, הרי שהאמנו לדבריו באשר לאופן התרחשותה של הקטטה ולאמירות שנאמרו במהלכה, המאושרות על ידי יתר עדי הראיה לקטטה. זה מכבר הותוותה ההלכה המכונה "פלגינן דיבורא", לפיה ניתן לקבל באמינות חלק מהאמירות בהודעות ו/או בעדות העד בבית המשפט, וחלק מהן לדחות (וראו את דברי הנשיא שמגר בע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 230 לפיהם נסיון החיים מלמד כי "גילויה של סתירה או של אמירה מסוימת, שאין בה אמת או אין בה דיוק, אינו חייב להוליך תמיד בהכרח לדחייתה של העדות כולה"). 4.7 דוד ממן (להלן - "ממן" - ת/191 ו- ת/192 - הודעותיו מיום 08/10/2005; עדותו בעמ' 1498-1519 לפ'): עד זה הוא גיסו של נועם. בערב האירוע, יצא עם נועם ונשותיהם לבלות ברוקוביץ'. שתי הנשים היו בהריון. הוא ונועם נכנסו למועדון כדי לבדוק אם הם רוצים לבלות בו. אחר כך יצאו כדי לקרוא לנשים. כשרצו להיכנס חזרה, ביקש המאבטח לערוך עליהם חיפוש נוסף. המאבטח עשה חיפוש על ממן ועל הנשים, וכשהגיע לנועם, האחרון, התנגד בטענה כי כבר עבר חיפוש. הרוחות התלהטו "נועם נכנס לתסביך – מה אתה לא נותן לי כבוד, למה אתה לא מכניס אותי? התחילו להתקרב אנשים לשומר והתחיל בלאגן וצעקות, אחד השומרים פתח אלה ונתן מכה לבחור עם שיער קצוץ והבחור שקיבל מכה נפל" (עמ' 1 ש' 7 לת/191). העד אף מסר, כי הבחור שהוכה היה נמוך עם חולצה לבנה (והתיאור מתאים לתיאורו של איתן). העד הוסיף כי היו שם עוד כמה אנשים "ואחד נמוך ועוד שניים שאמרו 'חכו אנחנו עוד נזיין אתכם'" (עמ' 1 ש' 12 לת/191). העד אף אישר כי האנשים שנכנסו לויכוח עם המאבטחים הכירו את נועם ואף היו חברים שלו (עמ' 1 ש' 14 לת/191). ממן לא חזר בעדותו על דבריו בהודעתו, והתביעה ביקשה כי הוא יוכרז כעד עויין. כאשר מסר לראשונה את גירסתו בסמוך לאירוע, הוא לא הכיר את הנאשמים ולא היה ער להשלכות דבריו בהודעתו. לפיכך, שוכנענו כי הגרסה הנכונה, היא זו שניתנה בחקירותיו במשטרה בסמוך לאירוע, ואנו מעדיפות אותה על פני עדותו בבית המשפט. 4.8 אלעד ניסן (עדותו בבית המשפט עמ' 1071-1084 לפ'): אלעד היה מתנדב במשטרה מזה כשש שנים. בליל האירוע בילה במועדון. לטענתו היה עד ראיה הן לקטטה והן לירי. לעניין הקטטה מסר, כי שמע את המתקוטטים מאיימים על המאבטחים שהם עוד יחזרו. 4.9 יצויין כי היימן ונועם לא הובאו למתן עדות על ידי אף אחד מהצדדים, וכי נועם אף אינו מופיע כעד מטעם התביעה. לא מצאנו פירוט בפרוטוקול מדוע לא הועלו שני עדים אלה על ידי התביעה, לדוכן העדים. מנגד, אם היה בדבריהם דבר מה לטובת הנאשמים, הם היו מוזמנים, ודאי, למתן עדות על ידי הסניגורים. גירסאות הנאשמים לעניין הקטטה. 4.10 לפני שנביא את גירסאותיהם של הנאשמים לעניין הקטטה ברוקוביץ, נתעכב על הקשר המשפחתי והחברי שהיה ביניהם. הנאשמים השתייכו למעין חבורה, שהיו בין חבריה קשרי ידידות והם אף בילו מדי פעם יחד. אירע אף שהם פעלו יחד (הבאת האקדח שנלקח בפריצה מביתו של תושב אזור נתניה, ממחבוא בסביבות נתניה על ידי איתן, אורן, סמי, דודו ואסי, עליה נעמוד בהמשך). כל ששת הנאשמים גדלו ב"שכונה" בנווה דוד או קריית שפרינצק או - אורן - בטירה, והכירו זה את זה או את קרוביהם מצעירותם. דודו ורועי הם אחים. על פי עדותו של עד המדינה עולה, כי מעמדם של שניים אלה היה בראש הסולם של החבורה. הם שנתנו הוראות (ההוראה לסמי להביא את האקדח, ההוראה להסוות את המספרים ברכב, ההוראה לסמי לשכור רכב). אסי ודודו הם גיסים, שכן דודו נשוי לאחותו של אסי. אדם ואורן הם בני דודים. 4.11 איתן מסר בעדותו (החל מעמ' 1850 לפ'), שאינו זוכר מה עשה באותו ערב. הוא כן זכר, שהיה בביתו יחד עם אורן, הם שתו קצת, ואחר כך, בשעה 11:30 או 12:00 הם הלכו למועדון הרוקוביץ' ונכנסו כרגיל, ללא כל בעיות מצד המאבטחים. הוא לא מצא שם אנשים שהוא אוהב לשהות בחברתם, ולכן החליט לעזוב והלך. 4.12 דודו הודה בהודעותיו (חקירתו במשטרה מיום 08/10/2005 – ת/166; הודעתו במשטרה מיום 09/10/2005 - ת/65; קלטת החקירה - ת/66; ותמליל החקירה - ת/66א) כי שהה יחד עם אחיו רועי ברוקוביץ'. הוא לא ראה איש מהנאשמים שם. הוא אישר, כי הוא מכיר את נועם "בפנים", שהיתה לו היכרות מוקדמת עם המאבטח היימן וכי היימן הכה חלק מהמעורבים בקטטה. דודו אף הודה שקילל את המאבטחים (ת/139 תמליל מ"ט 629/05, עמ' 9). עוד העיד דודו, כי הוא אכן העיר הערה בקשר לכך שהשומרים לא התביישו לפגוע באשה בהריון וכי הוא ואחיו סולקו מהמועדון. בעדותו מסר (החל מעמ' 2040 לפ') כי הוא ואחיו רועי נכנסו למועדון. הוא הבחין, ש"היה בלאגן בחוץ" (עמ' 2050 לפ' ש' 9), כיוון שלא איפשרו לכל האנשים להיכנס, והיתה גם תגרת ידיים ולא רק ריב מילולי (עמ' 2051 לפ' ש' 6-17). הם ישבו בין הרחבה בחוף לבין פנים המועדון. אחיו כבר הזמין מהמלצרית שתיה, ואז הבחין באשה בהריון נופלת - השומרים או המתקוטטים הפילו אותה. דודו עזר לה לקום והעיר למאבטח על כך שהם הפילו אשה בהריון (עמ' 2052 לפ' ש' 6-20). בשלב זה הופיע היימן, המוכר לו אישית, ואמר לו שאינו רוצה אותו במועדון. אין לו הסבר מדוע היימן אמר לו כך. לא היו לו מעולם בעיות אתו. הוא אמר לרועי שאין להם מה לעשות שם. הוא לא הבחין במועדון באף אחד מחבריו. במועדון הם ישבו סה"כ כ-8-9 דקות, ולאחר שהיימן ביקש מהם לעזוב, הם החליטו לחזור ברגל לבית הוריהם, ובדרך עצרו בקיוסק טיוטו (עמ' 2052-2053 לפ'). 4.13 רועי, בהתייחסות כללית לעדותו ומבלי לרדת לפרטים, מאשר את גירסתו של דודו (עדותו מעמ' 2119 לפ'). 4.14.אדם לא מסר גירסה במהלך חקירתו במשטרה, אלא צמצם תגובתו למשפט חוזר, שהוא חף מפשע (בטענתו של סניגורו, כי הוא כן מסר "אליבי" עוד בזמן החקירה, נדון בהמשך) או משפטים בעלי מובן דומה. בבית המשפט העיד, כי בליל הירי לא יצא מביתו. 4.15 אורן שמר על זכות השתיקה במהלך חקירתו. בבית המשפט בחר שלא למסור עדות. 4.16 גירסתו של אסי איננה רלבנטית לשלב זה, בו לא נכח. קביעות באשר לנוכחות הנאשמים בקטטה. 4.17 בדקנו את טענות הסניגורים לכך שעדי הראיה אינם אמינים כיוון שהכירו את המנוח, היו בני עדה אחת או קרוביו, ולפיכך נטייתם תהיה להפליל את החשודים. עוד נטען שהעדים נפגשו לפני מתן גירסאותיהם שהלכו והשתכללו ככל שהחקירה נמשכה. התרשמותנו היא שעדי הראיה לקטטה, בעיקר בהודעותיהם מיד לאחר האירוע, דיברו אמת בתיאור שלד האירוע, וכי תיאור הקטטה, מעורבותם של חלק מהנאשמים בה, ובעיקר של איתן, רועי ודודו, הוא אמין. כן יש לקבל את גרסתם לפיה הושמעו איומים כלפי המאבטחים ובעל המועדון. 4.18 יצויין כי מהבגדים של דודו ורועי שנתפשו על ידי החוקרים מייד עם מעצרם וכן מהמצלמות בקיוסק טויטו, עולה כי דודו לבש חולצה אדומה, ואילו רועי לבש חולצה בצבע תכלת (ת/85-ת/86, וכן חקירותיו ועדותו של זאהר). איתן הודה שנכח במועדון באותו ערב, אם כי הכחיש שהשתתף בקטטה. הוא אף מסר כי אורן היה איתו במועדון (עמ' 1850-1851 לפ'). עדותו זו קושרת את אורן לשהות במועדון. דודו ורועי הודו שנכחו במועדון והשתתפו בקטטה. דודו אף הודה כי קילל את השומרים. אורן זוהה על ידי שאדי כמי שהשתתף בקטטה. 4.19 מעדויות עדי הראיה שסקרנו, הסקנו כי החבורה שהצטרפה לנועם בקטטה עם השומרים כללה כ-5 בחורים (מספר דומה לזה של הנאשמים ששהו במועדון). אחד מהם לבש חולצה אדומה. השני, שהיה בעל חולצה כחולה או תכלת, היה פעיל מאד בקטטה. 4.20 עולה אם כן, שהוכח כי במועדון נכחו איתן, דודו, רועי ואורן. אדם לא זוהה על ידי מי מהעדים. נחזור לשאלה אם גם אדם היה במועדון הרוקוביץ' והשתתף בקטטה, בסוף סקירת הראיות, כאשר ניתן יהיה לקבוע בעניין זה על רקע של מכלול הראיות. נוסיף כאן, כי גם אם לא היה מוכח מעל לכל ספק סביר, כי מי מהנאשמים שהה במועדון הרוקוביץ', אין בכך כדי להוות שיקול בר-משקל בעת בחינת חלקו של כל אחד באירועים נשוא כתב אישום זה: שוכנענו כי דודו, רועי, איתן ואורן נטלו חלק פעיל בקטטה והם, ובעיקר דודו ורועי, היו נותני ההוראות לחבורה. די לנו היה בהוכחת נוכחותם, שהרי אם הם נפגעו מהמתרחש – דודו ורועי מהעלבון ואיתן גם מהמכות שהוכה - הוכח לנו מניע לפעול כפי שהמאשימה טוענת שפעלו. לגבי יתר הנאשמים, אפילו המניע הזה לא היה שלהם, הם פעלו בשיתוף עם דודו, רועי, איתן ואורן מטעמים אחרים, שלא הוכחו, אולם ניתן לשער שהיתה להם הרגשת סולידריות עם חבריהם. האם הנאשמים איימו על המאבטחים במעשי שילם ונקם על כך שלא הוכנסו למועדון 4.21 על אף הכחשתו של דודו כי הכיר קודם לקטטה את נועם, פרט להיכרות שטחית, בפנים, שוכנענו, כי דודו ויתר הנאשמים הצטרפו לקטטה משום שהכירו את נועם. הסתמכנו גם על עדותו של גיסו של נועם, דוד ממן, אשר תיאר בחקירתו, כי המצטרפים לקטטה הכירו את נועם ואף היו חבריו. 4.22 מעדויותיהם של עדי התביעה שסקרנו, עולה כי הבחורים שהתקוטטו גם נקטו באיומים. באשר למילים המדוייקות של האיום, אין זהות מוחלטת בין העדים השונים, ואף בין עדויותיהם לבין חקירותיהם, אולם יש לזכור כי עדים אלו מסרו גירסאותיהם עוד בליל האירוע ובסמוך לו, לפני שהספיקו לתאם גירסאות ואף לא ניתן לומר כי בשלב כה מוקדם הם רצו להביא להפללתם של הנאשמים דווקא. אין אנו רואות חשיבות מכרעת לנוסח המדוייק של האיום, שכן בשל מגבלות הזכרון האנושי והאירוע הקשה, שבו נהרג מכר שלהם מול עיניהם, ניתן להניח כי התרגשו. אולם כולם, לרבות אלדד ניסן ודוד ממן, שלא היו ממכריו של המנוח, מסרו שהבחורים המתקוטטים אמרו את דבריהם בנימה של איום, שהם עוד יחזרו וינקמו, שיביאו לסגירת המועדון, שהם את משה, בעל המועדון, ושימסרו לו "ד"ש מצ'פאנה". כמו כן, שוכנענו שמטרתן של אמירות אלה היתה להפחיד והן באו על רקע הכעס ותחושת העלבון של הנאשמים, כיוון שנדרשו לעזוב את המועדון. האם איתן קיבל מכות מהמאבטח היימן 4.23 חלק מעדי הראייה שהשתתפו בקטטה, לא מסרו שראו את היימן מכה. יתכן שהיה זה משום שחשבו שבכך הם מגינים על היימן מכרם או בן עדתם, או משום שבאמת לא הבחינו, בלהט הקטטה ועקב מיקומו של כל אחד מהם במהלכה, בתקרית המכות. ככתוב לעיל, זאהר זיהה את איתן כמי שהוכה על ידי היימן. בשחזור (נ/13) מסר זאהר, כי איתן הוכה על ידי היימן באלה פעמיים: מהלומה אחת הצליח לבלום באמצעות זרועו המורמת. המכה השניה פגעה באזור חזהו ובטנו. זאהר מסר גירסה זו כשבועיים לפני שאיתן נעצר. יצויין כי זאהר אמר שראה את היימן מכה באיתן בצד שמאל באלה (עמ' 1321 לפ'), אולם סימני המהלומה שנמצאו על גופו של איתן בבדיקת חיים שלו לאחר שנעצר, הצביעו על פגיעה באזור בטנו בצד ימין. יש לייחס טעות זו לבלבול מצד העד, שאף נמצא מול הנפגע מהאלה בזמן הקטטה, וייתכן שבשל כך טעה ומסר כי המכה ניתנה לאיתן בצד שמאל של גופו (וראו עמ' 1322 לפ'). 4.24 כאשר איתן נעצר באילת, החוקרים הבחינו בסימני הפגיעה על גופו, ואלה תועדו בצילומים (ת/50). מופיעה בהם צלקת ארוכה על בטנו של איתן ושני פסים על אמתו הימנית. סימני מהלומות אלה מתאימים לתיאורו של זאהר כיצד הוכה איתן על ידי היימן. לא האמנו לגירסה שנרמזה על ידי סניגורו של איתן, לפיה סימני המכות יכלו לבוא מהמכות שהוכה איתן בעת שנעצר באילת. איתן לא מסר כך בעדותו, אלא נתן הסברים אחרים לסימני הפציעה על גופו, שנמצאו שקריים. איתן נחקר במשטרה מהיכן הסימנים וטען כי פציעתו היא מלפני כשלושה שבועות אולם סרב לפרט כיצד נגרמו לו. כאמור, הוא נשלח לבדיקת חיים אצל הפתולוג, דר' זייצב, ולו מסר כי קיבל לפני כחודש וחצי מכה מידית של טרקטורון. לגבי הסימנים בידו, טען כי הוא רב עם חברתו, והיא שרטה אותו. איתן מסר את שמו של בעל הטרקטורון, רן שמעון (להלן - "רן"). החוקרים חקרו את רן שמעון (ת/174), והוא אף העיד בבית המשפט (עמ' 1460-1470 לפ'). בחקירתו אמר, כי הוא איפשר לאיתן, כשלושה חודשים לפני ארוע הירי, בחוף הים, לנהוג בטרקטורון. הטרקטורון התהפך ולאיתן נגרם שפשוף לא רציני באזור הבטן. המדובר היה בפגיעה קלה ביותר "שפשוף קליל" בבטנו, שלא הצריכה כל טיפול רפואי. העד הוסיף, כי כשפגש את איתן אחרי "השפשוף הקליל" לא ראה כי נותר כל זכר שהוא ממנו. איתן אף לא אמר לו כי נשאר לו סימן כלשהו מאותה נפילה (ת/174 מש' 7). אמנם, רן ניסה לחזור בו בעדותו מדבריו אלה, אולם בהיותו ידיד או מכר של איתן, ובשל כך שגירסתו הראשונה ניתנה לפני שהבין שבדבריו הוא סותר את דברי איתן, עדיפה עלינו הגירסה שמסר בחקירתו. יצוין עוד, כי איתן סירב למסור לחוקרים את שם החברה שכביכול שרטה אותו. בבית המשפט העיד כי לא הייתה לו חברה באותה תקופה. עדותו של איתן, כפי שנסקור בהמשך פסק דיננו, לא היתה אמינה עלינו. לא האמנו לו גם בתיאורו לאופן פציעתו. 4.25 אף זיהויים של עדי הראיה, לרבות דוד ממן, באשר לבחור שהוכה, מתאים לתיאורו וללבושו של איתן: בעל שיער קצוץ, לבוש חולצה לבנה עם פסים שחורים. עיון בצילום של איתן בשלב של לפני היציאה לרוקוביץ', מראה כי הוא היה לבוש חולצה לבנה ועליה כיתובים בשחור (וראו צילומים 2 ו-3, שהוצאו ממצלמות הקיוסק לפני היציאה ל"סקיי -בר" וצורפו לסיכומי המאשימה). 4.26 משקילת הראיות שסקרנו בשאלה אם איתן הוכה על ידי היימן, שוכנענו, שאיתן אכן היה זה שהוכה על ידי המאבטח. קביעה זו עולה אף בקנה אחד עם גירסתו של עד המדינה, כפי שנביאה בהמשך, לפיה בעת שכולם נפגשו בחניית ביתו של איתן לפני ביצוע הירי, איתן היה זה שבא לקראת סמי לקבל ממנו את האקדח, וכי הוא היה כעוס ועצבני. פרק ה' - עדותו של סמי רוזליו – עד המדינה 5.1 סמי היה כבן 28 שנים בעת האירוע. הוא נעצר ביום 17/10/05, כ-10 ימים לאחר הירי. חקירותיו הרבות שהוקלטו, מתפרשות על פני עשרות עמודי תמלילים מודפסים (וראו פירוט התמלילים ותאריכי ההודעות לפי סדר גבייתן בפרק השביעי לסיכומיה של התביעה). סמי, כאמור, חתם על ההסכם להיות עד מדינה (ת/17) ביום 24/10/2005. חקירותיו, בחלקן, בוצעו עוד לפני שהסכים להיות עד מדינה ולפיכך מספר פרטים שמסר בהן סותרים את דבריו בהודעתו לאחר חתימת הסכם עד המדינה. יצויין, כי הסניגורים עמדו על סתירות אלה, אולם העד הבהיר, והסברו מקובל עלינו, כי בשלב עד לחתימת ההסכם, נמנע מלתת פרטים או מסר פרטים לא נכונים על הארועים, במטרה שלא להפליל את עצמו ואת חבריו. בתמורה לעדותו ובגין חלקו בעבירות שבכתב האישום, הובטח לו, בין היתר, שהתביעה תדרוש מאסר של שנתיים ימים וכן כרטיס טיסה ליעד שיבחר. 5.2 העדות של סמי היא נסיבתית. הוא לא ראה את תחילת האירוע במועדון הרוקוביץ', הוא לא נכח בחלק שבו תכננו הנאשמים 1-5 את הירי, והוא אפילו לא שמע עליו מחבריו, למעט אמירות מרומזות ביותר. הוא אף לא ראה את הירי, וגם עליו לא שמע דיווח מאוחר מפי חבריו. גירסתו המובאת להלן, היא זו שנתן לאחר שהסכים למסור עדות כעד מדינה. לפני כן, כאמור, ניסה להעלים את חלקו ואת חלקם של יתר חבריו. תפקידה של התביעה, בנוסף לצורך לשכנע כי העד מסר את האמת וכי יש סיוע לדבריו לגבי כל אחד מהנאשמים, היה להשלים אותם "חורים שחורים", החסרים בעדותו של סמי, בראיות אחרות ובשכנוע כי המסקנה העולה מהן היא אחת ויחידה – זו שהיא מבקשת לאמץ. 5.3 באשר לקשריו עם החבורה, מסר סמי כדלקמן: את איתן הכיר מהשכונה, והיתה תקופה שהם גרו יחד באילת (עמ' 97 לפ'). דודו היה הקרוב לו מבין השישה. הוא הכיר אותו ואת רועי מהשכונה. קרה שאף ישן אצלו בבית (עמ' 98 לפ' ש' 13-26). דודו התגורר באותה עת אצל הוריו. לגבי אדם ואורן, העיד שגם אותם הכיר מהשכונה, וכי היו מסתובבים יותר עם רועי ועם איתן (עמ' 98-99 לפ'). את אסי הוא מכיר דרך דודו (עמ' 100 לפ'). סמי הרגיש עצמו בתחתית הסולם בהיררכיה של החבורה: הוא שימש נהג לדודו, הוא קיבל הוראה מדודו להחביא את האקדח, בליל האירוע הוא נשלח ע"י דודו להביא את האקדח ממחבואו, וכן לסקור את השטח בסמוך למועדון הרוקוביץ' זמן קצר לפני הירי, דודו מדבר עליו בזלזול כאשר הוא נשאל לגבי האקדח, באומרו שהוא לא היה מאפשר לאחד כמו סמי גישה ל"זולה" (מקום מחבוא) שלו (ת/32 מ"ט 648/05 עמ' 21) וההחלטה שהיורה ישתמש ברכב שהיה רשום על שמו נעשתה ללא כל התייעצות איתו. 5.4 רכב המזדה השכור: מבין כל השבעה, רק לסמי ולאדם היה רשיון נהיגה תקף (עמ' 101 לפ' ועמ' 560 - 559). רועי הוציא רשיון רק בסמוך מאד לאירוע הירי (עמ' 2063 לפ' מש' 24). מכיוון שלסמי היה רשיון נהיגה, ובשל קשריו עם דודו, הוא שימש, כאמור, כמעין נהג שלו. למטרה זו נשכר, עבור דודו, תחילה רכב מזדה בצבע לבן. המשכיר היה אבי חגי, שהחזיק ברכבים להשכרה, וחוזה השכירות היה על שמו של אחד, חנן בניסטי. סמי נהג עבור דודו ברכב זה. לאחר מכן, ב-27/9/05 הושכר רכב שני, גם הוא מסוג מזדה בצבע אפור-כסוף ומספרו 8087529 (עמ' 100-101 לפ' וכן ראו ת/243 הודעתו של אבי חגי במשטרה). זהו הרכב שהיה, לעמדת התביעה, מעורב בירי – הסעת היורה למקום הירי ומילוטו משם. על פי עדותו של סמי, דודו שילם את דמי השכירות עבור שני הרכבים (עמ' 100 לפ' ש' 18). אין מחלוקת כי ביום האירוע, גם לאיתן היה, כאמור, רכב מסוג מזדה ואף הוא בצבע כסוף. ההתנהלות עד לירי. 5.5 תחילת הערב – השהיה בבית הוריהם של דודו ורועי, בקיוסק טויטו וב"סקיי-בר": סמי אמר שלא היה לו שעון ביום האירוע וכי הזמנים שמסר הם משוערים, אולם התביעה טענה כי יש להם ביסוס בראיות אחרות (צילומים בקיוסק טויטו, פלטים של שיחות בטלפונים סלולאריים ועוד), שלפיהן ניתן לקבוע זמנים מדוייקים להשתלשלות העניינים אליבא דסמי. ביום האירוע, ערב שישי, הלך סמי לביתו של דודו. היה זה בערך בשעה 7 או 8 בערב. היו שם דודו, רועי, סמי ואסי. הם ישבו יחד עם המשפחה כמה שעות. בשלב כלשהו, נסעו דודו, סמי ואסי לקיוסק של טויטו במזדה השכורה. אחריהם הגיעו לקיוסק גם רועי, איתן, אדם ואורן (עמ' 102 לפ' מש' 10 עד עמ' 103 ש' 9). לאחר כשעתיים, הם יצאו מהקיוסק ונסעו למועדון הלילה ה"סקיי-בר", הנמצא בקרבת מקום. סמי, דודו ואסי נסעו במזדה השכורה. רועי, איתן, אורן ואדם נסעו במזדה הכסופה של איתן (עמ' 103 לפ' החל מש' 24). 5.6 העזיבה ל"הרים" והשיחה הטלפונית מדודו: סמי נדרש בכניסה למועדון ה"סקיי-בר" להוריד את הכובע, הוא לא רצה לציית לדרישה זו וביקש את אסי לצאת אתו. הוא ואסי עזבו את המועדון והלכו ל"הרים" שבקרית שפרינצק כדי לעשן חשיש (עמ' 104-105 לפ'). כ- 30 עד 40 דקות לאחר שעזבו את יתר הנאשמים והלכו להרים (עמ' 108 לפ' מש' 1), אסי קיבל שיחת טלפון, דיבר מספר שניות והעביר את השיחה לסמי. סמי ענה לטלפון, ומעברו השני של הקו היה דודו, שאמר לסמי להגיע דחוף לחנייה של איתן ולהביא אתו את "הברזל" (עמ' 106 לפ' ש' 1). לסמי היה ברור, שהכוונה לאקדח (שם, מש' 4). בדרך שאל סמי את אסי מה קרה, ואסי ענה לו "יש בלאגן, מה בלאגן, לא הבנתי מה בלאגן" (עמ' 112 לפ' ש' 10). אנו מבינות כי בפיסקה שציטטנו המילים "יש בלאגן" מיוחסות לאסי, ואילו המשך הקטע "לא הבנתי מה בלאגן" היא אמירה של סמי לגבי הבנתו שלו. 5.7 האקדח: לאחר שקיבל את הקריאה הטלפונית, נסעו סמי ואסי לחניה של הבניין בו התגורר דודו, ברחוב האצ"ל 13 בשכונת שפרינצק. כשהגיעו, אסי נשאר ברכב, ואילו סמי עלה לקומה 13 והוציא את האקדח ממחבואו מעל לארון החשמל מול הדירה של הוריהם של דודו ורועי (עמ' 112 לפ'). 5.8 כאן המקום להתעכב על "תולדותיו" של האקדח אליבא דסמי: כחודש לפני האירוע, אמר לו דודו כי יש לו עניין להסדיר בנתניה. סמי, איתן, אורן, אסי ודודו נסעו ברכב המזדה, כשסמי נוהג לכיוון נתניה דרך כביש החוף. איתן הדריך אותו לאיזור של פרדסים (עמ' 108 לפ' ש' 6-23). כשעצרו, נכנסו איתן ואורן ליער. לאחר מספר דקות הם חזרו כאשר אורן מחזיק "תיק שחור עם רצועה שחורה" (עמ' 108 לפ' ש' 25) ואיתן החזיק בתוך גרב אקדח. בתוך הרכב, איתן העביר את האקדח לדודו כשהוא עטוף בגרב. דודו פתח אותו, הסתכל בו והחזירו לגרב. היה זה אקדח גדול שחור (עמ' 109 לפ'). סמי טען, כי הוא הבין מחבריו, שהאקדח הוא מהתפרצות באזור נתניה (ת/154 מסמך 25 עמ' 1 ש' 23). בדרך חזרה לחיפה, כאשר הגיעו לאזור הקיוסק של טויטו, נתן דודו לסמי הוראה להחביא את האקדח, וסמי עשה כך: תחילה הוחבא האקדח כשהוא עטוף בגרב שחורה ובשקית ניילון, מאחורי קונטיינר שמצוי ליד הקיוסק (עמ' 109 לפ' ש' 21-25). כאשר נשאל סמי מה קרה עם התיק השחור, ענה כי אורן נכנס ל"יער ליד הקיוסק של טויטו, במחנה דוד", וחזר משם בלי התיק השחור (ת/154 מסמך 25 עמ' 2 מש' 13; עמ' 110 לפ' מש' 7). כשבוע לאחר מכן, ביקש דודו מסמי להביא את האקדח ולהחביאו בסמוך לבית של דודו. סמי החביא אותו ב"כוך" נסתר בארון חשמל בחדר המדרגות ליד דירת ההורים של דודו ורועי, בה התגוררו, כאמור, גם דודו ואישתו (עמ' 111 לפ' מש' 12). 5.9 ההכנות לירי בחניות של איתן ושל דודו: נחזור להשתלשלות שהובילה לירי: לאחר שסמי לקח את האקדח ממחבואו בארון החשמל, השאיר את אסי ברכב מתחת לחניה של ביתו של דודו, ורץ לחניית הבית שבו התגורר איתן כשהאקדח במכנסיו. הסיבה שהלך ברגל היתה מחשש שמא ייעצר הרכב על ידי שוטרים לבדיקה, ואז יימצא אצלו האקדח (עמ' 112 לפ' מש' 8). בדרכו ראה כמה ילדים יושבים ליד בית הכנסת, וביניהם את אחיו של אדם, יקיר בוטבול. סמי הבחין כי יקיר ראה אותו, אך הם לא דיברו ביניהם והוא המשיך לרוץ (עמ' 112 לפ' ש' 22-26). פרט זה בגירסתו של סמי אושר על ידי עד נוסף, ומכאן החשיבות שבהדגשתו. 5.10 כשהגיע סמי לחניה של איתן, היו שם דודו, רועי, אדם, איתן ואורן (עמ' 112 לפ' ש' 27). איתן בא לקראתו לקבל את האקדח. סמי נתן לו אותו. סמי אמר כי איתן היה לבוש במכנסי ג'ינס, נעלי ספורט, חולצה שחורה רגילה והיה לו צעיף שחור מגולגל על ידו. הצעיף היה צעיף עדין, לא צמר עבה (עמ' 113 לפ' החל מש' 18). איתן היה לבוש במעמד החניה בחולצה שחורה, בניגוד ללבושו בתחילת הלילה, שאז היה לבוש בחולצה לבנה, כפי שעולה מהמצלמות בקיוסק טויטו. עמדת התביעה היא, כי איתן החליף לחולצה שחורה, של אורן, על מנת שלא יבלוט בעת הירי; אורן קיבל את החולצה הלבנה ואיתן את השחורה. הנאשמים נראו לסמי "לחוצים כאלה, עושים אה, כאילו הכל מהר, לחוץ כזה, הכל במהירות, הכל לחוץ, יש לחץ" (עמ' 114 לפ' מש' 1). דודו בירר עם סמי היכן רכבו, והוא אמר לו שבחניה של דודו, ואז הוחלט כי כולם יגיעו לשם. בשלב זה אדם, דודו ורועי עלו לרכבו של איתן. נהג בו אדם, שהיה בעל רשיון נהיגה. סמי, איתן ואורן רצו חזרה לחניה של דודו, ובדרך שאל סמי את איתן מה קרה, כיוון שחשב שהם רוצים לחזור לסקיי-בר ולעשות שם שימוש באקדח. איתן אמר לו ש"זה בסדר, שום דבר" והם המשיכו לרוץ (עמ' 114 לפ' ש' 22-24). 5.11 כאשר נשאל עד המדינה, מדוע לא שאל שאלות מפורטות יותר, ענה כי "לא שאלתי, לא שואלים, אתה מבין את העניין? לא שואלים שאלות" (ת/154 מסמך 25 עמ' 4 ש' 25-26), ואנו מבינות את דבריו כבאים לומר, שבפעילויות כמו אלה בהן עסקה באותה שעה החבורה, שהשתיקה יפה להן ושיש לבצען במהירות וביעילות, אין שואלים שאלות מיותרות, מה גם שהאמנו לסמי כי הרגיש עצמו בתחתית הסולם ההיררכי בין חבריו, מצב שלא עודד אותו, אולי, לשאול שאלות. 5.12 סרט האיזולירבנד: בחניה של דודו, אמר דודו לאיתן להסדיר את המספרים של רכב המזדה, ואיתן הלך והוציא איזולריבנד (גליל של ניילון שחור נדבק המשמש לבידוד) מתא הכפפות של רכבו. איתן שינה את הספרות במזדה השכורה (עמ' 115-116 לפ'), ואילו רועי הסביר לו כיצד לשנותן (עמ' 317 לפ'). כל זאת הם עשו מבלי שסמי יישאל באשר לשימוש שייעשה ברכב או שמי מהם יטרח למסור לו פרטים על מה שהיה בכוונתם לעשות. 5.13 הנסיעה למועדון הרוקוביץ' וסקירת הסביבה של המועדון: כשסיימו להסדיר את מספרי הרכב, התחלקו בני החבורה בשני הרכבים: אדם נהג ברכב המזדה השכורה. איתן נכנס וישב מקדימה ליד אדם, ואורן - מאחורה. סמי, דודו, רועי ואסי נסעו ברכב השני, של איתן (עמ' 116 לפ' מש' 9). סמי, שהבין כי הם הולכים לפגוע באמצעות האקדח במאבטחים, לא ידע היכן זה יתבצע. הרכב השכור יצא ראשון. אחריו יצא הרכב של איתן, בו נהג סמי. דודו ורועי כיוונו את סמי לכיוון הים וכשהגיעו ליד הרוקוביץ' אמרו לו, דודו או רועי (עמ' 319 לפ' מש' 25; ת/154 מסמך 18 עמ' 19 – חקירת סמי מיום 20/05/05), לרדת למטה לרחבה של המועדון ולסקור אם יש שם "משהו חשוד" (עמ' 117 לפ' מש' 7), ואחר כך לבוא לקיוסק של טויטו. 5.14 הרכב של איתן המשיך ונסע. סמי הבין כי הולך להיות ירי "בשלב הזה מה הולך לקרות אני יודע שהולך לקרות ירי על השומרים..." (עמ' 117 מש' 23). אולם, לדבריו, אם היה יודע שהכוונה היא לרצח: "... הייתי מפנצ'ר 4 מהגלגלים אם אני יודע... בן אדם חף מפשע הולך... חוקר: אתה יודע שמה עומד להיות שמה אבל? אתה יודע ש.. נחקר: עומד להיות בלאגן יריות מה. מה זה בלאגן? .. אני יודע שהולך להיות בלאגאן" (עמ' 39 לת/154 מסמך 18). 5.15 לאחר שסיים סמי לסקור את השטח, החל ללכת לכיוון הקיוסק ואז פגש את אורן שגם הוא, לטענת סמי, עסק באותה מטלה. הם החליפו ביניהם מספר משפטים, אורן אמר לסמי שעברה במקום ניידת בילוש, וסמי סיפר לאורן כי עברה שם גם ניידת משטרה (עמ' 118 לפ' ש' 17-20). סמי המשיך לכיוון הקיוסק והשאיר במקום את אורן. לאחר כ-3 דקות, הוא הגיע לקיוסק ומצא שם את דודו, רועי ואסי. דקות מספר אחר כך הגיע גם אורן (עמ' 118-119 לפ'). 5.16 השהייה בפעם השניה בקיוסק טויטו: בקיוסק של טויטו היו מספר מצלמות אשר צילמו את המתרחש בתוך הקיוסק. מנגד, ברחבה בחוץ, שבה היו כמה שולחנות ושם נהגו הנאשמים לשבת, לא היו מצלמות, והשוהים בה אינם מצולמים. הנאשמים היו ערים כל הזמן לקיומן של המצלמות. כאשר סמי רצה לדבר עם רועי, לאחר שחזר מהבדיקה בשטח, בסמוך לפני הירי, הוא הוציא אותו החוצה, אל מחוץ לתחום המצלמות (עמ' 274 לפ' מש' 25). סמי מסר לרועי כי "אמרתי לו שהיה שמה ניידת, עבר שם ניידת משטרה ואורן אמר לי שעבר שם ניידת בילוש וזהו זה, ושיש שומר בכניסה ויש עוד כמה אנשים מבלים בחוץ וזהו זה, סיימנו את הדיבור ביננו ונכנסתי לקיוסק" (עמ' 119 לפ'). כשהגיע אורן מספר דקות אחר כך, גם הוא הוציא את רועי החוצה (עמ' 119 לפ' ש' 13). סמי לא שמע את שיחתם בחוץ. 5.17 סיום הפעילות: דודו, רועי, אורן, אסי וסמי ישבו בקיוסק של טויטו כ-15 עד 20 דקות (עמ' 119 לפ' ש' 23-24; עמ' 244 לפ' מש' 13), ואז דודו ורועי החליטו שניתן לעזוב את המקום. אורן עלה על מונית ונסע (ככל הנראה לכיוון טירה, לביתו). סמי, דודו, רועי ואסי נסעו יחד ברכב של איתן לדירת ההורים של דודו ורועי, שם מצאו את המשפחה כשהיא עדיין ערה (עמ' 120 לפ' מש' 1). הם נכנסו לאחד החדרים, ודודו ורועי החלו לדבר ביניהם על כך שיעצרו אותם עוד היום, ודודו אמר "נו, אז מה, לא עשינו שום דבר וזהו זה..." (עמ' לפ' 120 מש' 10). סמי המשיך ותיאר כך את השיחה שבה תואמו הגירסאות: "אנחנו נכנסו לבית, נכנסנו לחדר. הם התחילו לדבר. הם התחילו לדבר – 'היינו ברוקוביץ, היה ויכוח, חזרנו.. לקיוסק בחזרה'. וזהו זה. לפני כן אחד משניהם אמר – 'יעצרו אותנו'. אני חושב שדודו אמר לו – 'יעצרו אותנו'. הוא אמר לו 'לא משנה, נו, אז מה? היינו ברוקוביץ', חזרנו לקיוסק ברגל והלכנו לבית'. מעבר לזה, זהו זה, כבר לא שמעתי, כבר יצאתי מהחדר" (עמ' 303 לפ' ש' 3-7). סמי נפגע, כיוון שאתו לא תאמו גירסאות, ולכן יצא מהחדר למטבח (עמ' 120 לפ' ש' 13; עמ' 305 לפ'). 5.18 בינתיים נראו מכוניות משטרה עוברות ונשמעו קולות הסירנות (עמ' 120 לפ' ש' 20-22). סמי הבין, כי הירי בוצע (עמ' 121 לפ' מש' 1). הוא ואסי עזבו את הדירה, ולפני יציאתם אמר לו דודו לקחת את האוטו של איתן ולהחביא אותו באיזה שהוא מקום. סמי לקח את הרכב והשאיר אותו ברח' האשחר בשכונה. כאשר החנו שם את הרכב, הבחינו אסי וסמי במכונית "סוזוקי" שישבו בה שני אנשים, הם חשבו שמדובר בבלשים וסמי אמר לאסי לצאת מהאוטו וללכת רגוע. הם התחילו ללכת בהליכה מהירה, ואז אסי התחיל לרוץ ונעלם. סמי החליט להיפטר גם ממפתחות הרכב. לשם כך, עלה לביתו של מכר של איתן, יחיאל שטרית, מסר לו את המפתחות ואמר לו לתת אותם לאמו של איתן ולומר לה שהרכב בחניה (עמ' 121 לפ' מש' 10 – עמ' 122 ש' 4). לאחר שעזב את ביתו של יחיאל שטרית, התחיל ללכת לכיוון הבית שלו, והבחין שם, באזור בית הכנסת, באסי. השניים הלכו לביתו של סמי, שהוריו היו באילת, וישנו שם לאחר ששמעו מוזיקה ועישנו חשיש (עמ' 122 לפ' מש' 5). 5.19 הלבוש של איתן: סמי העיד, שבתחילת הערב לבש איתן חולצה לבנה (עמ' 150 לפ' ש' 12; עמ' 211 לפ' מש' 8). מאחר שאיתן ורועי היו עם מכנסיים קצרים וחולצות שלא התאימו ליציאה לבילוי, הם יצאו מהקיוסק לכמה דקות והלכו להחליף בגדים. סמי זוכר שכשחזר, לבש איתן ג'ינס, אך אינו זוכר מה היה צבע חולצתו. כשנתן לאיתן את האקדח, מאוחר יותר באותו ערב, הוא היה עם חולצה שחורה וג'ינס (עמ' 215 לפ'). 5.20 צלילותו של סמי בערב האירוע: סמי אישר כי שתה שתים או שלוש כוסות של וודקה מעורבבת עם "רד בול", וכן עישן חשיש (עמ' 226 לפ' מש' 3), אולם הוא לא היה שיכור כלל, ואף סביר הוא שלא היו שולחים אותו לבדוק את השטח אילו היה שיכור (עמ' 227 לפ' ש' 3-4). 5.21 הימים הבאים לאחר האירוע: בצהרי יום שבת, כשקמו, ראו אסי וסמי באינטרנט את החדשות, שחייל נהרג עקב הירי במועדון, והם היו המומים (עמ' 122 לפ' ש' 16-25). לקראת הערב הם החליטו לעזוב את הדירה והלכו ל"קוביות" (הימורים) ברח' חפץ חיים בהדר. לאחר שהות מה שם, אמר לו אסי, שנדמה לו שהוא דרוש במשטרה. הוא עזב ונעלם. מאותו מועד סמי לא ראה יותר את אסי, עד להפגשתם בכלא לאחר מעצרם (עמ' 123 לפ'). 5.22 למחרת, ביום ראשון, לקח סמי את המפתחות של רכבו של איתן מיחיאל ונתן אותם לאבנר אברהם, מכר של איתן, על מנת שיביאם לאמו של איתן (עמ' 123-124 לפ'). 5.23 ההתקשרות לסמי מאילת והדרישה לומר במשטרה שהרכב נגנב: ביום רביעי (הירי בוצע, כזכור, בלילה שבין שישי לשבת) בשעה 1:00 בלילה, התקשר איתן לטלפון בביתו של סמי, שוחח עם אמו והשאיר מספר טלפון. סמי צלצל אליו ביום רביעי בצהריים, ואז ענה לו אסי והעביר לו את איתן. את השיחה ביצע סמי מהסלולארי של אחותו, שמספרו 0508342425. איתן אמר לו שיילך למשטרה ויאמר, כי המזדה השכורה נגנבה. הוא סיפר לו כי עצרו אותם במחסום ליד אילת, והם ברחו שם מהרכב. איתן אף מסר לו כי הם נסעו לאילת מכביש 6 (עמ' 125-126 לפ'). היה זה בערב יום כיפור, ולפיכך סמי לא הלך באותו ערב להודיע למשטרה על גניבת הרכב, כפי שאיתן ביקש ממנו. במוצאי החג התקשר סמי לאיתן ואמר לו שאינו מעונין ללכת למשטרה כיוון שהוא חושש לרישיון שלו. הוא ביקש מאיתן שאחד מהם ילך למשטרה ויגיד שהוא נהג בלי רישיון, ובגלל זה החבורה נבהלה וברחה מהרכב. סמי שמע את איתן מתווכח עם האחרים ואז איתן ענה לו שאף אחד לא מוכן לעשות כך. סמי מציין כי מלבד אסי ואיתן, הוא לא יודע מי עוד היה שם. הם התעצבנו זה על זה, אך לבסוף סמי נכנע והחליט ללכת להגיש תלונה. הוא התקשר לאבי חגי, המשכיר של הרכב, הם נפגשו וסמי ביקש ממנו לשחרר את הרכב בדרך כלשהי, שכן הרכב רשום על שמו של אבי חגי, אך הוא סרב. סמי החליט להגיש את התלונה בעצמו. כשהגיע לתחנת המשטרה לא ידע את מספר הרכב ולכן הלך והתקשר לאסי ולאיתן, וגם הם לא ידעו את המספר. הוא חזר והתקשר לאבי חגי, שאמר כי אינו זוכר את המספר, אולם הוא רשום בבית. עוד אמר חגי, כי יתקשר אליו לכשיגיע לביתו, אולם הוא לא עשה כן. סמי עזב את תחנת המשטרה, וביומיים הבאים ניסה שוב לדבר עם אסי ואיתן וכן עם אבי חגי, לא הצליח להשיג את מספר הרכב כדי להגיש תלונה ולכן זנח את הרעיון. בערב חג סוכות, מספר ימים לאחר הניסיון להגיש את התלונה, נעצר סמי על ידי המשטרה (עמ' 127-129 לפ'). 5.24 כשסמי נעצר, גרסתו הראשונה, במטרה לעזור לחבריו, הייתה כי גנבו לו את הרכב. הוא סיפר לחוקרים, כי השאיר אותו לאחותו ולבן זוגה, כשאת המפתח החביא עבורם בגלגל האחורי. אולם הרכב נגנב. המשטרה חקרה את בן הזוג, והתברר לחוקרים כי הסיפור שקרי, כיוון שהוא כלל לא ידע על כך שהרכב או שהמפתח הושארו לשימושו מאחורי גלגל הרכב (עמ' 130 לפ' ש' 1-24; ת/154 מסמך 1, חקירת סמי מיום 17/10/05 בעמ' 3; ת/154 מסמך 5 חקירת סמי מיום 18/10/05, עמ' 17-19). 5.25 לאחר כמה ימים החליט סמי לספר את שאירע בתנאי שיקבל מעמד של עד מדינה. תנאי להסכמתו היה שלא יידרש למסור פרטים אשר יש בהם כדי להפליל את דודו ואת רועי, שכלפיהם חש, ככל הנראה, מחויבות בהיותו קרוב אליהם יותר מאשר לאחרים או מכל סיבה אחרת (עמ' 130 לפ' מש' 26). החוקר אמר לו ש"אין חצאי סיפורים" (עמ' 131 לפ' מש' 1), דהיינו שהם מסרבים לתת לו מעמד של עד מדינה, אם לא ימסור את כל הסיפור במלואו. 5.26 העד המשיך במו"מ לקראת חתימה על הסכם להיות עד מדינה, ובסופו הסכים למסור את הגירסה המלאה. לאחר שמסר אותה, הוליך סמי את החוקרים למקום שבו לקחו את האקדח מנתניה, ערך שחזור של ליל הירי ובמהלכו אף הדריך אותם למחבוא מעל לארון החשמל, שבו היה האקדח חבוי לפני הירי, וכן ביצע עימותים עם הנאשמים האחרים (עמ' 131-146 לפ', מוצגים ת/20-ת/32). 5.27 הערכת ביניים של עדותו של סמי: נקדים ונקבע, כקביעת ביניים, כי סמי היה משכנע בעדותו: העד עמד שעות וימים ארוכים על דוכן העדים בחקירה נגדית קשה ביותר, כשמולו עומדים חבריו לשעבר עם כל האיום שהם מהווים לגביו. סמי היה עקבי בגירסתו, המהווה מסכת אחת, זורמת והגיונית. הוא יכול היה להגזים בפרטים, אולם ניכר בו כי סיפר רק על מה שחווה ומה שידע. כך הסביר כי איש לא אמר לו שהולכים לירות על מאבטחים, אולם הוא הבין זאת בעצמו. לו רצה לספר שקרים, מה קל היה לו יותר מאשר לומר, למשל, ששמע את הנאשמים מדברים ביניהם ומתכננים את מעשיהם לביצוע זממם. גם סתירות קלות בעדותו - עליהם עמדו הסניגורים בהרחבה ובהן נדון בהמשך, בפרק המתייחס להערכת עדותו בהשוואה לטענות הסניגורים ויתר הראיות בתיק - נובעות דווקא משום שהעד מסר את עדותו מזכרונו, במטרה לספר על מה שארע, ולא מתוך רצון לבדות גירסה, שאז יכול היה לבנותה כרצונו. אף בטענות הסניגורים כי גירסתו הושתלה לו על ידי החוקרים, והוא אימץ אותה מתוך מטרה לרצות אותם על מנת להציל את עורו, נדון בהמשך, לאחר שיעמדו לפנינו יתר ראיות התביעה וגירסאות הנאשמים. אז נוכל לבחון את עדותו של סמי גם מול ראיות אלה. האמון שנתנו בגירסתו של סמי, אינו מתבסס אך ורק על הרושם שעדותו עשתה עלינו. הן בשל דרישות הסיוע לעדותו, בהיותו עד מדינה ושותף לעבירה, והן על מנת לאשש את דעתנו כי עדותו אכן משקפת את המציאות, נבחנה עדותו, חזור והיבחן, אל מול ראיות נוספות שהיה בהן כדי לתמוך בעדותו או לפגוע בה. בראיות אלה נדון מיד בהמשך, ולאחר מכן נביא את ראיות ההגנה, לרבות עדויות הנאשמים, ונבחן אם יש בהן כדי למוטט את גירסתו של עד המדינה, או – למצער – לעורר אצלנו ספק סביר בנכונותה. ייבחנו גם טענות הסניגורים כנגד מהימנות גירסתו של עד המדינה, ונחזור אל מול כל אלה לבחון אם עדותו עומדת איתנה כפי שהתרשמנו בעת שניתנה. פרק ו' - ראיות נוספות של התביעה - הבאות לתמוך בעדותו של סמי ובגירסת התביעה. 6.1 הסרטים מהמצלמות של קיוסק טויטו – צילומים המתייחסים לשהייה הראשונה של הנאשמים בקיוסק (ת/246א') חלק ניכר במבנה הראיות שהקימה התביעה, מתבסס על המצלמות בקיוסק. היו בו ארבע מצלמות, והן כיסו את שטח פנים הקיוסק ולא את שטח החוץ שלו. *בשעה 23:42 נצפו דודו ואסי נכנסים לקיוסק, ומיד אחר כך גם סמי (צילום מס' 1 שצורף לסיכומי המאשימה). צילום זה עולה בקנה אחד עם עדותו של סמי, ונוגד את גירסתם של דודו ושל רועי בחקירתם במשטרה, לפיה הם בילו לבד בקיוסק. *בשעה 00:15 נצפה דודו מקבל שיחה ויוצא מהקיוסק. מבדיקת מחקר התקשורת עולה כי המתקשר הוא איתן (ככל הנראה הוא תיאם פגישה עם דודו, שכן איתן ייראה אחר כך במצלמות נכנס אל הקיוסק). *בשעה 00:20 נצפים איתן, רועי ואורן נכנסים לקיוסק (צילום מס' 2 שצורף לסיכומי התביעה). *במהלך שהייתם בקיוסק עד ליציאה ל"סקיי-בר" בשעה 0:55, הנאשמים ועד המדינה נצפים נכנסים ויוצאים לקיוסק כשהם לוקחים אתם מדי פעם מוצרים מתוכו. עמדת המאשימה, לפיה הם לוקחים מוצרי אוכל ושתיה ויושבים ברחבה בחוץ וחוזרים על מנת לקחת מוצרים נוספים, נראית לנו נכונה. כזכור טענה המאשימה, כי העובדה שאדם לא נראה בצילומים, אינה ראיה שהוא לא נכח בשלב זה בקיוסק וכי הוא כן היה שם ברחבה, כפי שמסר עד המדינה. 6.2 איכונים של הסלולארי של אסי בשלב עד לירי. הסלולארי של אסי מאוכן באתר המכסה את קניון חיפה ובכללו את מקום המצאו של ה"סקיי-בר" בשעה 1:38. מספר דקות לאחר מכן הוא מאוכן באזור מחנה דוד/ שכונת שפרינצק. המאשימה מבקשת ללמוד מכך כי אסי וסמי עזבו את ה"סקיי-בר" בשעה 1:38 לערך, ומסקנתה זו מקובלת עלינו. שלב השהיה ב"הרים", ההכנות לביצוע הירי והירי. 6.3 אקדח שחור שמספרו 34801 האקדח (ת/14) נמצא, כזכור, כיומיים לאחר הירי. המוצא היה העד אדיב כהן (הודעתו ת/10 ועדותו החל מעמ' 66 לפ'), שעסק באיסוף בקבוקים בשולי הכביש. הוא הבחין באקדח עטוף בצעיף בסמוך לכביש 2, בצד הקרוב יותר לים (דהיינו כיוון נסיעה מצפון לדרום, שבהמשכו נמצא מחלף עתלית, שם אוכן הסלולארי של איתן ואדם כמפורט בהמשך). 6.4 הבלש עופר יצחק ( ת/12 מזכר על תפיסת הנשק ועדותו בבית המשפט החל מעמ' 83 לפ'), אשר הגיע למקום שבו נמצא האקדח ותפס את הנשק ואת הצעיף, העיד כי המחסנית של האקדח נמצאה בתוכו, ועצר המחלק משוך לאחור (ת/12). העד מסר כי עובדה זה מעידה על שני מצבים אפשריים: או שהתחמושת נגמרה, או שהיורה נתקל בתקלה כלשהי בכלי (עמ' 84 לפ' מש' 9). בבדיקת נשק, לאחר השוואה עם 11 התרמילים שנמצאו בזירה ועם הקליע שהוצא בגופת המנוח, נמצא כי מאקדח זה נורו הקליעים (ת/33, ת/34). כאן המקום לציין, כי 3 תרמילים נוספים שנמצאו בזירה, שוייכו לאקדח של שאדי, שאף הודיע במשטרה כי ירה באוויר לאחר שהחל הירי. 6.5 האקדח והצעיף נשלחו למעבדה. לא נמצאו עליהם טביעות אצבעות. 6.6 כזכור, העיד סמי, כי האקדח הוצא על ידי הנאשמים ממחבוא בסמוך לנתניה כחודש לפני המקרה. העד אילון חזן מסר בעדותו (מעמ' 73 לפ'), כי האקדח נגנב על ידי פורצים לדירתו שבמושב חוגלה (הסמוך לנתניה) ביום 12/9/05. כמו כן נגנב תיק יד שחור, שבו הוחזק האקדח (עמ' 76 לפ'). האקדח נגנב יחד עם מחסנית שהיתה בתוכו ובה כ-13-14 כדורים וכן מחסנית נוספת ותחמושת (עמ' 77 לפ' ש' 4-8). העד הציג את רשיון הנשק שלו, וממנו עלה כי מדובר באותו אקדח ממנו נורו הקליעים, ושמספרו 34801. העד אף תיאר כי על האקדח היתה חלודה (עמ' 80 לפ' ש' 1), ומעיון בו ובצילום שלו (ת/106) נראים סימנים של חלודה על קנה האקדח. התיק השחור לא נמצא על ידי המשטרה, אולם העד חזן העיד, כי החוקרים התקשרו אליו וביקשו לבדוק, אם סמי אמר אמת כאשר מסר שיחד עם האקדח היה גם תיק צד שחור. הוא אישר כי המדובר בתיק שחור בגודל של בין 20-30 ס"מ, ואשתו אף שלחה לחוקרים תיק דומה על מנת להראות להם במה מדובר (עמ' 81-82 לפ'). עדותו של אילון חזן מהווה ראיה נסיבתית תומכת בגרסתו של עד המדינה, כי החבורה לקחה את האקדח כחודש לפני המקרה ממחבוא באזור נתניה כשהוא בתוך התיק השחור. הנאשמים, ככל שמסרו גירסה, הכחישו כי החזיקו באקדח או כי הכירו קודם לכן את האקדח או כי היה להם קשר כלשהו אליו. 6.7 נוסיף לעניין האקדח, כי סמי ביצע שחזור (ת/32 - שחזור) של הוצאת האקדח ממקום מחבואו ובו הוביל את החוקרים לארון החשמל שבחדר המדרגות. הוא טיפס ללא היסוס עד לחלקו העליון של הארון, והצביע על כוך, שם לפי עדותו הוחבא האקדח. מי שעומד מול ארון החשמל או עובר בחדר המדרגות לא יראה את המחבוא, אלא יש הכרח, על מנת למוצאו, לטפס ולהכניס את היד לאותו כוך שבארון החשמל (עמ' 111 לפ' מש' 8). יש בראיה זו חיזוק לגירסתו של עד המדינה. דודו הכחיש כל קשר לאקדח. לא סביר להניח כי סמי יחביא אקדח שלו דווקא בארון החשמל מול דירתו של דודו, כאשר דודו לא יודע על כך. 6.8 המזדה השכורה: המזדה השכורה שצבעה כסוף ומספרה כאמור 80-875-29, היא המזדה שבה נסע איתן לבצע את הירי ואף נמלט באמצעותה. היא נתפשה באילת במחסום משטרתי, ושלושת יושביה, שהוכח כי היו איתן, אסי ואדם, ברחו ממנה (ת/107). כזכור, גירסתו של סמי היתה כי הרכב נשכר על ידי דודו על שמו, והוא נהג בו והסיע אותו למחוזות חפצו. סמי העיד, כי הרכבים שדודו שכר מאבי חגי, לא נשכרו על שמו (כנראה משום שלא היה לו רשיון נהיגה). דודו הכחיש כי שכר רכבים שלא על שמו, ובפרט כי רכב המזדה נשכר על ידו (עמ' 2066-2067 לפ'), אם כי הוא לא הכחיש כי מדי פעם נסע בו, כאשר סמי מסיע אותו, כיוון שלו לא היה רשיון נהיגה (עמ' 2044 לפ' מש' 21 לפ' וכן עמ' 2066 לפ' מש' 19). 6.9 איתן אישר, כי הרכב שימש את כולם, גם כאשר סמי לא נהג בו: "ש.אז הגענו לנקודה שבה אתה אמרת שהיו מצבים שבהם אתה היית ברכב של סמי, אבל סמי לא היה ברכב של סמי. זה מה שאתה אומר לי? ת. כן. ש. לפני שתי דקות שאלתי אותך האם אתה יודע איזה רכב יש לסמי ואתה ענית לי שאתה לא יודע אפילו איזה רכב יש סמי... ת.אני לא ידעתי שזה הרכב של סמי בכלל, אני יודע שזה האוטו שלו? אני יודע שזה רכב מושכר" (עמ' 1858 מש' 2). 6.10 אבי חגי, המשכיר של הרכב, טען כי השכיר את הרכב לסמי, אולם אישר כי צלצל לדודו על מנת לברר אם סמי אמין. חגי אף אישר כי סמי התקשר אליו על מנת לספר לו שהרכב נגנב (ת/242). בהמשך אף סיפר לו שחבריו נמלטו ממנו באילת, וכי יש בכוונתו לספר כי הרכב נגנב (ת/244). 6.11 נוסיף לכאן, כי סמי היה מובטל בחודשים שלפני האירוע, ולפיכך גירסתו כי שכר את הרכב עבור דודו וכי דמי השכירות החודשיים, בסכום של כ-3500 ₪, לא שולמו על ידו, אלא על ידי דודו, נשמעת אמינה. 6.12 תמיכה בעלת משקל עולה מהראיות המצטברות שהבאנו כאן באשר לרכב: שוכנענו כי הרכב נשכר, למעשה על ידי דודו, אשר אף נשא בהוצאות החזקתו. עובדה זו אף תומכת בכך שדודו, בנוסף למעמדו כנותן הוראות בחבורה, החליט לקחת את הרכב ולעשות בו שימוש בזמן הירי, מבלי להתייעץ בעניין עם סמי, שכביכול הוא השוכר של הרכב. דודו היה למעשה השוכר והמממן, ולפיכך היתה לו גם האוטוריטה להחליט שהוא ישמש את היורה ולא הרכב של איתן, שבאמצעותו יהיה קל יותר להגיע אל היורה. ראיות אלה אף עומדות כנגד אמינותו של דודו, אשר הכחיש תחילה כל קשר לרכב זה ואחר כך אמר שיתכן שנסע בו מדי פעם, כשסמי הוא הנהג. על גירסתו של דודו נעמוד בהמשך. ממצאים ברכב המזדה השכור 6.13 סיבים על מושב שליד הנהג: ברכב נאספו סיבים והם נבדקו במעבדה לסיבים ופולימרים של המשטרה. במושב ליד הנהג נמצאו סיבים שמקורם יכול להיות מהצעיף ברמה של "אפשרי". יש לזכור כי לפי עדותו של סמי, ישב איתן בעת היציאה לביצוע הירי במושב שליד הנהג. אם איתן הוא היורה ואדם הוא נהג המילוט, הרי אך הגיוני הוא כי הסיבים יימצאו על המושב של איתן, שהחזיק בצעיף. הבדיקה נעשתה על ידי אבנר רוזנגרטן, ראש המעבדה לסיבים ופולימריים במחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל, והמטרה היתה לבדוק, אם 21 סיבים שנמצאו ברכב המזדה השכור במושב ליד הנהג, מתאימים לסיבי הצעיף (וראו ת/46-ת/48). חניתה גרנט, שהיא בודקת שערות במעבדה לסיבים ופולימרים במטה הארצי, בדקה את הסיבים, העשויים משערות של בעלי חיים, והגיעה למסקנה כי בחמש קבוצות של שערות בצעיף, יש התאמה לסיבים שהובאו למעבדה, שכן הן אותן קבוצות של שערות (ת/49 + ת/49א'). כן נמצאה התאמה מורפולוגית בין 23 שערות שנמצאו ברכב, לבין שערות מהצעיף . רוזנגרטן הבהיר בעדותו, שישנן שלוש רמות וודאות בקביעה כי מדובר במקור משותף: הרמה הגבוהה ביותר היא "אפשרי בהחלט", אחריה "אפשרי", והנמוכה ביותר היא "יתכן" (עמ' 704 לפ' מש' 25). שלוש הדרגות הללו מייצגות מצב בו נמצאה התאמה בין שני מוצגים. בענייננו, ניתנה חוות דעת ממנה עולה כי רמת הוודאות בהתאמה היא של "אפשרי". לא ניתן היה להגיע לרמה הגבוהה ביותר של ההתאמה, "אפשרי בהחלט", מכיון שאי אפשר היה לבצע בדיקת אנליזה של חומרי הצבע בתוך הסיבים. הצעיף מורכב מסיבים סינתטיים ומסיבים מן החי. לגבי סיבים צבועים מהחי לא ניתן לבצע את הבדיקה (עמ' 709 לפ' ש' 16). העד טען, כאמור, כי בנסיבות אלה, הרמה הגבוהה ביותר אליה ניתן להגיע בקביעת מקור הצעיף היא "אפשרי" (עמ' 709 לפ' מש' 7). 6.14 "החולשה" היחסית שבתוצאות הבדיקה, שלא יכלה להגיע לרמת וודאות יותר מאשר "אפשרי", מחוזקת, לעמדתנו, מכך שאיתן נראה, לפי עדותו של סמי, עולה עם צעיף לרכב המזדה ומתיישב במושב ליד הנהג. ברכב לא נמצא כל צעיף אחר, שיכול היה להשאיר שיער על המושב, ואף לא נמצאו סיבים במקום אחר ברכב. 6.15 בדלי סיגריות ועליהם ד.נ.א של אדם ושל רועי. טביעות אצבע של סמי, איתן ודודו: בבדיקת המאפרה הקדמית נמצאו חמישה בדלי סיגריות אשר נשלחו לבדיקה. על אחד מהם נמצא ד.נ.א של אדם ועל השני של רועי (עמ' 3 לת/44 - חוות דעת של דליה חרמון, בודקת במעבדה הביולוגית של המחלקה לזיהוי פלילי של המשטרה), אם כי אי אפשר לדעת מתי הושאר החומר שממנו הופק ה- ד.נ.א על בדלי הסיגריות. המאשימה ביקשה ללמוד מהעובדה שברכב נמצאו רק 5 בדלי סיגריות, כי לא מדובר בסיגריות שנעשנו מזמן. על הרכב עצמו נמצאו טביעות אצבעות של סמי, איתן, ודודו (ת/193, ת/194, ות/195 בהתאמה). 6.16 דודו הודה כבר בחקירותיו במשטרה כי השתמש ברכב מדי פעם, ולכן לממצאים הנ"ל בדבר טביעות האצבע של דודו על הרכב, אין משמעות מיוחדת, ולפיכך לא נסתמך על ראיה זו כנגד דודו. אדם טען לאורך כל חקירותיו, כי הוא חף מפשע ואף לשאלה אם היה לו קשר לרכב השכור ענה אותה תשובה (ראו למשל, הודעתו של אדם בוטבול במשטרה מיום 03/11/05, ת/70 עמ' 4 מש' 94; עמ' 7 מש' 175). אף איתן שתק במהלך כל חקירותיו במשטרה, וכן במהלך העימות עם סמי, אולם בעדותו בבית המשפט, העיד שיתכן שנסע ברכב בשכונה, כיון שהרכב הסתובב בשכונה (חקירתו הנגדית של איתן בבית המשפט בעמ' 1857 – 1858 לפ'). זוהי עדות כבושה, שמשקלה נמוך ביותר שעה שלא ניתן הסבר מניח את הדעת על שום מה נכבשה העדות זמן רב (י' קדמי על הראיות חלק ראשון (מהדורה משולבת ומעודכנת תשס"ד – 2004, בעמ' 441 - להלן - "קדמי על הראיות"). איתן ואדם ישבו במהלך כל ישיבות ההוכחות בבית המשפט, ושמעו את הראיות שהצטברו נגדם, בין היתר גם את הממצאים באשר לטביעות האצבע על הרכב ועל בדלי הסיגריות. למרות זאת, בשל הספק, שמא הם אכן נסעו ברכב גם שלא בשלב הירי, ומכאן טביעות האצבע על הרכב, לא ניתן משקל לראיות אלה בבואנו לבדוק את הראיות נגד הנאשמים. ד.נ.א של איתן על הצעיף השחור 6.17 כמתואר בעדותו של סמי, במעמד החניה של איתן, כאשר לקח את האקדח מידו של סמי, החזיק איתן בידו צעיף שחור. האקדח נמצא יומיים לאחר האירוע, ב-10/10/05, כשהוא עטוף בצעיף שחור. דליה חרמון, מומחית במעבדה הביולוגית של משטרת ישראל, בדקה את הצעיף על מנת לנסות למצוא עליו ד.נ.א. בעדותה (מעמ' 687 לפ') מסרה, כי הצעיף הוא ארוך למדי, ולפיכך עמדה לפניה הההתלבטות מהיכן לקחת דגימות (עמ' 694 לפ'). היא ראתה עיוות מסויים בצעיף, כאילו עטף משהו עגול, שיכול היה להיות ראש ופנים. כמו כן ראתה בצעיף שני חורים שהניחה כי הם היו עבור העיניים של מי שכיסה פניו בצעיף. כדי לאתר נוזלי גוף על אזור העיוות בצעיף, הניחה נייר מיוחד, שבודק אם יש נוזלים כאלה והיא אכן מצאה אותם על פני הצעיף. בהתאם למיקום הממצא היא נטלה דוגמיות מהצעיף ואותם בחנה (עמ' 688 לפ'). באחד המקומות שהמומחית דגמה, נמצא ד.נ.א של איתן, והיא חיוותה דעתה, כי שכיחות הפרופיל הוא אחד למיליארד פרטים (חוות דעתה מיום 01/01/06 - ת/44 בעמ' 3). יצויין כי הצעיף הועבר לידי סניגורו של איתן על מנת לבדקו. מומחית מטעמו נטלה מספר דגימות רב, ולא הוגשה חוות דעת נוגדת מטעמו של איתן או מטעמם של הנאשמים האחרים. לפיכך יש לראותם, כמי שאינם כופרים בכך שהד.נ.א שנמצא על הצעיף, הוא אכן של איתן. 6.18 דא-עקא, שנטען על ידי איתן, כי הד.נ.א הושתל על ידי החוקרים על פני הצעיף. נקבע כבר כאן, כי אין אנו מקבלות טיעון זה. סבורות אנו, כי הוא נטען בעלמא, בלא כל ביסוס כלשהו. על מנת לעורר, ולו ספק, שהחוקרים פעלו, תוך מעילה באמון שניתן בהם ועשיית מעשה מרמה-עוולה כה חמור, צריך היה שלאיתן תהיה ולו ראשית ראיה לטיעון מפליל מעין זה. אין בתיק שמץ של ראיה כזו. נוסיף, כי איתן לא סיפק הסבר להימצאות הד.נ.א. על הצעיף, למעט הניסיון להאשים את צוות החקירה בהשתלת המטען הגנטי שלו עליו. בעדותו אף הכחיש שהיה לו אי פעם מגע עם צעיף זה: "אין לי שום קשר לצעיף הזה, אין לי קשר לצעיפים, אני לא בחורה, אני לא נוגע בצעיפים" (עמ' 1850 לפ' מש' 27 וראו גם בעמ' 1952 לפ' מש' 3 – שם הוא מפרט ומעיד שמעולם לא ראה את הצעיף). איתן לא הצליח, כאמור, לעורר ספק בגירסתו של סמי בדבריו בנוגע להשתלת הד.נ.א. כך, אף לא סיפק הסבר מניח את הדעת להימצאות הד.נ.א. על הצעיף. 6.19 המומחית מצאה פרופיל ד.נ.א נוסף שככל הנראה הוא פרופיל נשי (ת/44), אולם מדובר בצעיף של אשה. לפיכך אך סביר הוא כי לפני השימוש בו בשעת הירי, נעשה בו שימוש על ידי אשה כלשהי. 6.20 נוסיף, כי הצעיף אכן לא נשלח לבדיקת שרידי ירי, והסניגורים ראו בכך מחדל חקירתי. איננו רואות בכך מחדל חקירה בעל חשיבות, שכן מאחר שהאקדח היה עטוף בצעיף, במילא קרוב לוודאי שהיו נמצאים עליו שרידי ירי, והרי אין ספק כי האקדח הוא שירה את הקליעים וביניהם הקליע הקטלני. לפיכך, לא היה בשרידים אלו כדי להעיד שהצעיף היה אצל היורה בעת הירי. על כל פנים, העדר שרידי הירי על הצעיף אינו מפחית ממשקל הראיה שהצעיף היה בידי איתן לפני הירי ושהאקדח נמצא בתוכו לאחריו. 6.21 בגדים בתא המטען: בתא המטען של רכב המזדה נמצאו, לאחר שהרכב נתפש באילת, שלושה תיקים ושקית, שבהם היו בגדים. עם סיום החקירה, הוזמנו אמותיהם של איתן ושל אסי, והן הגיעו למשטרה ולקחו את התיקים (ת/75, ת/114). יש בכך משום הודאה כי הבגדים היו של בניהן. אמו של אדם לא הגיעה לקבל את הבגדים, על אף שהוזמנה. ראיות ברכבו של איתן 6.22 על מנת לאתר את הרכב של איתן, בוצעו סריקות, וביום 10/10/05 אותר הרכב בשכונה (ת/139 מסמך 22). באותה עת לא ידעו החוקרים שהיורים לא השתמשו ברכב זה. הוא נגרר לתחנת המשטרה לאחר שהתברר כי איתן נמצא בבריחה. איתן לא פנה עד ליום 24/10/05 לברר מה קרה עם רכבו. משנשאל מדוע לא בא לדרוש אותו, ענה שאינו זוכר מדוע (עמ' 1959 לפ' מש' 1). אי דרישת הרכב, בוודאי מעוררת חשד באשר לחפותו של איתן. לדעתנו היה זה משום שאיתן היה עסוק בהימלטות-הסתתרות, כאשר החל מיום ג' לאחר הירי, הוא נמצא באילת (זאת על פי הגירסה של עד המדינה, כי ביום ג' 11/10/05 צלצל איתן לסמי וסיפר לו שהם נמצאים באילת וכי הם נטשו את הרכב השכור תוך כדי בריחה מהמשטרה (וראו גם עדויות השוטרים מאילת בת/107, ת/108 ו-ת/109, הודעתו של גיא עדי תושב אילת שראה את המרדף ונטישת הרכב השכור באילת- ת/188 ). 6.23 האיזולירבנד בתא הכפפות ברכבו של איתן: כזכור טען סמי, כי בחניה של איתן, לאחר שהובא האקדח, פעלו דודו, רועי ואיתן לשינוי מספר הרישוי של המזדה השכורה באמצעות סרט איזולירבנד בצבע שחור, שאיתן הביא מתא הכפפות של רכבו. בחיפוש שנעשה ברכבו של איתן ביום 30/10/05, נמצא סרט איזורלירבנד שחור בתא הכפפות (ת/92). נדגיש, כי הסרט נמצא ברכב לאחר חתימת ההסכם עם עד המדינה ולאחר מסירת גירסתו המפורטת ביום 25/10/05, המהווה את השלד המחזיק את עדותו. מכאן, לא ייתכן שפרט זה נמסר לסמי על ידי החוקרים, שכן עד למתן גירסתו של סמי, לאחר קבלת מעמד עד מדינה, החוקרים כלל לא ידעו על קיומו של סליל האיזולירבנד ועל כך שהוא שימש לשינוי מספרי רכב המזדה השכור. הערה זו חשוב שתיאמר, נוכח טענות הסניגורים כי הגירסה של עד המדינה הושתלה על ידי החוקרים או הומצאה בהתאמה לפרטים שהחוקרים מסרו לו. 6.24 אולם לא רק זאת אלא גם זאת שעל גליל האיזולירבנד נמצאה טביעת אצבעו של דודו (ת/197). הסברו של דודו, כשנשאל על כך, היה: "ש. מה יש לך לאמר על כך כי ישנם טביעות אצבע שלך על איזוליר בנד שנמצא ברכבו של איתן גץ ושימש להדבקה על המספרים ברכב המאזדה השכור של סמי רוזוליו? ת. אין לי מה לומר" (ת/161 בעמ' 2 ש' 33-36). מאוחר יותר, בעדותו, על מנת לתקן מה שקלקל בחקירתו משהבין את חשיבות העניין, אמר כי רצה לחפש דיסק ברכבו של איתן, ומכאן טביעת האצבעות שלו על האיזולירבנד שנמצא ברכבו של איתן (עמ' 2111 לפ', מש' 17). הסברו זה אינו מקובל עלינו. אמנם סמי טען כי מי שהשתמש באיזולירבנד הוא איתן, כשהוא מודרך על ידי רועי ודודו, אולם לא מן הנמנע, כי סמי לא זכר בדיוק מי החזיק בכל שלב את האיזולירבנד, ועל פי גירסתו, מי שביצע את השינוי בלוחיות הרישוי היו איתן בסיוע של דודו ורועי כנותני ההוראות. 6.25 המומחה אבנר רוזנגרטן בדק, בנוסף לסיבים, גם את הספרות על פני הלוחיות ברכב המושכר במטרה לנסות למצוא שאריות דבק של האיזולירבנד, שלטענת סמי הודבק על חלק מהן (ת/46). הבדיקה נעשתה בחודש פברואר 2006, דהיינו כארבעה חודשים לאחר אירוע הירי (עמ' 719 לפ', ש' 13). לא נמצאו שאריות דבק (עמ' 3 בת/46). העד-המומחה הסביר כי אם הסרט היה מודבק רק למשך זמן קצר, כחצי שעה, אזי ייתכן שהאיזולירבנד לא ישאיר סימני דבק על פני הצבע של המספרים, כיוון שהדבק לא הספיק להתקשות (עמ' 720 לפ'). לא הובאה לנו חוות דעת מומחה נוגדת מטעם הסניגורים. 6.26 נעיר, כי נראה לנו אף הגיוני, שאם היתה מטרה להסוות את מספר הרישוי האמיתי של המכונית בשעת הירי, אותו אינטרס שהרכב לא יזוהה עם היורים, אף חייב את הורדת האיזולירבנד מיד לאחר הירי, כדי שאם הספיק מישהו לרשום או לחרוט בזכרונו את מספר הרכב, לא ימצאו את הרכב עם המספר המזוייף. מהראיות עולה, כי החוקרים חיפשו במגרש החניה שאריות של איזולירבנד ולא מצאו, אולם יש לזכור כי הם עשו כך ימים רבים לאחר הירי, כאשר מדובר במגרש חניה גדול ובפיסות סרט קטנות, כך שאם לא נמצאו שאריות כאלה, אין בכך ראיה כי סיפורו של סמי בעניין זה אינו נכון. 6.27 שיוך המכשיר הסלולארי מסוג סמסונג אפור-כחול ונפתח מספר 0547962456 (להלן - "הסמסונג") לאסי. לאסי היו שני טלפונים סלולאריים, שניהם מתוצרת פרטנר. האחד הוא הסמסונג. הסלולארי השני נשא מספר 0545765202 והיה מסוג נוקיה שחור (הטלפונים סומנו ת/58 ו- ת/59). המכשירים נתפסו על גופו של אסי בעת שנעצר באילת (ת/57). אסי אף אישר כי שני המכשירים הללו, על מספריהם, שייכים למשפחתו (ת/158 מסמך 3 בעמ' 3 ש' 52). עד המדינה היה כמעט בטוח, שהשיחות מדודו בעת שהוא ואסי עישנו חשיש בהרים, התקבלו בנוקיה השחור של אסי. מבדיקת הפלט, נתברר כי שיחה אחת נרשמה בשעה 2:13 ושיחה שנייה בשעה 2:14 וכי הן חויגו למכשיר הסמסונג. המאשימה טוענת כי ייתכן שסמי לא זכר לאיזה מהמכשירים נכנסו השיחות ויתכן אף כי אסי החליף במהלך הערב את ה"סים" של שני מכשיריו, כפי שאף רועי עצמו העיד בחקירתו הנגדית (עמ' 2131 לפ', ש' 1): "ודרך אגב, זה גם לא מחייב שזה הטלפון של אסי למה אם בן אדם נגמר לו הבטריה והוא רוצה להחליף sim הוא יכול להחליף sim, לקחת את המכשיר להשתמש בו. נכון?" 6.28 המאשימה אף טוענת, כי ממחקר התקשורת עולה כי השיחה המתועדת בסמוך לשעת הרצח בוצעה ממספר המנוי של הנוקיה (ת/185- מחקר התקשורת של חברת פרטנר). עם זאת, מצפיה בסרט המצלמות של הקיוסק בסמוך לשעת הרצח, עולה כי המכשיר בו בוצעו השיחות בקיוסק, נראה דומה יותר למכשיר הסמסונג מאשר למכשיר הנוקיה. מכאן מסיקה המאשימה כי ככל הנראה, בשל איכות הצילום הגרועה, השיחות בוצעו ממכשיר הסמסונג ולפיכך נראה כי ה"סים" בשני המכשירים הוחלף, מסקנה העולה בקנה אחד עם גרסתו של סמי, לפיה השיחות בהרים התקבלו למכשיר הנוקיה. 6.29 מאחר שהאמנו לסמי כי אכן נתקבלו השיחות, ולדבריו אלה יש אף תמיכה בהודעתו של אסי בחקירתו במשטרה, כפי שנביא בהמשך, הרי איננו רואות בעדותו של סמי, לפיה השיחה התקבלה לסמסונג ולא לנוקיה, כפרט הסותר את עדותו באופן מהותי ומחייב שלא ליתן בה אמון. יתכן שהעד לא זכר פרט זה, שכאמור אינו מהותי ולא בהכרח נחרט בזכרונו. שיוך טלפון סלולארי שמספרו 4468393-054 לאדם והשיחות שבוצעו בו 6.30 אדם, שכזכור הכחיש כל מעורבות בארוע, אף הכחיש ששיחה כלשהי הקשורה בו בוצעה בטלפון סלולארי שלו או בהחזקתו. השיחות שהמאשימה טוענת כי בוצעו מטלפון זה, שהיה של אדם או בהחזקתו, הן כדלקמן: *שתי שיחות שיוצאות בשעה 2:13 ו- 2:14 ממנו לסלולארי של אסי. שתי שיחות אלה הן, לטענתו של סמי, השיחות שבהן הוזמן האקדח על ידי דודו. אין זה למותר להדגיש כבר כעת, עד כמה חשובה ראיה זו הן לתמיכה בעדותו של סמי בביצוע השיחות והן לביסוס המסקנה כי אדם היה נוכח יחד עם הנאשמים האחרים בעת הזמנת האקדח. *שתי שיחות נוספות שמתקבלות במכשיר הן מאמו של אדם (וראו המספר שנמסר על ידי אדם כמספר של הסלולארי של אמו בעמ' 2115 לפ' מש' 20-21 - 0505970270). השיחות התקבלו בשעה 3:08 וב-3:11 בליל הירי. חשיבותן של שיחות אלה היא בהפרכת האליבי שמסר אדם, אשר טען במהלך עדותו בבית המשפט, כי שהה בביתו במהלך כל הלילה בו בוצע הירי, שהרי אם היה בביתו - אמו לא היתה מתקשרת אליו באמצע הלילה. יש בכך גם ראיה חשובה ביותר - שהטלפון הנ"ל היה כל אותה עת ברשותו של אדם. 6.31 לשיוך המספר לאדם, מתבססת המאשימה על מספר רישומים בזכרונות של הטלפונים הסלולאריים: מבדיקת הזכרונות של הטלפונים הסלולאריים של דודו ושל רועי במכשירים שנתפסו בביתם, מופיע המספר של הסלולארי המיוחס לאדם, תחת השם "אדם". באילת נעצרו ביום 24/10/05 איתן, אדם, אסי ושלומי אדרי, בן דודו של אדם. בטלפון הסלולארי של איתן, נמצא השם "אדם" יחד עם מספר של הטלפון הסלולארי המיוחס לאדם. בטלפון הסלולארי של שלומי, המספר נמצא תחת "דוד אדם". כן נמצא מספר אחר תחת "דוד יקיר". יקיר הוא אחיו של אדם, כך ששני בני הדודים של שלומי, מכונים על ידו כ"דוד". פלט השיחות היוצאות מסלולרי זה, המיוחס לאדם, מראה שיחות רבות שיצאו ממנו לשלומי, ליקיר, לאילנה אמו של אדם, לדודתו, לאיתן, לרועי, לאסי וליפה צ'פאנה, אמם של רועי ושל דודו. בנסיבות אלה שוכנענו כי יש לשייך לאדם טלפון סלולארי זה, על אף הכחשותיו בעדותו, עליה נעמוד בהמשך. 6.32 עד המדינה לא זכר במדויק את הזמנים בהם אירעו האירועים אותם תיאר (כאמור, הוא לא נשא עמו שעון), אולם מחקר התקשורת (ואף הצילומים בקיוסק טויטו, אשר מראים את שעת הצילום) מספקים לנו את שהוא החסיר. מחקר התקשורת מטעם חברת פרטנר (ת/185) מראה על שתי השיחות שיצאו מהסלולארי של אדם והתקבלו לזה של אסי, כאמור בשעה 2:13 ו- 2:14 (בהודעתו מסר סמי כי היו שתי שיחות - ת/154 מסמך 18 חלק 1 עמ' 9. בעדותו לא זכר אם המדובר בשיחה אחת או בשתיים). שיחות אלה מתאימות לגירסתו של עד המדינה, לפיה כשלושים עד ארבעים דקות מעת שהוא ואסי עזבו את מועדון הסקיי-בר, התקבלה שיחה מדודו לסלולארי של אסי. השיחות בוצעו מהסלולארי של אדם, אולם אם אדם היה עם יתר החבורה, הרי אין כל בעיה בכך שדודו דיבר ממכשיר זה. העובדה כי השיחות יצאו מהסלולארי של אדם מחזקת גם את גרסתו של סמי, כי כל חמשת הנאשמים, איתן, אדם, דודו, רועי ואורן, היו יחד באותו ערב, ובייחוד מפריכה את גרסתו של אדם, לפיה במהלך הערב כולו היה בביתו. 6.33 נטען על ידי עו"ד פלדמן, בא כוחם של דודו ורועי, כי שיחה זו הוכנסה לפיו של סמי על ידי החוקרים ולכן המציא גירסה לגביה. התביעה הסבה את תשומת הלב, כי הפעם הראשונה שבה מתייחס עד המדינה לשיחה זו היה ב- 20/10/2005 בשעה 20:35 בערב (תמליל ת/154 מסמך 18 עמ' 5): "חוקר בוא תספר לי בנקודות כלליות, אנחנו לא נכנסים לעדות עצמה. בסדר? בוא תספר לי בנקודות כלליות פחות או יותר ...ההתחלה שאתה מבין שיש משהו מה קורה, מה. מה זה? פעם ראשונה שאתה מבין שיש משהו, מה זה? נחקר: שיחת טלפון. חוקר: שיחת טלפון, בין מי למי. נחקר: אסי. אדרי." בהמשך, החוקר אכן מיידע אותו שמהפלט עולה כי יצאה שיחה מאדם לאסי (ת/154 מסמך 18 מעמ' 6). אולם סמי עומד על שלו כי מי שדיבר היה דודו (ת/154 מסמך 18 עמ' 9). 6.34 לירן מוטל: כזכור, העיד סמי, כי כשרץ מהחניה של איתן לחניה של דודו, הוא ראה בדרכו, ליד בית הכנסת, קבוצת ילדים וביניהם גם את אחיו של אדם, יקיר בוטבול. המאשימה בחרה להביא, על מנת לתמוך את עדותו של סמי בקטע זה, את לירן מוטל (לא הובהר מדוע לא הובא יקיר עצמו, אולם ניתן לשער שבשל היותו אחיו של אדם, לא רצתה התביעה להעמידו במצב בו הוא מעיד נגד אחיו). לירן העיד כי הוא מחבריו של יקיר וכי בערב האירוע, בשעה 2:30, שהה יחד עם יקיר ועם עוד נערים ליד רח' חיננית (הנמצא בשכונת שפרינצק). הוא לא הבחין בסמי. 6.35 שמעון אלבז (עמ' 1460-1437 לפ'). אלבז הוא קרוב משפחה של סמי. בעדותו מסר כי ראה את סמי בליל האירוע בסמוך למועדון הרוקוביץ'. באותו לילה קבע להפגש עם ידידה במועדון זה. הוא צלצל אליה מקיבוץ סער. כשהתקרב למועדון, ליד מסעדת מקסים המצויה צפונית למועדון, צלצל אליה שוב מהסלולארי שלו, אולם לא היה מענה. הוא הגיע למועדון, פגש שם את הידידה, שהתעכבה מספר דקות והמשיך לכיוון רכבו. אז ראה, בסמוך למדרגות התחתונות של המועדון (מדובר במדרגות המובילות מרחבת המועדון לים, בעוד המדרגות העליונות מובילות מרחבת המועדון לכיוון הרחבה ממנה נורו הקליעים) את סמי למספר שניות. העד ציין כי סמי לא הבחין בו. אלבז מסר בהודעתו כי ראה את סמי לפני השעה שלוש. השיחה שנרשמה בפלט היא אך ורק זו שנענתה, דהיינו זו מקיבוץ סער. שיחה זו התקיימה בשעה 1:46. הנסיעה עד לרוקוביץ' אורכת כ-45 דקות לרבות החניית הרכב והשיחה עם החברה. מכאן יוצא שהעד ראה את סמי בסביבות השעה 2:30-2:40 לפנות בוקר - עובדה המתיישבת עם עדותו של סמי ועם המצלמות בקיוסק המראות את שעת כניסתו לקיוסק. אלבז מסר בהודעתו נ/13, כי סמי לבש מכנסי ברמודה שחורים וחולצה קצרה שחורה. מעיון בצילומים מקיוסק טויטו עולה כי סמי לבש חולצה ארוכה לבנה ומכנסי ג'ינס ארוכים. תיאורו של אלבז אינו תואם את בגדיו של סמי בעת הארוע. לפיכך, ובהיותנו מודעות לעובדה כי העד הוא קרוב משפחה של סמי, אין אנו מוכנות להסתמך על עדותו. נתייתר לנו הצורך, אם כן, לדון בעדותה של החברה, דורית ספן (עדותה בע"מ 1590-1594 לפ'), שאין מחלוקת כי היא לא ראתה את סמי, ועדותה באה אך ורק לאשר את השעה שבה יצאו מהמועדון. המצלמות בקיוסק ומחקר התקשורת המתייחסים לשלב שלאחר תכנון הירי ובסמוך לירי (ת/163א, ת/185 ות/240). 6.36 החל משעה 2:42, נצפים הנאשמים ועד המדינה, מלבד איתן ואדם, מגיעים בזה אחר זה לקיוסק טויטו, יוצאים מטווח המצלמות ונכנסים אליו, וחלקם מבצעים שיחות בסלולארי. להלן הפרטים החשובים לענייננו: *לקיוסק של טויטו (שבו אף ערך בית המשפט "ביקור במקום") יש מעין מרפסת-רחבה בצידו. המצלמות מאוכנות בתוך הקיוסק ואין הן מצלמות את הנעשה ברחבה, שבה היו בזמנו ממוקמים שולחנות ישיבה. *מצפיה במצלמות עולה, כי הנאשמים דודו, רועי ואסי נכנסו לקיוסק בפעם השניה בשעה 2:42. *עם כניסתם נצפה רועי מדבר בסלולארי (וראו צילום מס' 4 ממצלמות הקיוסק, שצורפו לסיכומי התביעה). ממחקר התקשורת עולה כי באותה דקה יוצאת שיחה מהסלולארי של אסי לאיתן, והשיחה אורכת 39 שניות. *מיד עם סיום השיחה מניח רועי את הסלולארי על הדלפק, ואסי נוטל אותו. *בשלב זה התיישבו דודו, רועי ואסי מול המצלמות. *בשעה 2:45 נצפה סמי נכנס לקיוסק לבוש באותם הבגדים שעזב בהם את הקיוסק בפעם הראשונה. מיד קמים אליו דודו ורועי ויוצאים אתו מהמזנון. שלושתם חוזרים בשעה 2:46. על פי עמדת המאשימה, היציאה היא על מנת שסמי יוכל לדווח לרועי, שלא מול המצלמות ואולי גם לאוזן בלתי רצויה של מי מהשוהים שם שאינם מהחבורה, על הסקירה מסביב למועדון. השלושה חוזרים לקיוסק כדקה לאחר מכן. *בשעה 2:47, נצפה אורן נכנס לקיוסק. הוא לבוש חולצת טריקו לבנה הפוכה (כאשר בתחילת הערב לבש חולצה שחורה), ניגש אל רועי, והשנים יוצאים. לעמדת המאשימה, אף יציאה זו היא לצורכי דיווח. *בשעה 2:48 חוזר אל תוך הקיוסק אורן בלבד ומצטרף ליתר הנאשמים. אורן פוסע בתוך הקיוסק ונראה משחק עם צווארון חולצתו בנסיון להרחיבו. *בשלב זה נכנס רועי חזרה ושוב יוצא מחוץ למצלמות. *בשעה 2:50 לוקח אורן טלפון סלולארי מהדלפק, מחייג ושם את אוזנו סמוך לסלולארי. ממחקר התקשורת עולה כי בשעה זו יוצאת שיחה מהסלולארי של אסי אל איתן, והיא אורכת 14 שניות. עמדת התביעה היא כי בשיחה זו מדווח אורן לאיתן שהכל בסדר בשטח המועדון. *כעשרים שניות מאוחר יותר נצפה אורן סוגר את הסלולארי ומחזיר אותו לרועי. *בשעה 2:54-2:53 מתבצע הירי על המועדון. *בשעה 2:57 יוצא רועי החוצה לאיזור הסמוך לכניסה לקיוסק ומתחיל לעיין בעיתון. כדקה לאחר מכן, בשעה 2:58, הוא נראה מחייג ומבצע שיחה של קרוב לדקה (צילום מס' 12 לפרק 7.5 לסיכומי התביעה). מחקר התקשורת מעלה, כי בדקה זו יוצאת שיחה מהסלולארי של אסי לזה של איתן. עמדת המאשימה היא, שעתה מוודא רועי את הביצוע. *בשעה 3:02 נצפים הנאשמים דודו, רועי, אורן ואסי וכן עד המדינה, עוזבים את הקיוסק . 6.37 מקבלות אנו את העמדה, שיש בצילומים ביסוס ותמיכה לדבריו של עד המדינה: הנאשמים דודו, רועי ואסי נכנסו לקיוסק, וסמי ואורן הגיעו מאוחר יותר - יש בכך כדי לאמת את טענתו של סמי כי הוא ואורן נשלחו לערוך בדיקות בקיוסק. סמי אמר כי הוא יצא עם רועי לדווח לו, ואחר כך הגיע אורן, ושוב יצא עמו רועי החוצה- ואכן במצלמה רואים את רועי יוצא עם סמי, ולאחר שחזרו השניים, אורן נכנס ורועי יוצא גם עם אורן החוצה . סבורות אנו, כי יציאותיהם החוזרות ונשנות של הנאשמים כאשר אורן וסמי נכנסים, היא במטרה שדבריהם לא יישמעו בקיוסק. 6.38 העובדה כי אורן מגיע כדקה אחרי סמי, תומכת בגירסתו של סמי לפיה, נפגש עם אורן בסמוך למועדון וכי הלך לקיוסק לפניו. העובדה כי ארבעת הנאשמים וסמי נראו עוזבים את הקיוסק באותה השעה עולה בקנה אחד עם גרסתו של סמי, שהם עזבו יחד את הקיוסק ולא כטענתם של דודו ורועי, שהם עזבו לבדם את הקיוסק. העובדה שכל השיחות מבוצעות מהסלולארי של אסי, מראה כי כך נהגו דודו ורועי באותו ערב, דהיינו הם לא השתמשו בטלפונים הסלולאריים שלהם לטלפן, כאשר לא ידוע אם הם הביאו עמם מכשירים כאלה. 6.39 המאשימה טוענת כי העובדה שההתקשרות עם איתן היתה דקות ספורות לפני הירי ודקות ספורות לאחריו, תומכת בעדותו של סמי, כי כולם היו בסוד העומד להתבצע במועדון הרוקוביץ' ועקבו אחרי הקורה ברחבה שלפני המועדון. אנו מקבלות טענה זו המתיישבת גם עם ההגיון והשכל הישר. 6.40 יצוין, שרועי הכחיש כי דיבר בסלולארי עם איתן. הוא טוען שייתכן שהוחלפו כרטיסי סים או שסתם אחז במכשיר. הוא אף מדגיש כי לא הייתה לו סיבה לדבר עם איתן, כיוון שבאותה תקופה לטענתו היחסים ביניהם לא היו טובים (עמ' 2131 לפ' והמשכו בעמ' 2134). לא האמנו לטענתו זו. הבגדים שלבשו הנאשמים. 6.41 המאשימה טוענת, כי יש ללמוד מבגדיהם של הנאשמים על כך שעדותו של סמי נכונה. מצפיה במצלמות הקיוסק עולה כי רק סמי ואסי לא החליפו בגדים. הנאשמים, דודו, רועי ואורן נראים כשחזרו בפעם השניה לקיוסק כשהם לובשים בגדים שונים מאלה שהופיעו בהם בפעם הראשונה (ראו הצילומים שצורפו לסיכומי התביעה). אורן נראה בפעם הראשונה לובש חולצה שחורה עם כפתורים. איתן נראה לובש חולצת טריקו לבנה כשעליה ציור. אף סמי העיד כי כשפגש את איתן בתחילת הערב, איתן לבש חולצה לבנה. בחניה ראה סמי את איתן כשהוא לבוש חולצה שחורה. בפעם השניה, נראה אורן לובש חולצת טריקו לבנה הפוכה. לעמדת המאשימה, בהחלט ייתכן כי השניים, אורן ואיתן, החליפו חולצות ביניהם על מנת שאיתן לא יבלוט בחולצה לבנה בעת ביצוע הירי. אכן, מאחר שאיתן היה במועדון עם חולצה לבנה, לא היתה כל סיבה שיחליף את חולצתו לאחר מכן. הראיה לכך שהוא החליף חולצה, בשלב שלאחר שהם שהו במועדון, תומכת בטענת המאשימה, כי המטרה בהחלפת החולצה של איתן, היתה שאיתן לא יבלוט בשטח עם חולצה לבנה בעת הירי. 6.42 יצויין, שבניגוד לטענותיהם של דודו ורועי, כי היו שיכורים באותו לילה כיוון ששתו בקיוסק טויטו, אין הם נראים שיכורים בסרטי המצלמות. עוד טוענת המאשימה, בהתייחסה לצילומים בקיוסק, כי הנאשמים התיישבו בפעם השניה בתוך הקיוסק במכוון אל מול המצלמות על מנת שיהיה להם אליבי מוצק וזאת בניגוד להתנהלותם בפעם הראשונה, כאשר ישבו בעיקר בחוץ, שהוא המקום שבו נהגו לשבת (וראו עדותו של דודו בעמ' 2046 לפ' מיום 7/11/07 ש' 13-16). כן טוענת המאשימה כי מועד עזיבתם את הקיוסק מיד עם ביצוע הירי, כאשר לא היה צורך יותר ב"אליבי" תומכת אף היא בעמדתו של סמי, על הקשר והמעורבות שלהם בביצוע הירי. אנו מסכימות כי מסקנות אלו נדרשות מהראיות הנזכרות כאן וכן על רקע יתר הראיות והמסקנות אליהן הגענו, המפורטות לאורך הכרעת דיננו. 6.43 העדים יחיאל שטרית (עמ' 1610 לפ') ועדי שטרית (עמ' 1606 לפ'): יחיאל הוא שכנו של איתן. הוא אישר כי סמי מסר לו את המפתחות של רכבו של איתן בליל הירי. אחותו עדי מספרת בהודעתה במשטרה (נחקרה ביום 2/11/05 ת/237) כי סמי הגיע לביתם כשלושה שבועות לפני החקירה וביקש את המפתחות שהשאיר לאחיה יחיאל, עדי לא מצאה את המפתחות וביקשה שיחזור מאוחר יותר. הוא חזר בהמשך היום, יחד עם בחור בשם אבנר. סמי צעק לה מלמטה, והיא זרקה לו את המפתחות מהחלון (ת/237). ראיות לשלב ביצוע הירי והתנהלות הנאשמים מיד לאחר מכן. 6.44 עדי הראיה לירי הם מג'די מנסור, ניזאר חדיד, שאדי דרובי, אלעד ניסן, ארז זאהר, דימה דימבלוב (שבחלק מעדותם דנו כאשר בחנו את הראיות לשלב הקטטה ברוקוביץ) ורותם זוארץ. עדי הראיה לירי, מספרים כי הירי בוצע מהמעקה העליון שבקצה המדרגות המובילות למועדון. המעקה סמוך לחנייה. כל עדי הראיה שנכחו ברחבה, לא הצליחו להתרשם ממראה פניו או גופו של היורה. העד שאדי הסביר כי היושבים ברחבה ישבו באור ואילו היורה עמד בחושך (עמ' 1479 לפ' מש/ 14). יתכן שזו היתה הסיבה לכך שלא הצליחו לראותו. כמו כן יתכן שבשל המרחק או בשל כך שהשוהים ברחבה מיהרו לחפש מחסה או בשל כך שפניו היו מכוסות בצעיף (על כך נעמוד בהמשך, כשנדון בעדותה של רותם זוארץ). הוזכר כבר לעיל כי שאדי אף העיד, שלאחר שהחל לשמוע את היריות, שלף את אקדחו וירה באויר בין שתיים לשלוש יריות. כזכור, התרמילים מאקדחו נמצאו בזירה. 6.45 היה ראוי לדון כאן בשלב הראיות לירי, בעדותה של עדת ראיה נוספת לירי, רותם זוארץ, שיש חשיבות מיוחדת בבדיקת עדותה, כיוון שהיא מסרה כי ראתה את פני היורה ואת דמותו, אולם מאחר שהיא עדת הגנה, נדון בעדותה, כשנדון בפרשת ההגנה ועל רקע יתר הראיות בתיק. 6.46 שעת הירי ומיקומו של היורה: העדים ממקדים את הירי ל-40 עד 60 דקות מהקטטה (וראו עדותם של מג'די מנסור בעמ' 807 לפ' ש' 21; עדותו של ניזאר חדיד בעמ' 1086 לפ' ש' 9). העד דימה דימבלוב (הודעתו במשטרה ת/179 ועדותו בבית המשפט מעמ' 1439 לפ' מיום 19/3/07) מאבטח במלון מרידיאן הצמוד, שמע את הירי שבוצע מחוץ למלון. הוא הבחין בשעת הירי במצלמה של המלון, 02:54 ו-40 שניות. הוא רץ לפתח המלון והכניס אנשים פנימה, ואז צלצל למוקד 100. הדיווח הראשון למוקד 100 התקבל בשעה 2:57 (עדותו של יריב בעמ' 1630 לפ' ש' 24). 6.47 בשעת הירי ישב המנוח בשולחן ברחבה ופניו למדרגות בסמוך לעמדת המאבטחים. הוא לא היה רחוק יותר משלושה מ' משני המאבטחים שעמדו בכניסה לרחבה (עדותו של מג'די מנסור בעמ' 808 לפ' מש' 5). 6.48 היורה נמלט במזדה כסופה מהמקום. העדים שראו את הירי, מתארים כולם כי היורה נמלט מהמקום במזדה כסופה. מג'די מנסור מסר, כי רץ יחד עם ניזאר אחרי היורה והספיק לראותו נמלט מהמקום עם מזדה כסופה (נ/13 בעמ' 2; עמ' 807 לפ' ש' 26-28). ניזאר (נ/5), שהודעתו נגבתה בסמוך לירי ובמקום, מסר כי יצא להוציא דבר מה מרכבו שהיה ממוקם בחניה התחתונה הסמוכה לים, כאשר המנוח נשאר ברחבה החיצונית של המועדון. כאשר חזר ניזאר למועדון, במהלך עלייתו במדרגות התחתונות, שמע יריות, ראה את השמשות של המעקה התחתון מתנפצות. הוא תפס מחסה. כאשר הירי הסתיים, הגיע אל הרחבה והבחין במנוח נגרר על ידי אנשים הצידה. הוא ומג'די עלו בריצה לעבר מקום הירי, והבחינו במזדה כסופה יוצאת מהחנייה בנסיעה מהירה. הוא לא הצליח לזהות מי ישב ברכב בשל החשיכה (עמ' 1086 לפ' מש' 9). אף העדה רותם זוארץ שהעידה, כאמור, להגנה, אישרה כי המילוט היה ברכב מזדה כסוף. מחקר התקשורת והאיכונים, המתייחסים לזמן הסמוך לירי ומיד לאחריו. 6.49 בשעה 3:08 יצאה שיחה מהטלפון הסלולארי של אמו של אדם, אילנה בוטבול, אל הסלולארי של אדם, והשיחה היא בת 21 שניות. חשיבותה של שיחה זו היא, כאמור, בכך שיש בה כדי למוטט את טענת האליבי של אדם, אשר טען בעדותו, כי היה בביתו באותו ערב, מעבר לעובדה שהיא מוכיחה את הקשר בין המכשיר הנדון לבין אדם. שיחה נוספת מהאם לאדם יוצאת בשעה 3:11 והיא בת 21 שניות. לטענת המאשימה, האם התקשרה כיוון שפשטה השמועה בשכונה על הירי, והאם דאגה לבנה. 6.50 מבדיקת הטלפונים הסלולאריים של איתן ושל אדם עולה כדלקמן (ראו ת/185 וכן ת/240): *בין 2:42 לבין 2:50 מאוכנים שני הסלולאריים באתרי ממסר שמכסים את מלון מרידיאן ואת מועדון הרוקוביץ. *בין 2:50 לבין 2:58, הזמן שבו בוצע הירי, אין שיחות נכנסות או יוצאות בטלפונים של איתן ושל אדם. *בין 2:58 לבין 3:09 מאוכנים שני הסלולאריים באתרי ממסר אשר מכסים נסיעה דרומה (אתר המכסה את טירת הכרמל בדקות לאחר הרצח ולאחר מכן אתר המכסה את מחלף עתלית). ניתן להסיק כי מיד לאחר הירי עשו הנאשמים דרכם על כביש 2 דרומה, לכיוון עתלית. הסניגורים טוענים, כי מועדון הרוקוביץ' נמצא באיזור מגוריהם של שני הנאשמים, כך שאיכון הסלולאריים אינו מלמד בהכרח על הימצאותם באזור הרוקוביץ' בעת הירי, אולם – גם אם זה כך – שני הסלולאריים מאוכנים גם באיזור עתלית, הנמצא דרומית לאזור מגוריהם של הנאשמים, וזאת לאחר הירי. 6.51 יצויין כי האיכונים בוצעו על ידי שתי חברות תקשורת והתוצאה היתה זהה, מה שמגביר את מידת האמינות שיש לתת בהן. 6.52 כאמור, לעמדת המאשימה, דודו, רועי ואסי המשיכו לכיוון הקיוסק כדי ליצור לעצמם אליבי. ברגע שהגיעו לקיוסק הם התקשרו לאיתן. עדות שוטר המאמת פנייתו של סמי למשטרה כדי להודיע על גניבת הרכב 6.53 השוטר גל חוף: סיפורו של סמי באשר לנסיונו למסור תלונה במשטרה וכי שכח את מספר הרכב, מאושר בעדותו של השוטר גל חוף (עמ' 762 לפ'), שהיה חוקר תורן בתחנת חיפה במוצאי יום כיפור (מזכר בעניין זה - ת/52): הגיע בחור במוצאי החג, שביקש למסור הודעה על גניבת הרכב, וכשדרש ממנו העד את מספר הרכב, אמר לו שיברר וישוב. הרישום של המזכר על כך בוצע רק ביום 9/11/05 לאחר שהחוקר גדי חטב התקשר אל גל כדי לברר אם היה נסיון להגיש תלונה כזו. גל הבהיר, כי הוא זכר את הניסיון להגיש את התלונה, כיון שלא היה זה מעשה של יום יום שאדם, המבקש להתלונן על גניבה, לא זכר את מספר רכבו (עמ' 768 לפ' ש' 23). ראיות באשר להתנהלותם של הנאשמים לאחר יום הירי. 6.54 צילום הרכב השכור בכביש 6: אין למאשימה ראיות היכן שהו איתן, אדם ואסי בימים שלאחר הירי. התביעה טענה, כי בתאריך 11/10/05 יום ג' בשבוע, שלושה ימים לאחר הירי, איתן, אדם ואסי נסעו לאילת במזדה השכורה דרך כביש 6. נסיעת המזדה לאילת מוכחת על ידי דיווח מטעם נציג כביש 6, לפיו עולה כי ביום 11/10/05 נצפית המזדה נוסעת דרומה ממחלף ניצני עוז ועד מחלף שורק (ת/241). הרכב אמנם צולם גם ביום 9/10/05 נוסע צפונה, אולם אין בכך כדי לסתור שבשלב מסוים נסעו בו הנאשמים הללו לאילת. יצויין שעד המדינה העיד כי דיבר עם איתן, אשר ביקש ממנו להגיש תלונה על גניבת הרכב ואמר לו שהם ירדו לאילת ברכב המזדה (עמ' 126 לפ' מש' 1). העובדה שהרכב נצפה נוסע לכיוון אילת בכביש 6 תומכת בגירסתו של עד המדינה, לפיה שוחח עם איתן, שאמר לו שהם ירדו לאילת. 6.55 מעצרו של אורן: אורן נעצר ביום 23/10/05. מרישומי השוטרים עולה, כי אורן עשה מאמצים בלתי סבירים לאדם חף מפשע להימלט מהשוטרים (וראו דו"ח פעולה ת/63). השוטרים ראו אור בדירתו. הם דפקו על דלת הכניסה מספר פעמים תוך כדי שהם מזדהים כשוטרים. לא היתה תשובה. בהמשך, כעבור כ-10 דקות, כאשר ירדו מהבניין, הבחינו בדמות צופה בהם בחלון הדירה. הם חזרו ודפקו על הדלת ולא היה מענה. בהמשך הבחינו באורן כשהוא תלוי על החלון בקומה השניה ומנסה לרדת בהאחזו במרזב. הבלשים המתינו לו על הקרקע ואז עצרו אותו. 6.56 תפישת הרכב באילת: כשהגיעה המזדה השכורה לאילת ביום 11/10/05, נעצרה במחסום בשעה 22:50 לערך, על ידי שוטרים. השוטר אלון ויבנטה ביקש מנהג הרכב רשיון נהיגה, וזה טען כי איבד אותו. השוטר דרש כי יעמדו בצד על מנת לא להפריע לתנועה, ובשלב זה לחץ הנהג על דוושת הגז והחל להמלט מהמקום. התבצע מרדף, במהלכו הצליחו יושבי הרכב להמלט כשהם משאירים את חפציהם בתוך הרכב. כוחות משטרה הגיעו ותפסו את המזדה (וראו דוחות השוטרים מאילת ת/107, ת/108 ות/109). על אירוע זה, בריחת שלושה אנשים מהרכב, מספר גם העד גיא עדי (ת/188), כי הבחין בשלושה נמלטים מהרכב. 6.57 השיחה ליהודה אסוס ועדותו: כשעה לאחר מכן התקשרו הנאשמים ליהודה אסוס, דודו של אדם, שהתגורר דרך קבע באילת, וביקשו ממנו לסדר עבורם יחידת דיור בעיר. הם לא קיבלו עזרה זו מצידו. עובדה זו מאושרת על ידי עדותו של יהודה אסוס (עדותו בעמ' 1474-1472 לפ' והודעותיו ת/186-187). יהודה מסר, כי איתן ואדם היו ביחד עם אסי כשהתבקש לסדר להם יחידת דיור בעיר. "מי בדיוק ביקש ממך לסדר לו יחידת דיור לפני שבוע וחצי? ת. אני חושב אסי, נילס, אבל אני יודע שהיו איתו איתן ואדם " (ת/186 עמ' 3 מש' 69). דבריו אלו נאמרו בחקירתו במשטרה, לפני שידע מה התוצאות של אמירה זו, ממנה חזר בהמשך הודעותיו, כמו ב-ת/187 שניתנה כחמישה ימים לאחר מכן, לאחר ששוחרר ממעצרו, ואף בעדותו בבית המשפט. 6.58 השיחות בין סמי לבין איתן שנמצא באילת: באותו לילה (בין 11/10 ל-12/10) החלה שרשרת שיחות בין איתן ואסי לבין עד המדינה: תחילה התקשר איתן לאמו של סמי וביקש ממנה כי תמסור לו ליצור עמו קשר. לאחר מכן בשעות הצהרים יצר קשר עם סמי, ודרש ממנו, לאחר שסיפר לו מה שקרה, לדווח למשטרה כי הרכב נגנב ממנו. מאחר שבאותו יום חל יום כיפור, חיכה סמי עד למחרת, ובצאת החג, התקשר שוב לאיתן, והשניים התווכחו. סמי החליט לבסוף להגיש את התלונה והלך למשטרה אך לא הצליח לזכור את מספר הרכב. אף אבי חגי לא זכר את מספר הרכב. סמי עזב את תחנת המשטרה, וניסה שוב לדבר עם אבי חגי וכן עם איתן ואסי. עברו מספר ימים, עד שעצרו את סמי. 6.59 שלב זה נתמך בנוסף לעדותו של סמי ושל השוטרים, גם במחקר תקשורת ואיכונים כדלקמן: סמי העיד, כי התקשרו אליו בסלולארי של אסי. מחקרי התקשורת בתיק מראים, כי בתאריך 11/10/05 מאוכן הסלולארי של אסי באתר מחלף עתלית, בשעה 21:20 באזור צומת הערבה ושעה 23:01 - באילת. בתאריך 11/10/05 בשעה 23:43, נרשמת שיחה מהסלולארי של אסי לזה של יהודה אסוס. שיחה נוספת בתאריך 12/10/05 נרשמת מאסי לסמי. בתאריך 12/10/05, שיחה נוספת בת 89 שניות מאסי לסלולארי של סמי. ב-13/10/05, מוצאי יום כיפור, בוצעו עשרות שיחות בין אסי לבין סמי, ובין לבין נרשמו שיחות של סמי לאבי חגי. בתאריכים 14/10/05-15/10/05 יש שיחות נוספות בין אסי לסמי. יודגש כי הנאשמים הכחישו בחקירותיהם כי נסעו לאילת עם רכב המזדה. הם אף הכחישו ששוחחו עם סמי בנושא רכב המזדה. אסי שבחר שלא להעיד בבית המשפט מסר בחקירתו, כי ירד לאילת יחד עם איתן ועם אדם. הם התאכסנו במלון דליה (ת/158 מסמך 3 בעמ' 2; ת/245 מסמך 6). במזכר מיום 30/10/05 תיעד יריב כהן כי דיבר עם אסי ללא הקלטה, ואסי אמר כי: "אני יודע למה אני ברחתי מהרכב, אני לא יודע למה אדם ואיתן ברחו, תשאל אותם". עדויות נוספות 6.60 נוסיף כי במארג עדויות התביעה, יש עדויות וראיות נוספות, כמו עדותו של החוקר סמיח מנצור, אשר הקליט את אורן, כאשר אורן בירר איתו לגבי מעמד של עד מדינה, ההקלטה של אסי בתאו כאשר שוחח עם המדובב, המכונה דודו, ומסר פרטים רבים המאשרים את עדותו של עד המדינה וכן מפלילים אותו (הן ההקלטה והן עדותו של המדובב הן ראיות בעלות משקל, ונדון בהן כשנדון במיוחס לאסי). כן עומדות לפנינו עדותו של ראש הצח"מ, יריב כהן ועוד ראיות, שלחלקן נזדקק בהמשך. עד כאן - סיכום ביניים 6.61 עד כאן הבאנו את ראיות התביעה, שלכאורה יש בהן כדי להקים מבנה שלם, מבוסס על עדותו של עד המדינה, ונתמך ומחוזק על ידי ראיות המאשימה. נעיר כי שקלנו אם לבדוק כאן את טענות הסניגורים כנגד מהימנותה של גירסתו של עד המדינה, הן בשל סתירות ושקרים שהם טענו שיש בה, הן בשל כך שהחוקרים – לעמדתם – הם ש"בנו" את הגירסה על ידי העברת מידע לסמי, מה שאפשר לו לבנות את הגירסה השקרית שלו, הנראית רק על פני השטח, לגירסת הסניגורים, כבנויה לתלפיות, והן בשל אישיותו ועברו של עד המדינה. החלטנו שמן הראוי הוא לבדוק גירסה זו על רקע יתר הראיות בתיק, דהיינו גירסאות הנאשמים ועדיהם, שכן אם יש בהן משום תמיכה בגירסתו של עד המדינה, יש לשקול אותה גם בצירוף ראיות אלה. הגיעה העת, אם כן, לדון בגירסאות הנאשמים ועדיהם ולראות אם הם מצליחים לסדוק ולו במעט (ספק סביר) את מה שהקימה המאשימה, או שמא בראיותיהם יש אפילו משום תמיכה לראיות המאשימה (כגון שקרי נאשם, אליבי שנסתר ועוד). פרק ז' - ראיות ההגנה גירסאותיהם של הנאשמים והתנהלותם במהלך החקירה איתן 7.1 שתיקתו במהלך החקירה: איתן שמר על זכות השתיקה במהלך חקירתו במשטרה (וראו הודעה מיום 25/10/05- ת/139 מסמך 1), ולא הגיב על אף שאלה שנשאל, לרבות לשאלות בעלות אופי תמים לאדם שאינו מעורב, כגון, אם יצא באותו ערב לבלות במועדון כלשהו, ממה הפצע בצד של גופו (שלטענת המאשימה, נגרם ממכת אלה של היימן המאבטח בעת הקטטה במועדון הרוקוביץ'). כן נשאל איתן מדוע ברח לשוטרים באילת, והוא לא הגיב. יצויין כי על אף שעות חקירה מרובות בהן ניסו החוקרים להוציא מאיתן גירסה, הוא המשיך בשתיקתו. 7.2 גם כאשר החוקרים כבר העמידו לפניו גירסה מלאה של האירועים על פי סמי, וכן לאחר שנחשף לפניו כי נמצאו האקדח והצעיף ומחקרי התקשורת, שמר איתן על זכות השתיקה (חקירת איתן ע"י החוקר סמיח מנסור, מיום 3/11/05 - ת/139 מסמך 3). 7.3 מאחר ששתיקותיהם של חלק מהנאשמים משמשת לחיזוק ראיות התביעה, נקטע כאן לרגע את הסקירה של העדויות וגירסאות הנאשמים, ונביא את ההלכה הנוהגת לגבי שתיקת נאשמים בחקירה. שתיקת נאשמים בחקירתם: זכותו של נאשם שלא להפליל עצמו, מוצאת ביטוי בזכותו לשתוק גם במהלך חקירתו. עם זאת, כאשר נאשם שותק ואינו עונה לשאלות חוקריו במקום בו נדרש הסבר, גירסתו המאוחרת, עלולה להיות בלתי אמינה. יצוין, כי גם חזרה על המשפט "אני חף מפשע" כמנטרה במהלך החקירה כולה, מהווה שמירה על זכות השתיקה, כאשר הנאשם מעומת עם ראיות המעידות על מעורבותו בפשע, והוא שותק בתגובה להן (ע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 785, 789 [1985] להלן - "פרשת חג'בי"). י' קדמי בספרו על הראיות (חלק ראשון), מבהיר כי אמנם מדובר בזכות יסוד המוקנית לכל חשוד, ולמרות זאת, יש בשתיקה בחקירה כדי לחזק את ראיות התביעה, שכן הן עומדות לבדן, ללא תגובה מצד החשוד (עמ' 268). נביא לכאן גם את דבריו של השופט גולדברג בע"פ 773/85 נריה נ' מדינת ישראל [1985], בפסקה 9 לפסק הדין: "לשיטתי, יש שהחיזוק הנדרש מצוי באי גילויין של העובדות בעת החקירה. ולא את זכות השתיקה המוקנית לנחקר באנו לתקוף, וכבודה של זכות זו בעינה עומדת. אלא שעל פי נסיון החיים אין לאדם ישר לב סיבה להסתיר מחוקריו עובדות תמימות, ומאידך גיסא לא תמיד חושף נחקר עובדות שיש בהן לדעתו כדי לקשור אותו או אחרים למעשה עבירה. משמסתיר נאשם בחקירתו במשטרה עובדות שלכאורה לא הייתה לו סיבה שלא לגלותן, חזקה היא כי יש דברים בגו, אלא אם מצוי בידו הסבר להתרחקותו מהן". ההלכה קובעת, אם כן, כי כאשר הנאשם בוחר לשתוק מקום בו דרוש הסבר, התנהגותו זו היא מחשידה ומפלילה שיש בה כדי לפגוע בהגנתו, והיא עשויה לתמוך בראיות התביעה נגדו (וראו גם ע"פ 6671/01 וחידי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 76 [2003]; בש"פ 1237/04 מדינת ישראל נ' גיאסוב, מיום 11/2/04). 7.4 התרשמותנו היא, שאיתן שתק בחקירתו על מנת להשאיר לעצמו אפשרויות לטעון כל טענה שתהיה לטובתו לפי התפתחות החקירה. סבורות אנו כי התנהלות זו איננה מאפיינת אדם שאין לו מה להסתיר והוא חף מפשע. עדותו משלימה התרשמות זו, כפי שנראה להלן. 7.5 לדרישת החוקרים ליתן דגימת רוק, איתן סרב, ונעתר לה רק כשהחוקר, גדי חטב, אמר לו, שהמשטרה רשאית להשתמש בכוח סביר, אם הוא לא יתן דגימה (ת/183). אף בהתנהגותו זו, יש משום הצבעה על כך שיש לו מה להסתיר. 7.6 גירסאותיו באשר לפציעתו: במהלך חקירתו, נלקח איתן לצילום גופו (ת/50). הוא נשאל על ידי השוטר גדי חטב, כיצד נפגע בבטנו וענה, כי הפציעה בבטנו קרתה לפני כשלושה שבועות (ת/182), מועד המתאים ליום הירי. לדר' זייצב, שערך לו בדיקת חיים במכון לרפואה משפטית, מסר איתן כי הסימנים בבטנו הם מלפני כחודש וחצי כשנפל מטרקטורון ונפגע מהידית. הסימנים בזרועו, הם כתוצאה ממריבה שהייתה לו עם חברתו כחודש וחצי לפני הבדיקה. ד"ר זייצב יצא מהחדר, וכשחזר, התלווה אליו פרופ' היס, שהסתכל על הפצע, וביקש כי הטרקטורון עליו מדבר איתן, יצולם. זאת על מנת שיוכל להגיד האם הפצע האמור אכן נגרם מידית הטרקטורון (ת/60). יצוין, כי הטרקטורון לא צולם. 7.7 העימות בינו לבין סמי: במהלך חקירתו, בוצע עימות בין סמי לבינו (ת/32 מ"ט 647/05). על אף שסמי העמיד לפניו את גירסתו, איתן לא הגיב כלל ואף לא כפי שמצופה מאדם שאינו מעורב בפרשה: הוא לא פנה אליו בכעס או הטיח בו כי הוא משקר. 7.8 בעדותו בבית המשפט (החל מעמ' 1850 לפ') מסר איתן גירסה כדלקמן: הוא טען שאינו זוכר את כל מה שעשה באותו ערב, אולם הוא כן זכר ששהה בדירתו יחד עם אורן. הם שתו קצת. הלכו למועדון הרוקוביץ'. נכנסו כרגיל. לא היה שום ויכוח. לא היו שם אנשים שהוא אוהב ולפיכך הלך משם לדירתו. זכרונו אינו טוב, כיוון שהוא "קצת סנילי" עקב תאונה שעבר. בתום הערב, הוריד את אורן בשכונה והלך לישון אצל סבתא שלו, שם הוא מתגורר לבדו. הוא לא קיבל נשק ולא מסר אותו לאחרים. באשר לד.נ.א על הצעיף אמר, שאין לו שום קשר לצעיף, אין לו חברה כלל ובוודאי לא בעלת צעיפים, והוא לא נוגע בצעיפים. 7.9 לשאלה מדוע לא סיפר את גירסתו למשטרה, אמר כי הוא לא סומך על המשטרה. גם בבית המשפט, כאשר היה עליו להגיב לכתב האישום ואף במהלך ניהול התיק, הוא לא אמר שהיה במקום אחר כיוון שחיכה להזדמנות שלו לבוא ולהעיד. אפילו לסניגורו, עו"ד שרמן, לא מסר איתן כי לא היה בזירת האירועים. עורך דינו לא שאל אותו היכן היה (עמ' 1853 לפ') ולכן אף לא סיפר לעורך דינו את גירסתו: "הוא אף לא שאל אותי איפה הייתי ומה עשיתי. אני אמרתי לו שאני לא קשור, עם העורך דין שלי אני לא מדבר על שום דבר. אני אמרתי לו שאני חף מפשע, שלמתי לו כסף כדי שיבוא, יעשה את העבודה. אני לא צריך להסביר לו איפה הייתי ומה עשיתי, הוא גם לא שאל אותי את זה, אני יודע את האמת שלי, זה איפה שהייתי ומה שעשיתי באותו ערב" (עמ' 1853 לפ' ש' 7-10). לא ניתן לומר על עורך דין שרמן שלא היה בקיא ברזיו של התיק וכי הכנת התיק לקתה בחסר, כך שטענתו של איתן, כי עורך דינו לא בירר אתו את גירסתו, היא בלתי מהימנה בעליל, והתוצאה היא שמדובר באליבי כבוש, שלא ניתן הסבר לכבישתו ואין לקבלו. נוסיף אף כי נתנו החלטה בישיבה מיום 15/12/05, שעל הסניגורים להגיב בכתב בפרוטורוט על כתב האישום עד ליום 15/2/06. איש מהם לא הגיב כנדרש, ולמותר לציין כי איש מהם לא לא מילא חובתו לטעון, אם היתה לו טענת "אליבי", כבר באותו שלב מקדמי של המשפט (וראו סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982, להלן- "חוק סדר הדין הפלילי"). 7.10 אליבי כבוש. נביא כאן את ההלכה הנוהגת באשר לאליבי כבוש, מה גם שהתנהלות זו, של מסירת אליבי כבוש בזמן העדות ולפעמים רק לאחר חקירה ראשית, ננקטה גם על ידי נאשמים נוספים בתיק זה, כפי שנראה להלן. טענת אליבי ראוי לטעון בהזדמנות הראשונה, ואם היא מועלית בשלב מאוחר יותר, מהימנותה מופחתת (ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 11/5/06, בפסקה 43 לפסק דינה של השופטת ארבל ו-ע"פ 2260/98 אילוז נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 14/12/98; ראו גם קדמי על הראיות חלק שני בעמ' 739-741). צוין כבר, כי טענת "במקום אחר הייתי" יש להעלות בשלב התשובה לאישום, והעלאתה בשלב מאוחר יותר, מחייבת רשות בית המשפט להבאת ראיות להוכחתה (סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי). 7.11 איתן המשיך והעיד, כי הוא מכיר את סמי הרבה שנים. הם היו חברים אבל לא קרובים. לא היה ביניהם כל סכסוך. אין לו מושג מדוע סמי הפליל אותו. הוא לא נסע אתו ברכב המזדה השכורה מעולם. הוא לא יודע באיזה רכב נסע סמי. בשלב זה הטיחה בו באת כח המאשימה כי ברכב של סמי נמצאה טביעת אצבע שלו בחלון במשולש מאחור מבפנים, ואז ענה "אני לא נסעתי איתו, יכול להיות שהיה לי מגע ברכב הזה, שהוא לא היה באוטו הזה, זה היה רכב מושכר" (עמ' 1857 לפ'). יכול להיות שסמי נתן את הרכב לאחד החברים. יכול להיות שהרכב היה בשכונה. לשאלה אם הוא זוכר רכב שכור ענה, כי הוא זוכר את הרכב הזה. הוא לא זוכר עם מי טייל ברכב. רשיונו נשלל ולפיכך אינו נוהג (עמ' 1859 לפ'). הוא לא נהג לצאת עם סמי, יכול להיות שנפגשו פה ושם במסיבה אולם בליל הרצח הוא לא בילה עם סמי (עמ' 1860 לפ'). יש לזכור כי איתן היה ברכב המזדה השכור באילת, לפיכך טענתו, כי אין לו קשר לרכב זה, אלא קשר מקרי ואקראי, בא על מנת להרחיק עצמו מכל קשר לרכב. את אדם הוא מכיר "היכרות טובה" (עמ' 1861 לפ'). הם היו יחד בבית הספר. אתו הוא מבלה. הוא הדין באשר לרועי. לגבי אורן, העיד איתן שהוא "בן טיפוחיי" ושהוא חבר טוב שלו. את דודו הוא מכיר דרך רועי. את אסי הוא מכיר כשלוש שנים ודרגת הידידות ביניהם פחותה לעומת אדם ורועי (עמ' 1862 לפ'). קרה שכל השבעה המעורבים היו יוצאים לבלות יחד (עמ' 1863 לפ'). איתן הכחיש כי נסע עם דודו, סמי, אסי ואורן להביא את האקדח מנתניה (עמ' 1864 לפ'). לגבי ערב האירוע, העיד איתן כי הוא אינו זוכר שבילה בקיוסק טויטו ספציפית באותו ערב, אמר שיכול להיות שכן, וזאת על אף שהוצגו לפניו צילומים ממצלמות הקיוסק, המתייחסים לשעה 12:36 בליל הירי, שבהם זיהה את עצמו. הוא היה עם חולצה לבנה וקשקוש שחור עליה (עמ' 1866-1867 לפ'). כאשר נשאל האם הוא זוכר במקרה מתי היה בקיוסק באותו ערב, לפני או אחרי הבילוי ברוקוביץ', הוא ענה שאין לו מושג (עמ' 1867 לפ' ש' 23-25). טען כי יצא מהבית באותו ערב רק עם אורן, ואיתו גם חזר. פרט לכך אינו זוכר מאומה (עמ' 1869 לפ' ש' 1-10). הוא לא זכר אם הגיע לקיוסק עם רועי, אדם ואורן (עמ' 1870 לפ'). הכחיש שהיה במועדון נוסף באותו ערב. נצטט קטע המאפיין את "ההתפתלויות" ו"ההליכה בזיג-זג" של איתן: "ש. זה מעניין, כי מה שסמי אומר זה בדיוק, אבל בדיוק, אחד לאחד מה שאנחנו רואים במצלמות. בשעה 12:00 בשעה 12:00 בערך בחצות, רואים את דודו מגיע, רואים את אסי מגיע ורואים את סמי מגיע והם נמצאים שם ובשעה 12:35 אתה נכנס לקיוסק, אם אתה רוצה אני יראה לך , עשיתי סרט ערוך נחמד, שבו אתה נכנס לקיוסק, רואים אותך ב-3 מצלמות ומיד אחריך, בתהלוכה אורן ורועי. אתה רוצה היום לספר לי שרועי במקרה, בדיוק בשניה שאתה נכנסת לקיוסק הוא נכנס וסמי המציא את זה? ת: אני אמרתי לך שאני לא זוכר בכלל אם הייתי בקיוסק והמציא.. אני לא יודע מה הוא המציא, כי אני לא זוכר אם הייתי בקיוסק, כי אני לא יודע עם מי היה שם ומה היה שם, אני לא זכור לי בכלל שהייתי בקיוסק הזה, אני אמרתי לך אני מבלה שם הרבה זמן בקיוסק, בהרבה... הרבה הייתי באותו יום" (עמ' 1871 –1872). 7.12 בהמשך, העיד איתן כי יצא בערב האירוע ברכב המזדה שלו, כשהוא הנהג. הוא אף מאשר, כי באותה תקופה, לאורן לא היה רשיון נהיגה אולם לאדם כן היה (עמ' 1923 לפ'). איתן הכחיש כי נתן לאדם לנהוג וטען, כי הוא היה הנהג תמיד, על אף שלא היה לו רשיון נהיגה (עמ' 1924 לפ'). הוא לא זוכר שפגש את סמי באותו ערב. מראים לו תמונה בה הוא וסמי בקיוסק והוא מחבק את סמי (עמ' 1925 לפ'), הם נראים יוצאים לכיוון היציאה, ואיתן מגיב שאינו יודע לאן הלכו. נראה לו כי בחיים הוא לא היה בסקיי-בר (עמ' 1926-1927 לפ'). מוטחת בפניו עדותו של דורון גמבש, מאבטח בסקיי-בר, אשר מסר כי ראה בליל הירי את "איתן גץ נכנס ביחד עם רועי" (עמ' 1928 לפ' ש' 1-8). איתן ענה שהמאבטח משקר (מדוע ישקר מאבטח, שאינו קשור לפרשה שלפנינו?!). מוטח בפניו כי גם אסי אישר זאת, אך איתן ממשיך להכחיש כי היה בסקיי בר באותו ערב (עמ' 1928-1929 לפ'). בשלב זה הסתיימה הישיבה, וחודשה לאחר מספר ימים. איתן המשיך והעיד, כי גם לגבי מועדון הרוקוביץ' אינו מוכן לאשר כי היה שם. טען כי הוא זוכר שהיה שם פעם אחת אולם לא זוכר בוודאות שזה היה באותו תאריך (עמ' 1934 לפ'). הוא לא בטוח כי אמר אמת כשמסר בחקירה הראשית בישיבה הקודמת באשר ליציאה לבילוי עם אורן. בהמשך הוא אישר כי למיטב זכרונו גם אורן היה ברוקוביץ'. הוא לא זכר מתי נכנס ומתי יצא ולא זכר שהיתה לו איזו בעיה עם השומרים (עמ' 1941 לפ'). הוא לא זכר אם ישב ברחבה. הוא לא זכר אם שתה (עמ' 1934-1939 לפ'). על אף זכרונו, שלטענתו, כאמור, הוא לגמרי בלתי תקין, הוא ידע לומר שלא היה ברוקוביץ' עם דודו ורועי מעולם (עמ' 1939 לפ'). הוא לא מכיר את נועם ולא את אשתו או את גיסתו. הוא לא זוכר שהיה עימות עם השומרים. אין לו הסבר מדוע זאהר זיהה אותו כמי שקיבל מכות מהמאבטח (ע' 1942-1944 לפ'). 7.13 כפי שכבר צוין מספר פעמים, איתן טען כי סימני החבטות בבטנו הן מטרקטורון (עמ' 1947 לפ'). הוא לא זכר כיצד נפצע בידו. טען כי יש לו הרבה סימני פציעה על גופו בשל נוהגו לגלוש (עמ' 1947 לפ'). הוא לא זכר כמה זמן היה בים ולא מתי זה היה ואם בבוקר או בערב. ירד לו הרבה דם, אבל הוא לא הלך לרופא. לא דווח לביטוח שזו תאונת דרכים. לא היתה לו חברה באותה תקופה (עמ' 1950 לפ') אולם לפתולוג, דר' זייצב, סיפר כי הפציעה ביד זה משום שרב עם החברה שלו. איתן מאשר בעדותו, שיכול להיות ששיקר בעניין זה (עמ' 1950- 1951 לפ'). הוא לא החזיק נשק בידו, פרט בהיותו בצבא. הוא לא ראה מעולם את הצעיף (עמ' 1951 לפ'). מכחיש ששינה את המספרים של הרכב. כשנשאל אם סיפר לסמי שיש לו איזולירבנד ברכבו אמר שאין לו מושג, יכול להיות (עמ' 1955 לפ'). 7.14 הוא לא שמע את הסירנות לאחר הרצח. הוא לא יודע מתי לקחו לו את הרכב ובאילו נסיבות (עמ' 1959 לפ'). הוא לא זוכר מתי ירד לאילת. באילת היה אצל חברים, והוא לא רוצה למסור את שמותיהם. פגש את חבריו הנאשמים באילת באקראי, אולם לא נסע יחד אתם לכיוון אילת, אלא הגיע באוטובוס לבדו ואין זה נכון שנסע ברכב של סמי. אין לו מושג איך הבגדים שלו הגיעו לרכב של סמי. בעדותו ניסה לומר, כי אולי אלה לא הבגדים שלו, אך לא נתן הסבר לכך שאמו באה ולקחה את התיק עם בגדיו. אין הוא יודע כמה ימים שהה באילת, אצל מי לן והיכן. איתן הודה, כי הסלולארי שנתפס עליו באילת שייך לו (עמ' 1960-1963 לפ'). הערכת עדותו של איתן 7.15 כעולה מסקירת עדותו, הרי היא פתלתלה, בלתי עקבית ובלתי אמינה לחלוטין. האליבי שלו, לפיו ישן בבית סבתו בליל הירי, הוא בבחינת "אליבי כבוש", שהופרך ונסתר. עדותו עומדת בסתירה לא רק לעדותו של סמי, אלא גם לעדויותיהם של עדי הראיה ברוקוביץ', שחלקם זיהו אותו כמי שקיבל מכות מהמאבטח. הסתירה באה לידי ביטוי גם בהשוואה לצילומים מקיוסק טויטו, בהם הוא נראה שוהה עם הנאשמים בפעם הראשונה. עדותו אף עומדת בניגוד לראיות כמו הימצאות בגדיו ברכב באילת ואיכונים המתייחסים לסלולארי שלו. שקריו המרובים מחזקים אף הם את עדותו של סמי. וחשוב מכל, לא ניתן הסבר מתקבל על הדעת להמצאות הד.נ.א של איתן על הצעיף שבו נמצא האקדח. אדם 7.16 אדם נעצר במחסום באילת ב-24/10/05 יחד עם איתן ואסי, עת ניסו השלושה לצאת מאילת במונית של דודו של אדם, יהודה אסוס. אדם הובא לחיפה ונחקר (ת/69 הודעתו הראשונה). בתשובה חוזרת על השאלות שנשאל, בנוסח כמעט זהה, ענה כי הוא חף מפשע, ובהמשך לא הגיב: כך לגבי השאלה מדוע ירד לאילת, מתי היה לאחרונה בביתו, האם יש לו רשיון נהיגה, הכרותו את החשודים האחרים, קשריו הטלפונים איתם, האם היה באותו ערב ברוקוביץ', נהיגתו ברכב המילוט, מעשיו בליל הרצח ועוד. גם בתאריך 3/11/05 כשנחקר חקירה מסכמת ועומת עם כל הראיות שנאספו נגדו, (ת/70, ת/70ב) השיב לכל השאלות בנוסח כמו "אני חף מפשע ואני לא קשור לכלום, אל תנסו לקשור אותי לדברים שאני לא קשור אליהם". תשובותיו אלה ניתנו לכל השאלות שנשאל, גם כאלה שהן תמימות לכאורה, ואדם שאינו מעורב במעשים המיוחסים לו, היה עונה עליהן עניינית. כבר הזכרנו לעיל, בדיון בחקירותיו של איתן, כי ההלכה קבעה שגם מי שחוזר ואומר תשובה כמו "אינני אשם" או "אני חף מפשע", יש לראותו כמי ששתק בחקירתו (פרשת חג'בי). מי ששתק במהלך חקירתו, מקום שאדם שאינו מעורב ניתן להניח כי לא היה שותק, יש בהתנהלותו זו כדי להראות על תחושת אשם, ושתיקתו תהווה חיזוק לראיות התביעה. 7.17 האם ה"אליבי" של אדם הוא "אליבי כבוש": בבית המשפט, בחר אדם להעיד ומסר לראשונה, כי בליל האירוע שהה בביתו וכי לא היה לו כל קשר לאירועים שמיוחסים לו ולשותפיו בכתב האישום (עמ' 1977 לפ'). סניגורו, עו"ד חליוה טען כי אליבי זה אינו כבוש, שכן כבר בחקירתו אמר אדם, כי הוא היה בביתו. עיון בקטע שאליו הפנה הסניגור (עמ' 1970 לפ' מש' 18, עמ' 1971 ועמ' 1972-1973), מראה כי הגירסה שהיה בביתו בליל הירי הועלתה לראשונה בבית המשפט. במהלך כל חקירתו טען אדם, כי אינו יודע איפה היה או כי "אני לא קשור לזה" (וראו תמליל ת/69א, חקירתו הראשונה שנערכה מיד עם מעצרו ביום 24/10/05, ותמליל ת/32 מיום 31/10/05). כך, לפני שהכניסו את סמי וערכו עימות ביניהם, שאלו החוקרים את אדם איפה היה בליל הירי, ואדם ענה כי: "חוקר א': חייבים לתת לך הזדמנות. תן גרסה. בוא, תן גרסה. איפה היית אותו יום, היית בחיפה? נחקר: אני אומר לך, אני לא קשור. חוקר א: בוא אני אשאל אותך בגדול, היית... איפה היית, היית בחיפה? נחקר" לא יודע איפה הייתי" (ת/32 - עמ' 9 לתמליל מ"ט 645/05) התייחסותו היחידה בחקירתו לכך שהיה בביתו, היתה כשנשאל היכן היה כאשר חיפשו אותו על מנת לעוצרו, ולא כתשובה לשאלה מה עשה בליל האירוע, ואז ענה שהיה בבית, ואל קטע זה הפנה הסניגור: "חוקר א': תשמע, יש תיק רצח? אתה עצור ברצח אחרי שחיפשו אותך הרבה זמן. נחקר: נו? חוקר א': אחרי שחיפשו אותך הרבה זמן? נחקר: אותי חיפשו? חוקר א': כן. נחקר... (מל"ב) בבית.. (מל"ב)" (שם עמ' 12). גם לאחר קטע דברים זה, חזר אדם והתחמק מלתת פרטים באשר למקום שהותו, מה שמוכיח, כי הוא לא התכוון בקטע הקודם לומר שהיה בביתו, ואף לא אמר זאת: "חוקר א': מדבר קטן. תספר מה עשית באותו יום. בוא בגדול תגיד לי איפה היית, היית בחיפה, בתל אביב, באילת, בטבריה.. איפה היית? נחקר: אני אומר לך שי, אני לא קשור" (שם עמ' 16). 7.18 אמו של אדם, אשר לטענתו ישנה עמו באותה דירה, לא הובאה למתן עדות. אדם אף לא נתן כל הסבר לכך שאמו צלצלה אליו מיד לאחר הירי, שעה שהוא, על פי האליבי שמסר בבית המשפט, אמור להיות בבית (מחקר התקשורת, ת/185). אדם נשאל, הכיצד זה, שגם אחיו יקיר, המתגורר בבית האם, מסר, כי ראה אותו לפני שבוע או עד שלושה שבועות, משמע שלא היה בבית בליל הירי, והשיב, שאינו יודע מדוע אחיו העיד כך (עמ' 2130 לפ' מיום 4/11/07). 7.19 במהלך החקירה, נערך לו עימות עם סמי, בו לא טען אדם שסמי שיקר, אלא – כדרכו בחקירה – הגיב בטענה חוזרת, שהוא לא קשור לכל האירוע (ת/32 עמ' 26 לתמליל מ"ט 645/05). אדם נשאל מדוע לחץ את ידו של סמי בסוף העימות אתו, ואמר כי לחץ לחיצה חזקה שהיא לא "שלום" (עמ' 1978 לפ') – ואנו מבינות מכך שהתכוון לומר לו שהוא כועס עליו, והתרשמותנו היתה שהתנהלות זו אף הביעה כוחניות ואיום. 7.20 אף בפתח משפטו לא טען אדם טענת אליבי. בעדותו, כשנתיים לאחר האירוע, טען כי היה כל אותו ערב ולילה בדירת אמו, וכי לא שהה עם יתר הנאשמים, לא בקיוסק טויטו, לא במועדון הרוקוביץ' ואף לא ביתר אירועי הלילה. אמו היתה אתו בבית כשהלך לישון (עמ' 1986 לפ' מש' 3). גירסתו זו נסתרת, כאמור, על ידי שתי השיחות שיוצאו מהסלולארי של אמו ב- 3:08 ו-3:11 אל הסלולארי שמסתיים בספרות 0544468393 (להלן- "סלולארי 393"), המשוייך אליו (ראו לעיל כיצד שויך הטלפון הסלולארי לאדם), שהרי לא יעלה על הדעת כי אמו מתקשרת אליו בשעה כזו, כשהוא נמצא בבית וישן. אף סביר הוא שהיא מתקשרת אליו משום ששמעה על האירוע ברוקוביץ' והיא דואגת לו. 7.21 אף בעדותו הכחיש אדם, כי סלולארי 393 היה בשימושו בליל הירי. הוא לא מסתובב עם טלפונים סלולאריים. הוא לא יודע מדוע אנשים רשמו ברישומיהם שסלולארי 393 זה שלו. אין לו כל הסבר לשיחות שהתקבלו או בוצעו בסלולארי (עמ' 2118-2129 לפ'). כזכור, התביעה הביאה ראיות לכך שמכשיר זה שימש אותו: בזכרונות הסלולאריים של חברים שלו וקרובים שלו, זהו המספר המופיע אצלם תחת השם "אדם". כמו הן הוכח, שמחזיק סלולארי זה התקשר לקרובים לאדם, כמו אמו. לא היה לאדם הסבר, מדוע גם אצל איתן מופיע תחת השם שלו המספר של הסלולארי 393, ותשובתו הייתה כי יש לשאול על כך את איתן. לשאלה, מדוע מופיע אותו שם יחד עם אותו מספר אצל דודו, ותשובתו "עוד פעם, אני לא שולט בנייד שלו, הוא רשם אדם, אולי יש לו חבר אדם, מאיפה אני יודע?" (עמ' 2121 לפ'). 7.22 לשאלה מה עושה בדל סיגריה שעליו שרידי DNA שלו ברכב של סמי, ענה שהיתה לו גישה לאוטו. הוא וסמי היו מכרים מהשכונה (עמ' 1996-1998 לפ'). אדם הודה כי הוא חבר טוב של איתן, של דודו ושל רועי וכן של אורן ואסי, וכי הם מבלים יחד ומשוחחים בטלפון (עמ' 1993- 1994 לפ'). הוא לא יודע אם סמי הצטרף אליהם לבילויים. סמי הוא חבר אולם לא כמו היתר (עמ' 1995 לפ'). עוד הוא העיד כי הוא וסמי לא רבו, וכי לו עצמו אין רכב. יכול להיות שנסע ברכב של איתן לפעמים (עמ' 1997 לפ'). 7.23 אדם טען, כי הסיבה לכך שלא נתן גירסה בחקירתו, פרט לכך שאמר שהוא לא קשור לאירועים נשוא החקירה, היא כיוון שלא האמין בחוקרים (עמ' 2099 לפ'). טען כי אמו אמרה שהוא היה בבית, ואינו מבין מדוע החוקרים לא רשמו זאת (עמ' 2108-2109 לפ'). כשנשאל מדוע יעליל עליו סמי, ענה שאלה לא דברי סמי אלא דבריהם של השוטרים, ואפילו שהדברים הוקלטו, עדיין הוא בדעה, כי סמי הודרך על ידי השוטרים (עמ' 2110-2112 לפ'). הוא אינו יודע מדוע אסי אמר כי הוא היה אתו בסקיי-בר (עמ' 2126 לפ'). 7.24 שהותו באילת ותפישתו: אדם טען כי הגיע לאילת באוטובוס ציבורי יומיים שלושה לפני שנעצר, פגש בחורה ושהה איתה שם (עמ' 2133 לפ'). הוא סרב למסור את שמה בטענה שהיא חברה של חברים. הוא נפגש עם איתן ואסי באקראי בטיילת באילת. איננו זוכר כמה זמן לפני שנעצר פגש אותם. הם אמרו לו שהם חוזרים לחיפה והחליט להצטרף אליהם (עמ' 2134-2136 לפ'). נציין כי המאשימה סברה, שאדם נמצא באילת החל מהיום, שבו נעצר רכב המזדה באילת במחסום, ושלושה בחורים ברחו ממנו. דא-עקא, שאדם הוכיח כי שהה בחיפה בתאריכים 16/10/05 עד 18/10/05 שכן הוציא את מענק השחרור שלו בסכום של 5,000 ₪ מהכספומט וקנה בגדים בקניון חיפה. הנחת התביעה היא, שהוא חזר זמנית על מנת להצטייד בכסף ובבגדים לאחר שבגדיו נשארו ברכב המזדה השכור עם תפישתו במחסום מיד עם הגיעם לאילת. יש אף לזכור כי ביום 11/10/05 יצאה שיחה מהסלולארי של אסי לסלולארי של יהודה אסוס, דודו של אדם. התביעה טוענת, במידה רבה של הגיון, כי אסי לא היה יודע את מספרו של אסוס, אלמלא אדם נמצא אתו. אדם ענה לדרישה לתת הסבר על כך, וענה שאינו יודע איך אסי ידע את המספר (עמ' 2132 לפ'). נגד גירסתו של אדם, עומדת גם גירסתו של יהודה אסוס בחקירתו (ת/186 עמ' 3) לפיה בעת שהתקשר אליו אסי על מנת למצוא מלון, מיד לאחר שנטשו את המזדה המושכרת באילת, היו עם אסי גם איתן ואדם. הערכת עדותו של אדם 7.25 עדותו של אדם לא היתה אמינה עלינו. מעבר לרושם שהותירה עלינו עדותו, האליבי שלו כבוש והוא נסתר בראיות פוזיטיביות (שיחת הטלפון לסמי להביא את האקדח בוצעה מהסלולארי שלו, וכן שיחות הטלפון מאמו דקות לאחר הירי). הימנעותו מלתת גירסה בחקירתו, שתיקתו, שקריו בעדותו והאליבי, שכאמור היה כבוש ונסתר בראיות אחרות, יש בהם כדי לחזק את עדויות התביעה. משלא האמנו לגירסתו כי הסלולארי 393 אינו שלו, הרי עומדת ראיה מסבכת ומסייעת נגדו בשתי השיחות שיצאו מהמכשיר שלו בשעה 2:13 ו-2:14 בהן הוזמן האקדח, לטענתו של סמי, על ידי דודו. שיחות אלה מוכיחות כי אדם היה עם איתן, דודו, רועי ואורן בשעה זו, מיד לאחר היציאה מהרוקוביץ' וכ-40 דקות לאחר שיצאו מהסקיי בר בשעה 1:40 לערך. את הראיות העומדות נגדו, נחזור ונסכם בעת שנבדוק מה הוכח נגד כל אחד מהנאשמים. דודו 7.26 דודו הוא כבן 31 שנים, נשוי עם שני ילדים. הוא נעצר בליל האירוע בסמוך לשעה 4:00. שלא כחלק מהנאשמים, שיתף פעולה עם חוקריו בכך שמסר גירסה להתנהלותו בליל הירי. בחקירתו במשטרה (ת/166) מסר, כי ישב עם אחיו רועי בקיוסק של טויטו, משם יצאו ברגל למועדון הרוקוביץ' והיו עדים לויכוח עם השומרים. דודו ניסה להפריד ולכן סולקו משם, הם חזרו לקיוסק טויטו, המשיכו לשתות שתיה חריפה, ואחר כך חזרו לדירת הוריהם. גירסה זו זהה לגירסה שרועי מסר במשטרה. כזכור, עד המדינה סיפר כי דודו ורועי תיאמו ביניהם את גירסתם העתידית במשטרה. דודו, כמו גם רועי ואורן, הפנו מיד בתחילת חקירתם למצלמות בקיוסק טויטו, שמספקות להם לטענתם אליבי לשעת הרצח (ת/66א'- תמליל החקירה של דודו ע"י רן מרמלשטיין מיום 9/10/05). הן דודו והן רועי הסתירו בחקירתם כי אסי וסמי היו יחד אתם בדירת הוריהם וכי הם נפגשו בקיוסק טויטו או במהלך הערב כולו עם הנאשמים איתן, אורן ואדם (ראו למשל ת/139 מסמך 6 וכן ת/32 מ"ט 648/05 עמ' 5). 7.27 דודו הודה בחקירתו, כי היימן הכה חלק מהמתקוטטים (ת/139 מסמך 6 עמ' 3). 7.2840 הדקות החסרות: הגירסה שמסרו דודו ורועי בחקירתם לא התאימה לעולה מהמצלמות בקיוסק טויטו. הם נראו עוזבים את הקיוסק סמוך לשעה 1:00 בלילה. הקטטה התרחשה בסמוך לשעה 2:05. הם חזרו לקיוסק בסמוך לשעה 2:45. חסרות אם כן כ-40 דקות ממועד עזיבתם את מועדון הרוקוביץ' לבין חזרתם לקיוסק טויטו, לגביהן לא מסרו דודו ורועי גירסה בחקירתם. לכאן יש להוסיף, כי ההליכה ממועדון הרוקוביץ' לקיוסק טויטו ברגל אורכת מספר דקות, קל וחומר ברכב. מכאן, אותן 40 הדקות החסרות, שהחוקרים עלו עליהן וחזרו ושאלו את הנאשמים בחקירה מה קרה בהן. באותו זמן שדודו ורועי לא נתנו לגביו פירוט, לפי גירסת סמי, הם הזמינו את האקדח ונעשו ההכנות לירי בחניה של איתן. כשדודו נשאל על כך בחקירתו, אמר שיתכן שנעצרו בדרך מהרוקוביץ' לקיוסק טויטו כדי לעשות את צרכיהם (ת/139 מסמך 10 עמ' 5). בהודעתו מיום 16/10/05 (ת/67ב') מסר דודו כי אינו זוכר אם כאשר חזר לקיוסק היו בו עוד אנשים, כיוון שהיה מסטול (עמ' 6). הוא נשאל אם הוא מכיר את הבחורים מהשכונה שנראים אתו במצלמות של הקיוסק, וענה שאינו זוכר מי היה שם, ואם יראה אותם אולי יידע מיהם (עמ' 8). החוקר שאל אותו אם הם הלכו הביתה אחרי הרוקוביץ', ודודו ענה, שהלך לקיוסק ובדרך "חרבנתי קצת, השתנתי (לא ברור) זה.." (עמ' 17). אולי לקח 20 דקות (עמ' 18). את ההסבר הכבוש לאותן 40 דקות חסרות, מסרו דודו ורועי, רק בעדותם, שנתיים מאוחר יותר. 7.29 דודו המשיך ומסר בחקירתו, כי כאשר הוא יוצא לבילויים, המכשיר הסלולארי שלו, נשאר סגור אצל אשתו (עמ' 2 ל-ת/65, הודעתו מיום 9/10/05. כזכור, עמדת התביעה היא שדודו ביצע את שיחותיו מהסלולאריים של אדם כשהזמין את האקדח, ושל אסי, לאחר שאסי הצטרף אליהם בשהותם בפעם השניה בקיוסק טויטו). כן מסר דודו בחקירתו, כי הוא לא נסע כלל במהלך אותו לילה ברכב (ת/65 הודעה מיום 9/10 עמ' 2, ש' 15-13). לביתם הגיעו הוא ורועי ברגל. 7.30 המחבוא בארון החשמל: דודו הכחיש שהחזיק אקדח במחבוא בארון החשמל בחדר המדרגות הסמוך לדירת הוריו בה התגורר, או כי הזמין בכלל את האקדח מסמי. לדודו לא היה הסבר איך זה שסמי ידע לספר על ה"כוך" בארון החשמל. יחד עם זאת אינו מכחיש שהיו לו "זולות", תוך שהוא מדגיש את דעתו המזלזלת בסמי: "דודו: תשמע מותק, אני אתן למקק הזה אל זולות שלי? אני אתן לו, זה אני אתן לו?" (ת/32 מ"ט 648/05 עמ' 21). 7.31 אזהרתו לאסי: כאשר נעצר דודו, הוא הושם בתא סמוך לתאו של אסי, שבו הותקנה עמדת האזנה על מנת להקליט את שיחותיו של אסי עם מדובב ששהה בתאו. בין היתר נשמע דודו צועק לאסי דרך קירות התא, כך: "פה זה אולפן הקלטות. שלא יפחידו אותך המנייאק האלה.. הכי חשוב, אל תשכח, אתה חף מפשע, לא ראיתי לא עשיתי לא שמעתי, הבנת?" (ת/127 עמ' 2). וכן "תזהר לעשות טעויות... דיר בלאק על הדלתות, מהלילה אני הכי מפחד – תזהר" (ת/127 עמ' 1-4). סבורות אנו, כי אמירות אלה אינן מתיישבות עם חפותו של דודו. 7.32 לאחר חקירתו בתאריך 3/11/05, שוחח דודו עם פקד יריב כהן, ראש הצח"מ, במסדרון. בשיחה זו, ניסה לברר את דעתו של החוקר אם יקבל עבור תיק זה עונש "דו ספרתי", אף הזכיר כי "הקקונים" קיבלו בתיק שלהם על שלושה מעשי רצח רק 15 שנים וכי עורך דין יפתח יוציא אותו מהתיק בכמה שנים שיבחר (ת/245 מסמך 8). אף בכך יש משום הצבעה על התנהלות של מי שיודע כי יש דברים בגו בחשדות החוקרים נגדו (וראו בע"פ 6555/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5, לא פורסם למיטב ידיעתנו, ניתן ביום 19/6/96). בהתבטאות זו יש ביטוי לתחושת אשם, ומשכך ניתן לראות בה כראשית הודיה (ראו ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 29, 44, שם אישר בית המשפט העליון כי שאלת נאשם את חוקרו כמה שנים יבקש בשבילו, מהווה ראשית הודיה; ובאופן כללי לסוגית ראשית הודיה, ראו בין היתר: ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 12; קדמי בספרו על הראיות, חלק ראשון, בעמ' 253). 7.33 עדותו של דודו בבית המשפט (החל מעמ' 2040 לפ' מיום 7/11/07) בערב שישי נפגשו הוא ואחיו בבית המשפחה בשפרינצק. הם התאספו שם בשעה 8 לערך. בשעה 12 לערך הלכו הוא ורועי לקיוסק טויטו על מנת לשתות משהו. הוא הבהיר בחקירתו הראשית, כי כאשר הוא מדבר על קיוסק, הכוונה לקיוסק של טויטו: "ש. עצור לשניה, מה זה הקיוסק? ת. קיוסק זה במחנה דוד, זה גם כמו איזה שכונה ביחד, כל זה זה איזה שכונה אחת גדולה. ש. הקיוסק נמצא במחנה דוד, זו פעם ראשונה שאתה הולך לקיוסק? ת. לא, כל החיים שלי אני שם. ש. מי בעל הקיוסק? ת. איזה בחור רועי טוויטו (עמ' 2043 לפ' מש' 3). יש באמירות אלה חשיבות, שכן מאוחר יותר, בהמשך עדותו בבית המשפט, מסר דודו גירסה חדשה, לפיה הוא היה במהלך "40 הדקות החסרות" בקיוסק אחר, שבעליו הוא אסף בן שמואל והנמצא בשכנות לקיוסק טויטו (להלן – "קיוסק אסף"). 7.34 דודו לבש מכנסי ברמודה קצרים וחולצה אדומה. הם פגשו את אסי ואת סמי בחניה (זו הפעם הראשונה שהוא מספר זאת) והם נסעו ברכבו של סמי (עמ' 2044 לפ'. כזכור, בחקירתו במשטרה הוא הכחיש שנסע ברכב באותו ערב). זה נכון שלו אין רשיון נהיגה, ושסמי היה מקפיץ אותו לעתים למקומות שונים (עמ' 2044לפ' ש' 24-29). לאחר זמן מה הגיעו אורן ואיתן (עמ' 2046 לפ' ש' 20). גם גירסה זו היא חדשה לגמרי. היא אף איננה מתיישבת עם המצלמות לפיהן איתן ואורן הגיעו יחד עם רועי, זמן מה לאחר שנכנסו לקיוסק אסי, סמי ודודו. הם קפצו ל"סקיי-בר" "לסיבוב" ברכב של סמי. אדם לא נכח (המאשימה טוענת כי דודו מתאים עדותו לנראה במצלמות בקיוסק טויטו, אולם אדם נכח ושהה ברחבה שאיננה מכוסה על ידי המצלמות). אסי וסמי עזבו בכניסה למועדון. הם נכנסו ל"סקיי-בר" וראו שהמקום לא מתאים להם, הרבה אנשים זקנים. היו שם אולי 10 דקות בסה"כ (עמ' 2046-2048 לפ'). כאן המקום לציין, כי בחקירותיו במשטרה לא הסכים לענות לשאלה אם היה ב"סקיי בר" או לא (ראו ת/67 ב' עמ' 20-21). הם חזרו במונית, אולם - וכאן, כאמור, חל שינוי משמעותי בגירסתו, שלא כדבריו בחקירה - הם חזרו לקיוסק של אסף, הסמוך לקיוסק טויטו (עמ' 2049 לפ'). 7.35 השהייה ברוקוביץ': מהקיוסק של אסף הוא ואחיו רועי החליטו ללכת למועדון הרוקוביץ' (עמ' 2049 לפ'). בעדותו חזר על התיאור בחקירה על שאירע בו. במהלך שהותם במועדון הרוקוביץ הוא לא ראה לא את איתן, לא את אדם ולא אף אדם אחר (עמ' 2053 לפ'). הם ישבו במועדון כ-8-9 דקות. לדבריו, הוא לא מכיר את נועם, אולי בפנים (עמ' 2079 לפ'). 7.36 בדרכם לביתם, כאשר יצאו ממועדון הרוקוביץ' וחצו את הגשר – וכאן שוב נמסרת גירסה שלא היה לה זכר בחקירה - הם פגשו את אסי, את אורן ואת סמי בקיוסק של אסף. הם עצרו בקיוסק ורועי עזר לסדר שתיה, שכן הרגיש כמו בן בית בקיוסק זה. רועי נהיה רעב אחרי כ-30 דקות ואז עזבו את הקיוסק של אסף ועברו לקיוסק של טויטו על מנת לאכול. בתחילה הלכו רק הוא ואחיו, ובהמשך הצטרפו לאט לאט גם סמי, אסי ואורן (עמ' 2054 לפ'). אדם ואיתן לא היו אתם. זה נכון שאיתן היה עמם בתחילת הערב בקיוסק של טויטו, אולם בשלב זה, לאחר הקטטה ברוקוביץ, איתן לא הצטרף אליהם יותר (עמ' 2055-2056 לפ'). 7.37 הרכב השכור: דודו סיפר כי מדי פעם קרה שנסע עם הרכב של סמי אולם הוא לא שכר את הרכב. איננו יודע מדוע תעודת הזהות שלו נמצאה ברכב של סמי, אמר שיכול להיות שהוציא משהו מהכיס ונפלה לו התעודה (עמ' 2067 לפ'). נזכיר שוב, כי בעדותו בבית המשפט שינה את גירסתו לעומת חקירותיו, והעיד, כי אכן נסע בערב האירוע ברכב של סמי. כשנשאל מדוע הסתיר זאת, השיב כי לא ייחס לכך חשיבות ואף לא רצה להגיד שמות של אנשים (עמ' 2070 לפ'). 7.38 כאמור, כשיצא לכיוון קיוסק טויטו, פגש מתחת לבלוק את סמי ואת אסי והם נסעו יחד. כשנשאל מדוע אמר בחקירה כי היה רק עם אחיו ואילו עתה שינה את גירסתו, ענה כי הוא לא רצה להוציא סתם שמות של אנשים (2071 לפ' מש' 16). בהודעתו הראשונה במשטרה (ת/67 עמ' 3) מסר כי אינו זוכר שהיה ב"סקיי בר" באותו ערב, ובעדותו כפי שכבר צוין, מסר כי לאחר שהיו בקיוסק טויטו בפעם הראשונה, הלכו ל"סקיי בר". כאשר נשאל לפשר השינוי בגרסה, הוא מתרץ זאת בכך שהוא לא סיפר בחקירתו על ה"סקיי-בר", כי לא קרה שם כלום, היה שם כמה דקות והלך, זאת להבדיל מהרוקוביץ', ששם אירע הרצח וידע כי על זה נעצר (עמ' 2073-2074 לפ'). 7.39 הם הלכו ברגל מהגשר לקיוסק של אסף. המאשימה טענה, כי המרחק ברגל לקיוסק של אסף מהגשר הוא שתיים שלוש דקות, ואילו דודו אמר בחקירתו במשטרה כי ההליכה אורכת רבע שעה עד 20 דקות. ביקרנו במקום, וראינו כי המרחק הוא קצר ביותר, לא יותר ממספר דקות הליכה. כשנשאל על כך בבית המשפט, מדוע לקח להם כל כך הרבה זמן להגיע לקיוסק של אסף ענה, כי היה מסטול. המאשימה הטיחה בו בחקירתו הנגדית, כי הסיבה לכך היא שחסרים כ-45-50 דקות שזה הזמן שבו בחניה תכננו את הרצח (עמ' 2098 לפ' מיום 18/11/07) ושואלת אותו מדוע לא סיפר על השהיה בקיוסק של אסף בכל חקירתו הארוכה במשטרה, אמר: "לך תאמין, אני לא חישבתי את כל הסיפורים, בחלום הכי רע לא האמנתי דבר כזה כשאני חף מפשע ולא עשיתי כלום. אז אמרתי לכם שהייתי בקיוסק אבל לא ידעתי לפרט דבר ודבר כי לא התייחסתי, אני גם הייתי מסטול, אני גם שתיתי וודקה, אני לא ידעתי להעריך כל זמן, אני לא התייחסתי לדברים. למה? היה לי בעיה להגיד לכם שהייתי ב"סקיי-בר" או במקומות? אבל לא התייחסתי לדברים האלה, מאיפה ידעתי שזה כל כך יתגלגל הדבר הזה ועל דבר שלא עשינו ככה יהיה" (עמ 2100 לפ' מש' 6). 7.40 גירסתו באשר ל-40 דקות החסרות, איננה אמינה עלינו. החוקרים התעניינו וחזרו ותחקרו לגביהם. בת/139 מסמך 11 החוקר שואל אותו מפורשות לגבי הזמן החסר והוא עונה "אני לא יודע להסביר לך, אני לא יכול להסביר לך איך זה.. אולי עצרנו, אולי זה השתנו, אולי זה, אני יודע ? הכל בא על הדרך" (שם בעמ' 17). יצויין אף כי עד למתן עדותו, כלל לא עלתה גירסה זו, לפיה לאחר מועדון הרוקוביץ' הלכו לקיוסק של אסף, גם לא בחקירתם הנגדית הממצה של כל עדי התביעה על ידי חמשת הסניגורים. משמע מכאן כי גירסה זו הפתיעה אף את עורכי דינם של הנאשמים. דודו אף לא יכול היה לתת הסבר מדוע אסי, סמי ואורן לא הזכירו כלל את הקיוסק של אסף , בתיאוריהם את השתלשלות העניינים במהלך הערב והלילה. 7.41 כשדודו נשאל כיצד זה שגם אסי וגם סמי אומרים כי אדם היה אתם בסקיי-בר, הוא אומר שאין לו שום הסבר ושאדם לא היה שם (עמ' 2108 לפ' מש' 5). 7.42 דודו מעיד, כי הטלפון שלו היה אצלו באותו ערב וכי אינו זוכר אם דיבר בו. הוא לא זוכר את מספרו כיוון שהוא מחליף מספרים כל פעם. לרועי היה טלפון אצלו. דודו הכחיש, שהתקשר לסמי. אינו זוכר אם התקשר לאסי. כשמוטח לפניו כי גם אסי אמר שקיבל ממנו קריאה טלפונית, הוא אומר שאינו יודע. 7.43 דודו הכחיש שהם הלכו לחניה של איתן. הוא לא נתן לסמי הוראה להביא אקדח (עמ' 2110 לפ'). הוא הכחיש שנסע ברכב של איתן, אבל אמר, כבדרך אגב, כי יכול להיות שבאמצע הערב, כאשר ישבו בקיוסק, חיפש בתא שלו דיסק שרצה לשמוע. דבריו אלה באים להסביר, לראשונה, כיצד נמצאה טביעת אצבעו על סרט האיזולירבנד. באת כח המאשימה שאלה אותו "מאיפה בא הסיפור הזה עכשיו דודו" ותשובתו היתה שבחקירתו הוא לא זכר את זה אבל אחר כך כששיחזר, נזכר (עמ' 2111-2112 לפ'). 7.44 הוא הכחיש שתיאם בדירתו גירסה עם אחיו ולא נתן הסבר כיצד ידע סמי לספר איזו גירסה הם יאמרו בחקירתם (עמ' 2113-2114 לפ'). 7.45 בסוף הלילה, הוא ורועי הלכו ברגל לדירת הוריהם, שם חיכו להם נשותיהם. הוא לא שם לב כיצד אסי וסמי הלכו מקיוסק טויטו, אם ברגל או ברכב. כשהגיעו, בשעה 1:30 או 2:00 בלילה לדירתם, הם מצאו את כל בני המשפחה ערים וישבו אתם. הם לא שמעו את הסירנות של ניידות המשטרה. לאחר זמן מה הגיעו השוטרים ועצרו אותם (עמ' 2056-2058 לפ'). 7.46 כאשר דודו ואסי היו עצורים בתאים סמוכים בתחנת המשטרה בזכרון, הוא הזהיר את אסי בצעקות מתא לתא (וציטטנו את דבריו שהוקלטו לעיל). הוא הסביר את אזהרותיו אלה בכך שאסי הוא "ילד שמדבר" דהיינו מושפע מכל מיני דברים (עמ' 2116 מש' 15- עמ' 2117 לפ') וכי אולי אנשים אחרים צעקו ולא הוא, ואולי מדובר במדובב, שהיה עם אסי בתא, ששמו גם דודו (עמ' 2118 לפ'). הערכת עדותו של דודו 7.47 עדותו של דודו לא היתה מהימנה עלינו, והעדפנו את עדותו של עד המדינה על פניה: עדותו סותרת את גירסתו בחקירתו. דבריו בחקירתו, לפיהם יצא עם אחיו רועי מביתם והם בילו לבדם באותו לילה, נמצאה שקרית. נסיונו לטעון שהוא ואחיו היו לבדם באה, לעמדתנו, מתוך כוונה לצמצם מעורבות עם האחרים. מצלמות הקיוסק מראות כי גם האחרים (פרט לאדם) היו אתו עוד מתחילת הערב. איתן, בעדותו, מאשר כי היה ברוקוביץ'. דודו לא מסר בחקירתו על שהייתו בסקיי-בר. לא האמנו לתיאורו על מה שקרה במועדון הרוקוביץ', שנסתרה על ידי עדי הראיה, אשר סיפרו על קטטה שבה הוכה איתן ועל האיומים כנגד המאבטחים ובעלי המועדון. האליבי הכבוש שנתן במהלך עדותו במשפטו באשר לשהותם בקיוסק אסף וניסיונו להסביר את כבישת האליבי – לא היו מהימנים בעינינו. לא האמנו לו כי רכב המזדה לא נשכר על ידו וכי האקדח לא הוחבא בהוראתו. כן לא האמנו לו שהוא לא נתן הוראה לסמי בליל האירוע להביא את האקדח. פלט השיחות הסלולאריות תומך בגירסתו של סמי. כאשר נבוא לסכם מהן הקביעות העובדתיות לגביו, נרכז אף את העדויות נגדו. רועי 7.48 רועי נעצר יחד עם דודו. גירסתו של רועי בחקירה כמו גם בעדותו, דומה לזו של אחיו, פרט לשינויים קלים. את גירסתו הראשונה והאחרונה בחקירה מסר בחקירתו הראשונה ביום 8/10/05 בשעה 9:39 (ת/245 מסמך 2), ובה לא הזכיר את ה"סקיי בר". אלא אמר כי הוא ואחיו שהו ברוקוביץ'. היה ויכוח בחוץ, הם יצאו כדי לראות מה קורה, והתערבבו בויכוח. אחד השומרים הצביע עליהם ואמר שהם לא ייכנסו למועדון. הם הלכו לקיוסק במחנה דוד "על הכביש הראשי", המשיכו לשתות ואחר כך הלכו לבית הוריהם. כאשר נשאל כיצד הגיע למועדון הרוקוביץ', ענה כי מכאן ואילך הוא רוצה את עורך הדין שלו וסירב להמשיך ולענות על שאלות, לרבות אם הוא פגש את נועם ברוקוביץ'. 7.49 על אף נסיונות חוזרים ונשנים של החוקרים בחקירותיו הבאות לקבל ממנו גירסה מפורטת יותר, סרב לענות על כל שאלה שלהם (ראו ת/68, ת/78, ת/139 מסמכים 12, 14). אף כשמוטחת בפניו הגירסה של עד המדינה (ת/32 תמליל מ"ט 652/05), סירב להגיב באומרו שאין לו מה להוסיף (ת/139 מסמך 16) . רועי, כמו דודו, חזר ודרש מהחוקר שיגש לקיוסק טויטו ואז יראה אותם במצלמות. סירוב למסור פרטים, לענות על שאלות ולשתף פעולה, מהווה ראיה נסיבתית לחובת הנאשם (וראו ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 1/9/03, בפסקה 8). 7.50 העימות בינו לבין עד המדינה, נעשה ביום 1/11/05, לאחר שעד המדינה מסר את גירסתו עליה עמד בבית המשפט, בעוד שעם שאר הנאשמים הוא נעשה ביום 31/10/05. רועי כבר ידע על ההסכם ובניגוד לאסי, אדם ואורן שהביעו הלם ותדהמה כששמעו את סמי מטיח בהם את גירסתו, רועי התנפל על עד המדינה עוד כאשר העד סיפר עובדות שהיו תואמות לגירסתו של רועי. הוא לא אפשר לעד המדינה לסיים משפט, בכוחניות, במטרה לאיים על העד, כך התרשמנו (ת/32 תמליל מ"ט 652/05). 7.51 עדותו של רועי (החל מעמ' 2119 לפ' מיום 18/11/07). האליבי, שרועי נתן בעדותו: כמו דודו, מסר רועי בעדותו, שניתנה כשנתיים לאחר ארוע הירי, גירסה חדשה, שיש בה אליבי חדש, שלא מסר בחקירתו במשטרה. הוא ואחיו החליטו אחרי ארוחת הערב אצל אמם ללכת להסתובב. הוא פגש מחוץ לבית של הוריו את סמי ואסי, והארבעה נסעו לקיוסק (עמ' 2122 לפ'). הוא היה בלבוש פשוט, ברמודה וטי שירט. כשהחליטו ללכת לסקיי-בר, החליפו הוא ודודו בגדים. יש לו אופנוע ים עם ארגז, שם יש לו בגדים עבורו ועבור אחיו, והסיבה לכך היא כדי שלא יריב עם אשתו, עמה היה באותה עת "בתקופה לא טובה" וכדי שלא תדע כי יצא לבלות (עמ' 2121 לפ'). אחיו לא זכר את החלפת הבגדים כיון שהיה מסטול. כאשר נשאל באיזה קיוסק היו מהתחלה, ענה כי הם החליפו כל הזמן בין הקיוסקים (עמ' 2122 לפ'). משם הקפיצו אותם סמי ואסי לסקיי-בר. הוא ראה את אסי וסמי עוזבים, ואחרי שנכנסו הוא ואחיו לסקיי-בר, ראו שיש שם צפיפות והרבה אנשים מבוגרים. הם יצאו משם ולקחו מונית לקיוסק של אסף. משם הלכו ברגל לרוקוביץ'. הוא לא ראה איש מחבריו שם (והרי יש הודאה של איתן כי הוא ואורן היו שם). לאחר שעברו את השומרים, התיישבו כך שרועי צפה אל תוך המועדון, עם הגב לשומרים, ודודו מולו. משהו ככל הנראה הסיח את דעתו של דודו, והוא יצא. לאחר כמה דקות, יצא רועי אחריו, וראה שיש בחוץ המולה. היימן חשש כנראה כי הוא ואחיו קשורים להמולה, ואמר לדודו להסתלק מהמועדון. הם הלכו לכיוון הקיוסקים, ראו את סמי, אסי ואורן יושבים על הספסל בקיוסק אסף. הם נכנסו לקיוסק אסף. הוא עזר לסדר את ארגזי השתיה. היו שם זמן מכובד (כאן עלתה לראשונה הגירסה בדבר שהות בקיוסק אסף לאחר הרוקוביץ'). משם הלכו לקיוסק טויטו ומשם, הוא ואחיו הלכו לדירת הוריהם ושם שהו עד שהגיעה המשטרה ועצרה אותם (עמ' 2123-2125 לפ'). רועי מסר שבקיוסק אסף יש מצלמות, אולם הוסיף כי הסרטים נשמרים רק במשך שבוע (עמ' 2140- 2144 לפ'). 7.52 בחקירתו הנגדית, הוצג לפנינו הצילום ממצלמות טויטו, בו הוא נראה מדבר בסלולארי בשעה 2:58 בסמוך מאד לירי. הוא נשאל לפשר שיחה זו וענה שאינו זוכר, אבל הוא בטח לא דיבר עם איתן (עמ' 2127 לפ' מש' 20). על אף שאסי נראה לוקח את הסלולארי מיד לאחר השיחה, הכחיש רועי, כי השתמש בסלולארי של אסי ואחר כך אמר שייתכן שכן, אולם הוא לא טלפן לאיתן, שכן היה באותו מועד בריב עם איתן (עמ' 2132 לפ' מש' 4). רועי טען בחקירותיו, כי שתה ארבעה בקבוקי ודקה וכי היה לגמרי שיכור ועל כך חזר גם בעדותו (עמ' 2135 לפ'). ב"כ המאשימה הראתה לו צילום דקות ספורות לפני שהם יוצאים מהקיוסק ובו הוא נראה מעיין בעיתון (עמ' 2136 לפ') ורועי ענה כי גם במשטרה, כשעצרו אותו הוא הקיא (עמ' 2137 לפ'). הוא לא סמך על החוקרים ולכן לא מסר להם את גירסתו (עמ' 2163 לפ'). 7.53 רועי אף נתן סיבה מדוע סמי העליל עליהם: הוא בן 30 ממשפחה קשת יום, מעולם לא היתה לו חברה (עמ 2169-2170 לפ'). לא היה לו כסף, ונתנו לו "פוש ודחיפה". לגבי אסי, שאף הוא מסר פרטים אשר ביססו את גירסתו של עד המדינה, הוא מסר כי גירסתו של אסי היא שקרית וכי היא ניתנה אך ורק במטרה להתרברב לפני המדובב (עמ' 2170 לפ'). התרשמותנו מעדותו של רועי 7.54 הבאנו את גירסתו של רועי ובהרחבה על מנת להראות את חוסר האמינות העולה ממנה: סתירות ושינויי גירסה. האליבי שלו הוא "אליבי כבוש", שניתן רק בבית המשפט, וזאת בכל הקשור ל- 40 הדקות החסרות מאז שיצאו ממועדון הרוקוביץ' ועד שנצפו במצלמות של קיוסק טויטו. לא האמנו לכך שהיה שיכור. המצלמות מראות כי הוא ידע היטב מה הוא עושה (קורא עיתון, מדבר בטלפון, יוצא לדבר עם סמי ואורן בחוץ). התייחסותנו לעדותו של דודו, טובה גם לגבי עדותו של רועי, וכאמור נחזור אליה כאשר נקבע מה חלקו של רועי. אורן 7.55 אורן היה כבן 23 שנים במועד הארוע. הוא לא מסר גירסה בחקירה ובבית המשפט בחר לשתוק. אורן נעצר ב-23/01/05, נחקר באותו יום (ת/139 מסמך 18), ולא הגיב לשום שאלה שנשאל. ביום 31/10/05 נערך לו עימות עם סמי, שהוקלט (ת/32 תמליל מ"ט 641/05). לפני הכנסתו של סמי לחדר בו ישב, סיפרו לו החוקרים את דבריו של עד המדינה. אורן לא הגיב. אותה התנהגות המשיכה גם כאשר סמי סיפר לו את גירסתו עד לשלב שבו סמי הזכיר את מסירת האקדח לאיתן ואת העובדה שאורן רץ יחד אתו ועם איתן לחניה של דודו. בשלב זה דרש אורן שעורך דינו יבוא וסתם את אוזניו בידיו. באותו יום הוא ביקש לשוחח ביחידות עם החוקר סמיח מנצור (מזכר 31 בת/139). שניהם עלו לגג בניין הימ"ר, ואז אמר אורן, כי הוא מוכן למסור עדות ולשמש עד מדינה, אם ישוחרר מהפרשה, שכן אינו רוצה לשבת 15 שנים בכלא והוא מבקש להשתחרר על מנת להיות עם אמו והמשטרה תסדר לו עבודה. סמיח מנסור פנה בעקבות התפתחות זו בחקירת אורן לפרקליטות, וביקש לאשר את ההסכם. לפני קבלת תשובתה השלילית של הפרקליטות, ביקש אורן להיפגש עם סמי. בזמן שנפגשו, שניהם התחבקו, וסמי ניסה לעודד אותו. כשהתקבלה התשובה השלילית של הפרקליטות לתנאיו, החוקרים ניסו לתחקר אותו, בשלב מסוים החל לרעוד ודרש את אמו. כשהובאה אמו והופגשה אתו, נשמעו צעקותיה לפיהן התנגדה שהוא ישמש עד מדינה. אורן יצא מהחדר בו נפגש עם אמו, ואמר שהוא מצטער אולם אינו יכול לחתום על הסכם עד מדינה. בהמשך חקירתו, הוא סרב לומר דברים נוספים, וטען כי הציע לשמש עד מדינה אך ורק על מנת שאמו תובא אליו ולא כדי למסור עדות מפלילה (ת/158 מסמך 19). על אף שלא שוכנענו כי אורן השתמש ראשון בביטוי "עד מדינה" הרי בקשתו להפגש עם סמיח ואופי השיחה ביניהם, היה במטרה לקבל הטבה זו. יש בהתנהלותו באותה שיחה משום גילוי שהוא מעורב בעבירות, והיא מחזקת את ראיות התביעה. 7.56 אורן לא נתן הסבר לחלקו בפרשה על פי עדות עד המדינה, וכן לכך שהוא נצפה במצלמות בקיוסק טויטו מצלצל אל איתן בסלולארי של אסי, מיד כאשר חזר מסריקת השטח על פי עדות עד המדינה. הוא אף לא הבהיר את נסיונו, הבלתי סביר לאדם חף מהעבירות שבהן נחשד אורן, לברוח מהשוטרים כשבאו לעצרו. 7.57 אורן אף לא נתן הסבר להחלפת חולצתו השחורה לחולצה לבנה ועל כך שהוא נצפה כשחולצתו הפוכה וכשהוא מנסה להרחיב את צווארונה, כאילו שלא נוח לו עמה. 7.58 נוסיף, כי סניגורו של אורן, לא חקר את סמי לגבי הצילום שבו נראה אורן משוחח בסלולארי ועל המסקנה מפלט השיחות. הסניגור העלה טענה בסיכומיו (עמ' 32) לפיה שיחת הטלפון בה נצפה אורן משוחח בשעה 2:50 נועדה להזמין מונית. הא-ראיה שאורן נסע לביתו במונית. דא-עקא, שטענה זו היתה צריכה לבוא כעדות מאורן, ואין היא יכולה לבוא בסיכומיו של הסניגור בלא שהונח לה בסיס עובדתי. זאת ועוד: פלט התקשורת מראה שיחה בשעה זו בדיוק מהסלולארי של אסי לאיתן, ובמצלמות לא רואים מישהו אחר מדבר בסלולרי בשעה זו. אסי 7.59 אסי היה כבן 19 בעת האירוע, והוא גיסו של דודו. הוא נעצר באילת בתאריך 24/10/05, כשהמונית בה נסע יחד עם איתן ואדם עוכבה במחסום על ידי הבלשים, שחיפשו אותם. במהלך חקירתו שמר אסי על זכות השתיקה, אולם פה ושם מסר פרטים שיש בהם כדי לתמוך בגירסתו של סמי, כפי שיפורט להלן. 7.60 בהודעתו מיום 25/10/05 שעה 6:09 (ת/158 מסמך 3) שמר אסי על זכות השתיקה באשר למעשיו בליל הירי, אולם אישר כי היה בנופש עם איתן ואדם במלון דליה באילת במשך שלושה או ארבעה ימים (נעיר במאמר מוסגר, כי החוקרים, משום מה, לא ביררו, במלון דליה, ובירור מעין זה, היה נותן – אולי – תשובה ממתי היה גם אדם איתם באילת). אסי טען, כי אינו מכיר את יהודה אסוס, דודו של אדם. הם התקשרו אליו כיוון שרצו לחזור הביתה לחיפה במונית שלו. שני הסלולאריים 0545764202 ו-0547962456 היו בשימושו, למרות שהם נרשמו על שם אמו (עמ' 3 להודעה). אסי איננו זוכר אם בליל הרצח היה לו סלולארי בקיוסק. שומר על זכות השתיקה לגבי השאלה היכן הם הלכו לאחר שעישנו בהרים, אם כי אינו מכחיש שהיה בקיוסק טויטו לפני כן. שומר על זכות השתיקה בשאלה אם לאדם ולאיתן היו טלפונים סלולאריים באילת. מכחיש שאמר כי בליל המקרה היה ברכב עם רועי ודודו צ'פאנה. טען כי כל הזמן עד לירידה לאילת היה בביתו. בפרוזדור, בבניין המשטרה, לאחר החקירה (ת/158 מסמך 4) אמר אסי שגם אם דודו ורועי קשורים לרצח, הוא לא קשור. 7.61 למחרת ב-26/10/05 נלקח בניידת משטרה בה ישבו הבלשים דודו אלקבץ ומאיר אדרי. ברכב היה מכשיר הקלטה, ואסי מסר כדלקמן (ת/235, ת/236, ת/236א): הוא הגיע לסקיי-בר ועזב את המקום באופן מיידי. נסע יחד עם סמי לעשן סמים בהרים. מאשר כי במהלך השהיה שם, קיבל שיחה מדודו. לאחר האירוע ישן בדירתו של סמי. 7.62 ביום 30/10/05 אסי נחקר בשנית, ובהודעתו המוקלטת (ת/245 מסמך 6, ת/245 מסמך 6ב) סיפר, כי היה במועדון הסקיי-בר יחד עם איתן, אדם, דודו, רועי ואורן. הם הגיעו ברכבו של סמי ומשם הלכו לעשן סמים בהרים. מאשר כי קיבל שיחה מדודו אולם היא לא הגיעה ממכשירו של דודו. מאשר כי בסוף הערב, הגיע לדירתם של הוריהם של דודו ורועי וכי מצאו את הנשים משחקות קלפים. נעיר כבר כאן כי בגירסתו זו יש משום תמיכה במספר נקודות בעדותו של סמי: השהות ב"סקיי-בר" עם כל יתר חמשת הנאשמים, כולל אדם, השיחה עם דודו שלא מהטלפון הסלולארי, (יוזכר, כי על פי מחקר התקשורת, השיחה התקבלה ממכשירו של אדם), החזרה לדירתם של דודו ורועי יחד עם סמי (ודודו ורועי הכחישו זאת, ואנו שוכנענו כי היה זה כמנהגם בחקירותיהם, על מנת לא למסור פרטים על מי שנמצא אתם, במחשבה שאלו יוליכו את החוקרים לכוונם). נדגיש כי הודעותיו של סמי ואמרותיו במהלך החקירה, לא שימשו אותנו כראיות נגד יתר הנאשמים, ונעמוד על כך בהמשך. אסי הודה כי שהה עם איתן ואדם באילת במלון דליה בין שבוע לשבועיים ומסר שהם שילמו כ-250 ₪ ללילה. כן סיפר כי ברח מהרכב במחסום באילת, אולם טען, כי היה זה משום שהיו לו סמים אתו. אינו יודע מדוע ברחו באותו אירוע גם איתן ואדם. 7.63 ב-31/10/05 נערך עימות בינו לבין סמי (תמליל ת/32). בטרם הוכנס סמי, סרב אסי להגיב על פרטים מעדותו של סמי, שהחוקרים הטיחו בו. עד המדינה מספר כי קיבלו שיחה מדודו, ואסי מהסס. אסי לא הכחיש גם שהגיעו לחניה של דודו, ואומר "הגענו לחניה של דודו, אני יודע לאן הוא הלך? אולי הוא הלך בכלל גם לבית שלו" (עמ' 29). גם בהמשך לא הכחיש כי הם הגיעו לחניה, אולם טען כי אינו יודע מדוע הם באו לחניה (עמ' 34). הוא מאשר כי ידע שהם רבו ברוקוביץ': "נחקר א: אתה לא יודע וגם אם ידעת או לא ידעת, ידעת בערך מה התמונה. לא ידעת מה הולך להיות, נחקר: מה ידעתי, ידעתי שרבו ברוקוביץ, זה מה שידעתי" (עמ' 35). 7.64 השיחות עם המדובב (ת/104, ת/105): לתאו של אסי הוכנס מדובב, המכונה "דודו". שיחותיהם הוקלטו. המדובב שאל את אסי, אם עד המדינה הסגיר למשטרה את האקדח, ואסי ענה כי "הוא לא יודע איפה זה" (עמ' 15 לת/104). המדובב שאל אותו אם מדובר "מהקטנים" או "מהגדולים של הצבא" כשהכוונה אקדח או רובה צבאי, ואסי ענה "לא" והמדובב אומר "קטנים, כמו שלהם" (שם, עמ' 16). בהמשך שאל המדובב את אסי אם "האלה שדפקו" והכוונה ליורים, הם "האלה שנפגשו באילת" והעד עונה "אהה" לאישור (שם, עמ' 18). בהמשך אומר המדובב כי הוא לא יתפלא אם עד המדינה לא יכניס גם את נועם לסיפור, ואסי משיב מיד "לא, הוא לא קשור בכלל" (שם, עמ' 26). הוא אף הסביר למדובב כי חלקו היה "ללכת להביא" ובהמשך "לא, אפילו לא נהגתי אין לי רשיון אתה מבין, אני ישבתי כולה חיכיתי" (שם, עמ' 26-27). 7.65 בהמשך, שינה אסי את עורו, וטענתו היתה כי התרברב לפני המדובב, במטרה להיראות בעיניו "גבר", ולא אמר לו דברי אמת (ת/139 מסמך 20) . 7.66 קבלת אימרותיו של אסי מחוץ לכותלי בית המשפט והאם ניתן להסתמך עליהן לתמיכה בעדותו של סמי גם לגבי יתר הנאשמים אימרותיו של אסי מחוץ לכותלי בית המשפט הן קבילות בהיותן הודיה בחלק מהעובדות המיוחסות לו ע"י המאשימה (וראו סעיף 12 לפקודת הראיות וכן, בין היתר: ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 133 [1996], 165). נחזור אליהן בעת שנבדוק אם עבר אסי את העבירות שיוחסו לו או מי מהן. מנגד, ההלכה קובעת כי נאשם שמסר הודעה מחוץ לכותלי בית המשפט ולא העיד, ההודעה על אמרותיה תוכל לשמש כנגדו, אולם לא תוכל לשמש כנגד שותפיו לכתב האישום בהיותה עדות שמועה כלפיהם. השופט מצא בע"פ 5249/98 מירילאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 550 [1999], 556, מסכם את ההלכה כדלקמן: "...הכלל הוא, כי אימרה של נאשם אינה מהווה ראיה קבילה נגד נאשם אחר באותו כתב-אישום. אך בעקבות האמור בע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 69, ועל יסוד ההלכה שנפסקה בע"פ 501/81 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 150, עשויה אימרת נאשם אחד להוות ראיה נגד נאשם אחר באותו כתב-אישום, מכוחו של סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], אם הנאשם שמסר את האימרה מעיד במשפטם המשותף. ליישומה של הלכה זו ראו, בין היתר, את האמור בע"פ 343/82 אבו-סנינה נ' מדינת ישראל [3], בעמ' 509 ובע"פ 124/93 מסעדה נ' מדינת ישראל [4], בעמ' 483. ודוקו: קבלתה של אימרת נאשם כראיה בהתאם לסעיף 10א מהווה תנאי מוקדם גם לאפשרות להסתמך עליה כעל ראיה תומכת (סיוע, דבר-מה נוסף, או דבר לחיזוק) של ראיה אחרת המובאת נגד נאשם אחר (השוו ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל [5], בעמ' 469). וקבלתה של אימרת עד כראיה, בהתאם לסעיף 10א, מותנית (בין היתר) בכך ש'נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו' (סעיף 10א(א)(2) לפקודה)..." (וראו גם בספרו של קדמי על הראיות, חלק ראשון, בעמ' 119 ואזכורי הפסיקה שם). 7.67 אסי בחר שלא להעיד במשפט, והתביעה אף לא ביקשה כי נקבל את הודעתו על פי סעיף 10(א)(ב) לפקודת הראיות (ונשאיר בצריך עיון אם ניתן להסתמך על אמרת חוץ של נאשם נגד שותפיו בכתב האישום, אם הודעתו התקבלה על פי סעיף 10(א)(ב) לפקודת הראיות, דהיינו ש"אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות"). כאמור, לא השתמשנו באמרותיו של אסי, אלא ככל שיש בהן הודיה כנגדו בלבד. 7.68 כשנבוא לקבוע קביעות עובדתיות לגבי אסי, נבדוק אף את טענותיו של סניגוריו - כי אסי לא היה מודע כלל למתרחש. עדי ההגנה רותם זוארץ 7.69 עדה זו (להלן – "רותם") היא היחידה שראתה את היורה מקרוב ואף טענה כי ראתה את דמותו והתרשמה מקווים מסוימים של פניו (מלבד זאהר, לגביו קבענו שאין אנו מאמינות לו כי היורה היה רועי, או כי ראה שהיורה לבש חולצה תכלת כמו שלבש רועי באותו לילה). תיאורה של רותם אינו תואם את דמותו של איתן ולפיכך היא מהווה נדבך חשוב בפרשת ההגנה. נקדים ונקבע, כי כשסיימנו לבדוק את כל חומר הראיות שעמד לפנינו בתיק זה, שוכנענו, כפי שנפרט, כי היורה הוא איתן. כאן נציין רק כי אחת הראיות החשובות נגדו הייתה המצאות הד.נ.א שלו על הצעיף שעטף את האקדח ממנו נורו הקליעים, שאחד מהם המית את המנוח. נבחן עתה את עדותה של רותם זוארץ ונבהיר מדוע לא סברנו, שהיא סודקת סדק, למזער של ספק סביר, במבנה הראיות השלם, שהוביל אותנו למסקנה כי איתן הוא היורה. הודעתה מיום 8/10/05 שעה 12:33 (נ/20). פקד יריב כהן גבה אותה במלון בו שהתה למחרת יום הירי. כן הוגש תמליל שחזור שערכה העדה (נ/21). רותם היא בחורה צעירה, שחזרה בליל האירוע מבילוי עם חברותיה. הן נסעו במונית לחדרן במלון מרידיאן. במהלך הנסיעה במונית, היא חלצה נעליה ונרדמה. רותם התעוררה כאשר היתה ליד המלון בחניה הסמוכה למקום הירי. בבואה לנעול את נעליה מחוץ לרכב, שמעה יריות. היא קפאה במקומה. באותה עת, חברותיה כבר התרחקו. שמעה מישהי "צעקה צרחה כמו משוגעת" (נ/20 עמ' 1 ש' 9). היא הסתובבה וראתה מולה: "בחור 180 כהה זקן שחור קוקו שחור מתוח לאחור נעל נעלי התעמלות ג'ינס בהיר זקן הרבה זקן הוא החזיק את האקדח ביד ימין והחזיק עוד משהו ביד שמאל. נראה לי משהו לעטוף את האקדח הוא היה במרחק של שתי מטר ממני הוא רץ ספרינט יש לו שיער ארוך השיער שלו היה רטוב או עם ג'ל ראיתי את השיער כמו אחרי מקלחת לא שיער יבש הוא רץ לרכב אני חושבת מזדה או לבנה או כסופה והנהג שם ספרינט ונסע לכוון תל אביב הרכב היה מרחק 50 מטר ממני" (עמ' 1 לנ/20 ש' 10-20). עוד אמרה העדה: "אולי למטה קצת סלסול, כן מה שאמרתי לך בעדות" (עמ' 4 ל- נ/21). כאשר רץ לעברה, היא פחדה שהוא יירה בה ונשכבה על הרצפה על יד הרכב, שיחשוב שהתעלפה על מנת שלא יירה בה (עמ' 2 ל- נ/20). הוא נראה לה כבן 30 שנים בגילו. היא שמעה כחמש או שש יריות. כאמור, היה לו זקן שחור, צבע עור שחום שיער ארוך שחור אסוף בקוקו (עמ' 1 נ/20). מבנה הגוף שלו נורמלי (עמ' 4 לנ/21). גם בשחזור היא מסרה כי היה זה קוקו מתוח כאילו זה עתה יצא מהמקלחת (שם). 7.70 עוד מספרת רותם, כי בקרבתה עמד זוג, חתן וכלה. היא רצה לכיוון שלהם לראות שהכל בסדר. היא חשבה כי אולי מדובר בפיגוע, ולכן אמרה לחתן שהיורה היה ערבי. החתן שאל, במבטא ערבי, מהיכן היא יודעת שהיורה היה ערבי. רותם התביישה כשהבינה כי החתן ערבי, ולכן אמרה שהיתה לו רעלה על הפנים (עמ' 5-6 לנ/21). עדותה (מעמ' 1875 לפ'). 7.71 לשאלת ב"כ של איתן כיצד זה שיריב, ראש הצח"מ, כתב מזכר שבו היא אמרה שנדמה לה כי ראתה רעלה על הפנים של הבחור שרץ, ענתה כי השוטר ניסה להכניס לה מילים בפה והיא לא ראתה רעלה (עמ' 1878-1879 לפ' מיום 22/10/07): "... שוטר ניסה להכניס בי, להכניס לי כל מיני מילים לפה, הוא ניסה להגיד לי מה היה, איך הפנים של הבחור נראה, נראו, עגיל בגבה, צלקות על הפנים ואמרתי לו: אל תנסה להכניס לי מילים לפה, אני לא זוכרת, לא הסתכלתי לו בעיניים, פחדתי שהוא... להסתכל לו בעיניים, אז אני לא יכולה לתאר לך את מה שאתה רוצה שאני יתאר לך ולא יודעת... על רעלה לא דיברתי עם השוטר בכלל". 7.72 יריב בעדותו טען כי העדה אמרה לו זאת (עמ' 1771 לפ'). יש לציין כי המזכר שבו נרשם כי רותם סברה שאולי היתה לו רעלה, נרשם על ידי יריב יומיים לפני שנתפס הצעיף עם האקדח והרבה לפני שעד המדינה סיפר עליו. לפיכך גירסתה של רותם כי יריב דחף אותה לכיוונה של גירסה שנראתה לו, איננה יכולה לעמוד. ייתכן שאף לו, כמו גם לחתן הערבי, המציאה את הרעלה ומתקבל על הדעת שבאותו חטף של שניות שראתה את היורה, היתה התרשמות מצידה שפניו הם שחורות באופן מודגש וחריג, נוכח כך שחלקו התחתון של פניו היה מכוסה בצעיף השחור, ולפיכך אמרה רעלה. 7.73 רותם מסרה בעדותה כדלקמן: היה זה ממש כמה שניות לאחר שהיא התעוררה משינה במונית, יצאה מהמונית ואז הסתבכה עם הנעליים ולכן הייתה כפופה כששמעה את היריות. בשלב זה הרימה את הראש. היא ראתה כאשר היה עם גבה אליה רשפי אש מהאקדח. בשלב הזה עוד לא ראתה פנים, כיוון שהיורה היה עם הגב אליה והיא ראתה שיש לו קוקו. היורה היה בערך 8 מטרים ממנה (עמ' 1888 לפ'). הוא הסתובב אולם היא לא הסתכלה לו בעיניים. אז היא ראתה את האקדח בידו (עמ' 1882 לפ'). האיש נראה בעיניה כהה, תימני (עמ' 1886 לפ'). היא מודה כי האירוע היה טראומטי וכי היא נבהלה מאוד (עמ' 1889 לפ'). היא הבחינה ביורה רק לשניות בודדות (עמ' 1897 לפ'). רותם הסתכלה רק על על החלק התחתון, לא על החלק העליון של פניו. מה שהיא זכרה זה "שחור" "עור שחור" "זיפים שחורים" "שיער שחור" (עמ' 1893 לפ'). עוד מסרה כי: "נכון. כשאת מבוהלת...הסתכלתי... ראיתי רק שחור, ראיתי הרבה זקן ולא הסתכלתי לו בעיניים מכיוון שפחדתי" (עמ' 1893 לפ'). העדה מבהירה כי זה לא היה זקן אלא זיפים (עמ' 1893 לפ'). בינה לבין היורה היו מכוניות חונות. היא אף הוסיפה, כי אחרי שהוא חלף על פניה היא נשכבה על הקרקע (עמ' 1899 לפ'). 7.74 במהלך העדות, באת כח המאשימה הראתה לה את הצעיף כשהוא קשור על ראשה מאחור, והעדה הסכימה כי המראה הוא של קוקו חלק, ובשל הפומפונים הקטנים בסופו, הוא נראה כמו קוקו עם תלתלים בקצה. "שאלה: זה נראה כמו קוקו חלק עם קצת פומפונים בקצה, נכון? ככה זה נראה.. בחושך, בשניה, מהגב, יכול להיות? אני לא אומרת לך, אל תתחייבי לי כאן, רותם - אני לא מנסה לתפוס אותך במילה, אני שואלת אותך: אם יכול להיות שבלילה, בחושך, כשאת רואה בן אדם יורה ואת.. כולך מבוהלת, יכול להיות שבמקום קוקו, היה.. את זה, ככה. פשוט ככה. זה מה שאת רואה. יכול להיות? תשובה. יכול להיות" (עמ' 1898 לפ'). העדה המשיכה וסיפרה, כי היורה רץ מהר בכל הכוח לכיוונה, ואז היא עשתה עצמה מעולפת. לשאלת בית המשפט האם בשלב כלשהו היא עמדה מול היורה זקוף, היא ענתה שלא (עמ' 1899 לפ'). היא מודה כי המבט היה חטוף (עמ' 1900 לפ'). היא לא יכולה לומר באיזה שלב ראתה בד שחור בידו השמאלית של היורה. יכול להיות שלא היה לו משהו ביד כאשר רץ לקראתה ורק לאחר מכן היה לו משהו ביד (עמ' 1901 לפ'). היא שמה לב שהיו לו נעלי התעמלות. היא ראתה זאת כאשר שכבה על הרצפה. פרט לנעליים, מרגע הבריחה היא כבר לא קלטה מאומה מדמות היורה. אבל קלטה רכב נוסע במהירות מהמקום לאחר שהיורה נכנס לרכב (עמ' 1902 לפ'). כל האירוע ארך כחמש שניות (עמ' 1904 לפ'). 7.75 היא זכרה את פקד יריב כהן, ראש הצח"מ, שחקר אותה ארוכות, אולם סברה כי גובהו הוא 1.78 בעוד שיריב הוא נמוך קומה דהיינו העדה איננה מעריכה נכון גובה. בתמונות שהציגה לה המשטרה, היא לא יכלה לזהות את היורה (עמ' 1906 לפ'; נ/4א'- התמונות שהוצגו לרותם זוארץ לאחר אירוע הירי). לשאלת בית המשפט מדוע אמרה כי ליורה הייתה רעלה, שכן רעלה היא כיסוי ששמות נשים ולא גברים, ענתה כי סתם עלה לה לרא+ש רעלה באותו רגע, (עמ' 1910 לפ'). הזיפים היו מאוד צפופים, שממש עושים שחור על הפנים (עמ' 1911 לפ'). היא לא ראתה בשום שלב שהוא הוריד משהו מהפנים (עמ' 1919 לפ'). הערכת עדותה של רותם 7.76 נפתח בכך ששוכנענו, כי רותם תיארה את אשר נתפס בחושיה, והיא לא שיקרה בעדותה. כאשר מדובר בזיהוי אדם, הרי בחינת העדות המזהה, נעשית בשני שלבים: השלב הראשון הוא תשובה לשאלה אם המזהה מוסר אמת בעדותו, דהיינו אם באמת ראה את אשר הוא תיאר, ושלב זה, כאמור, עברה רותם בהצלחה. השלב השני בא לבחון, אם לא טעה העד המזהה, בשל מצבו בעת הזיהוי, בשל נתוניו (כגון קוצר ראיה), בשל ציפיותיו לראות את מה שהוא סבור שראה ועוד (וראו מהם הפרמטרים העיקריים לבחינת משקלו של הזיהוי בע"פ 7130/97 שאבי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 21/3/99 בפסקה 10). 7.77 לאחר בחינה מדוקדקת של עדותה, סבורות אנו כי העדה טעתה. היא טעתה באשר לגובהו של היורה, היא טעתה באשר לצבעו הכהה, והיא טעתה באשר למראה שערותיו. יש לזכור כי העדה ראתה אותו למספר שניות, בלילה בחשיכה, בחטף, במצב בו היתה מבוהלת עד מוות, משום שחשבה שמדובר בפיגוע טרור, כשהוא בריצה (ובלשונה "בספרינט"). נראית לנו עמדת המאשימה, כי ראשו, לרבות החלק התחתון של פניו של היורה היה מכוסה בצעיף, שנקשר אחורנית, ולכן נראה החלק האחורי של ראשו לעדה כשיער קוקו, מתוח, כמו שיער רטוב לאחר רחצה, והפומפונים בקצה הצעיף נראו לה כסלסול של שיער. אף תיאורה שהיא ראתה זיפים שחורים, צפופים בחלק התחתון של פניו, מצביע על האפשרות שהיורה עטף חלק זה במשהו שחור. 7.78 לא נעלם מאיתנו, כי העדה ציינה שהיורה החזיק משהו בידו השמאלית, אולי בד כהה. הסניגורים טוענים שעובדה זו מראה שלא ייתכן שהיורה לבש את הצעיף על פניו, שהרי החזיקו בידו. סבורות אנו כי עובדה זו, על רקע כל הראיות, לרבות הד.נ.א של איתן על הצעיף, איננה יכולה לבקוע בקע של ספק סביר בראיות התביעה. לדעתנו, קרתה אחת מהאפשרויות הבאות – שהיורה החזיק בידו את הגרב שבה היה האקדח עטוף בעת שסמי נתן לו אותו; או שהעדה, אשר מסתמכת על הבזקי תמונות שנחרטו בזכרונה מהתרשמות חטופה ובשעת בהלה, ראתה את היורה גם ברגע מסויים שבו כבר היה במצב בריחה והצעיף כבר היה בידו. 7.79 נציין, כי העדה ראתה, כששכבה על האדמה, כי היורה לבש ג'ינס ונעלי התעמלות. כאמור, איתן היה לבוש בפריטים כאלה. יורה אלמוני: 7.80 נוסיף לכאן, כי טענת הסניגורים שנועם או בחור בשם גיא אלקיים יכלו להיות היורים, איננה אלא הנחה שאין לה כל ביסוס בראיות. כאמור, לנועם היה אליבי שנבדק ואושר. אלקיים הוא בדוקאי, חברו של נועם. פקד יריב נזכר בו כאשר שמע את עדותה של זוארץ והחקירה היתה בשלב של כמעט "גישוש באפילה", כיוון שגם אלקיים נהג ללכת עם קוקו וזקן קטן (והזקן אינו תואם את תיאורה של רותם, וראו צילום ת/153, שבו מופיע דיוקנו של אלקיים). משנצטברו הראיות, לא ראו החוקרים עילה ללכת לכיוונו של אלקיים שפרט למחשבה שעלתה אצל יריב כהן, לא היה לו כל קשר לאירוע. יצוין, כי בין התמונות שהוצגו לרותם לאחר ליל הירי, ב- 9/10/05, הייתה תמונתו של גיא אלקיים (ראו נ/4 – מזכר לגבי הצגת התמונות לרותם זוארץ, ונ/4א' – התמונות שהוצגו לה). כבר אמרנו, כי רותם לא זיהתה את היורה באף תמונה שהוצגה לה, כולל תמונתו של גיא אלקיים. אין אנו מקבלות, על רקע הראיות המרובות ובעלות המשקל שבידינו, שהיה מישהו אחר, שלישי, שחבר לאיתן ולאדם בשלב מסוים לאחר שנפרדו מיתר הנאשמים בחניה וירה במנוח. דעתנו היא כי הנחה כזו חורגת מתחום הספק הסביר, ונשארת בגדר הנחה תיאורטית שאין לה בסיס. 7.81 לסיום נקודה זו, מן הראוי לצטט את דברי הנשיא (בדימ') ברק, אשר הבחין בין "ספק" גרידא לבין "ספק סביר" הדרוש לשם זיכויו של נאשם, בדנ"פ 4342/97, 4530 סולימאן נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 28/4/1998, בפסקה 3 לפסק דינו: "דעתי היא, כי תהיות אלה וחסרים ראייתיים אלו, מבחנם ומשמעותם אינם בעצם קיומם, אלא במשקלם בהתייחס לשאלת חפותו או אשמתו של אל עביד. אכן, מצווים אנו לבסס הרשעה בדין הפלילי מעבר לספק סביר. רמת הוכחה זו מניחה אפשרות הרשעה למרות קיומן של חלופות נסיבתיות אחרות שמשקלן אינו סובסטנטיבי (ראה: ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ; ע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל [פ"ד מז (2) 565], בעמ' 569) ; היא מניחה אפשרות הרשעתו של אדם בדין בהיעדר ספק סביר אובייקטיבי - ולמרות קיומו של ספק סובייקטיבי (ראה: ע"פ יפה צ'פאנה (הודעה מיום 23/10/05 סומנה ת/253 עמ' 2173 לפ') 7.82 יפה היא אמם של דודו ושל רועי. היא מסרה בעדותה, כי הלכה לישון בשעה 11:30 לערך. בשעה 3:10 לערך שמעה רעש. היו אלו בניה שנכנסו, והיא צעקה עליהם שיפסיקו את ההמולה. אסי וסמי לא היו אצלה כל אותו ערב. כשהוצב לה, כי ריקי כלתה, אשתו של דודו ואחותו של אסי, אמרה כי גם אסי הגיע לדירה, חזרה והכחישה (עמ' 2176 לפ') וכשאמרו לה כי אסי עצמו אמר שהוא היה אצלה כשנגמר האירוע, היא אומרת "אני לא ראיתי אותו, אם הוא היה או לא היה אני לא ראיתי אותו" (עמ' 2176 לפ' מש' 14-18 לפ'). לא האמנו לעדה. האינטרס שלה לעזור לבניה ברור. עדותה מגמתית, ועומדת בניגוד לעדותו של עד המדינה, לפיה הוא ואסי היו בביתה לאחר שחזרו מקיוסק טויטו. העדפנו את עדותו של עד המדינה, שנתמכת בראיות חיצוניות רבות, על פני עדותה. ריקי צפאנה (הודעתה ת/254 מיום 23/10/05 ועדותה החל מעמ' 2178 לפ') 7.83 ריקי היא אישתו של דודו ואחותו של אסי. בחקירתה מסרה ריקי, כי אסי הגיע לדירת הוריו של דודו, שם התגוררה באותה עת עם דודו, בשעה 20:00 לערך. הוא ודודו יצאו וחזרו בערך בשלוש לפנות בוקר. ריקי אישרה כי כשדודו יצא הוא לבש חולצת טי-שירט אדומה עם הדפס, מכנס קצר 3/4 ונעלי ספורט. רועי לבש חולצה בצבע תכלת קצרה. לדודו לא היה סלולארי. בעדותה, שינתה ריקי את גירסתה. היא טענה כי אסי לא היה בדירה, אלא צלצל אליה ואמר לה שהוא עומד להביא לה דברים שאמם קנתה עבורה ושתצא למעלית, בקומה של דירת הוריו של דודו, כיוון שהוא ממהר. היא עשתה כך (עמ' 2180 לפ'). זה היה אולי בשעה 21:00 בערב. עדותה, שמטרתה היתה להרחיק את אסי מכל שותפות עם דודו ורועי ולתמוך בעדותם כי הם יצאו מביתם לבדם וחזרו אליו לבדם, איננה אמינה עלינו. עדותה נוגדת את שאמרה בהודעתה, והיא אף עדות מגמתית. המגמתיות עולה, בין היתר, מכך שהעדה מסרה כי יום לפני חקירתה, שהייתה כאמור ב- 23/10/05, ראתה את אסי בשכונה, למרות שהוכח כי באותה עת היה באילת. מנימוקים אלו, עדותה איננה אמינה עלינו ואנו מעדיפות את הודעתה במשטרה על פני דבריה בבית המשפט. אלי עזרא (עמ' 2186 לפ') 7.84 עד זה מסר את גירסתו לראשונה בעדותו בבית המשפט, כשנתיים ימים לאחר אירוע הירי. בעדותו סיפר, כי הוא עבד כפועל בקיוסק של אסף. רועי ודודו הם בני בית בקיוסק. הם שהו בקיוסק בליל האירוע כחצי עד כשלושת רבעי שעה. רועי עזר לו בקיוסק. באותו ערב הוא ראה אותם פעמיים. לפני שהיו הסירנות הם חזרו לקיוסק. בקיוסק היו מצלמות אבטחה, אולם הצילומים נמחקו. הוא שמע בבוקר שהם נעצרו. הוא לא הלך למשטרה לספר את שידוע לו. עד אתמול (יום לפני העדות) כשהסניגור צלצל אליו, הוא לא סיפר את גירסתו. בחקירתו הנגדית (החל מעמ' 2189 לפ'), מסר, כי רועי עזר לו לסדר ממתקים (ואילו רועי ודודו מסרו כי רועי סידר בקבוקים בקיוסק). הוא לא זכר את לבושם. הוא לא חשב לדבר עם אסף ולומר שרועי ודודו היו בקיוסק ושאפשר היה לראות זאת בזמנו במצלמות, על אף שנודע לו למחרת הרצח, על מעצרם בגין מות החייל ברוקוביץ'. אלי אף לא הלך, כאמור, למשטרה על מנת למסור את עדות כיוון שהוא אינו "משת"פ". 7.85 לא האמנו לעדותו של עד זה. עדותו היא כבושה, ובאה לראשונה שנתיים לאחר אירוע הירי. לא קיבלנו את הסברו, שאינו "משת"פ" ולכן לא בא למסור הודעה מוקדם יותר, שהרי היה בה כדי לתמוך בדודו ורועי, מכריו וידידיו. לא האמנו לו כי זכר את מה שהתרחש באירוע שקרה שנתיים קודם לכן. פרק ח' - הערכת עדותו של עד המדינה 8.1 בשלב זה עומדים לפנינו ראיות התביעה והסניגוריה, כך שנוכל עתה לבחון את עדותו של עד המדינה בפרספקטיבה רחבה ומקיפה יותר. נפתח בסקירה קצרה של הפן הנורמטיבי הנוהג בבחינת עדות של עד מדינה, אחריה נבחן את טענות הסניגורים נגד אמינותה, ובהמשך נקבע קביעות לעניין מהימנותה והממצאים שיש להסיק לגביה. 8.2 הזהירות הנדרשת בהסתמכות על עדותו של עד מדינה: הלכה היא כי בית המשפט יתייחס בזהירות מירבית לעדותו של עד מדינה, עקב החשד, כי היא ניתנה מתוך מניע לקבל הטבות מהמשטרה והתביעה וכי עד כזה ייטה לספק את רצון החוקרים ולו על חשבון האמת, אולם ניתן להסתמך עליה: "מהימנותו של עד מדינה 'חשודה' מראש וטבולה כאמור בטובת הנאה, אך היא נבחנת, ככל עדות, על פי 'התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט' (סעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971), בכפוף לדרישות הסיוע שבסעיף 54 (א) לפקודת הראיות" (ע"פ 3197/07, 3217 אגבאריה נ' מדינת ישראל, טרם פורסם למיטב ידיעתנו, ניתן ביום 26/11/07, בפסקה ח' לפסק דינו של השופט רובינשטיין). 8.3 נבחן התרשמותנו מעד המדינה מול טענות הסניגורים באשר למהימנותו. בחלק מטענות אלה דנו כאשר בחנו את ראיות התביעה. בפרק זה עסקינן בהערכת עדותו של עד המדינה לפני בדיקת הסיוע הנדרש לגבי עדותו וכנגד כל אחד מהנאשמים. המניעים למסירת גירסתו של עד המדינה: 8.4 הסניגורים טענו, כי לעד המדינה היו מניעים שהביאו אותו למסירת עדות השקר שבה הפליל את הנאשמים. התרשמנו שמאחורי מסירת העדות עמדו מספר מניעים: אין ספק כי עד המדינה ביקש לקבל טובות הנאה מהמשטרה ומהפרקליטות, שאת חלקם אף קיבל. הא-ראיה דרישותיו במו"מ עם החוקרים לקראת החתימה על ההסכם להיות עד מדינה: לצאת מהארץ, לדאוג להוריו ולאחותו, לבטל את כל התיקים העומדים נגדו במשטרה, ושלא יהיה עליו למסור מידע המפליל את רועי ואת אדם (ת/245 מסמך 14). מניע נוסף, לעמדתנו, שדחף לקראת מסירת העדות ועזר לסמי להתגבר על רגשות הנאמנות לחבורה עמה פעל, היה גם הרגשת העלבון שחש בשל מעמדו בחבורה, ובעיקר כאשר החבורה לא התייעצה איתו באשר לשימוש שנעשה ברכב השכור על שמו, ובכך שדודו ורועי לא טרחו לתאם גם איתו גירסאות על מנת להפחית מהסיכון של גילוי חלקו. באשר למעמדו שוכנענו כי היחס אליו היה כאל זוטר (למשל - דבריו של דודו באשר לכך שלאחד כמו סמי, הוא לא היה נותן גישה לזולה שלו). נוסיף לכאן, כי עד המדינה מסר בעדותו כי הוא לא היה מוזמן תמיד לפעילות החבורה (עמ' 438-441 לפ'). עד המדינה בחקירותיו אף התרעם על כך, שהוא ישלם על פשע שלא ביצע, ושהוא שעיר לעזאזל (וראו חקירתו בת/154 מסמך 13 בעמ' 19 ובעמ' 21). עוד התרשמנו כי בעת מתן העדות, סמי גם כאב את מותו של החייל על לא עוול בכפו ואף כאב זה עודד אותו למסור את האמת (עמ' 184-185 לפ'). על אף שהוא היה שותף לכל המעשים שנעשו, החל ממסירת האקדח לאיתן, לטענתו, הוא לא סבר שהפעילות שלהם תסתיים במוות ועוד של אדם בלתי מעורב "...ואז ראיתי את הכתבה של הרצח. הסתכלתי וראיתי את הכתבה וכזה נלחצתי, אז הערתי את אסי, אמרתי לו תסתכל, אסי, מה זה, הלך חף מפשע וזה, אז הוא קם, הסתכל, הוא היה המום כזה, הסתכל כזה על הכתבה, היה המום וזהו, והוא, ולא דיברנו יותר מדי על זה כי היינו ממש לחוצים..." (עמ' 122 לפ'). 8.5 נוסיף שטענתם של הסניגורים שסמי הוא מבצע הירי, נדחית על ידנו, ולא נותר לנו כל ספק שאין זה כך. בזמן הירי הוא שהה בקיוסק טויטו יחד עם דודו, רועי, אורן ואסי. אף כל יתר הראיות שסקרנו, לרבות אמירותיו של אסי בחקירתו ולפני המדובב, מראות באופן ברור, שסמי לא היה מבצע הירי. 8.6 אין אנו מקבלות את עמדת הסניגורים שמכיוון שהמשטרה והפרקליטות עמדו, בשלב המשא והמתן לחתימת הסכם עד המדינה, על כך שעליו למסור מידע מפליל גם על דודו ורועי ממשפחת צ'פאנה, סמי "סיפק את הסחורה". התלבטותו בתחילת החקירה, אם להסכים למסור את כל האמת, הכוללת גם את חלקם של דודו ושל רועי באה בשל ידידותו או מחויבויותיו כלפי האחים (ובייחוד קרבתו לדודו, ראו עדותו בעמ' 218 לפ'), או בשל הדומיננטיות שלהם, כפי שעולה מסקירת ההשתלשלות בליל האירוע (שכירת הרכב על ידי דודו, ההוראה להחביא את האקדח, להביאו, להחליף רכבים, ההוראה לסמי כי ייצא לסקור את השטח, הטלפונים המבוצעים על ידי רועי בסמוך לירי). סתירות בין עדותו של סמי לבין השלב הראשון בחקירתו, לפני חתימת ההסכם: 8.7 הסניגורים הפנו בסיכומיהם לסתירות שעלו מהשוואה בין דבריו בחקירתו בשלב הראשון, לפני חתימתו על הסכם עד המדינה, לבין הגירסה שנתן לאחריה. האמנו לסמי, כי לפני ההסכם מסר שקרים, או "חצאי אמת" או הסתיר פרטים, על מנת להרחיק עצמו ואת חבריו מהפרשה. לאחר שהתחיל המו"מ לקראת החתימה על ההסכם, החל לשחרר מידע, כאשר את גירסתו המלאה, ולדעתנו, אף הנכונה, מסר רק לאחר גיבוש ההסכם. סתירות נטענות נוספות: 8.8 דעתנו היא שהסתירות הנוספות עליהן הצביעו הסניגורים ושאנו בחנו אותן היטב, אינן אלא סתירות, הנובעות מליקויים של הזכרון האנושי, או מכך שסמי חזר ונחקר ומסר עדויות במשך שעות ארוכות של חקירה נשנית, שתומללו על פני מאות עמודים (וראו רשימה מלאה של הודעותיו ואמירותיו של עד המדינה בסיכומיה המפורטים של באת-כח המאשימה החל מעמ' 237 לסיכומים). נביא מספר סתירות שלהן טענו הסניגורים, על מנת להדגים את מסקנתנו באשר לסתירות שבעדותו של עד המדינה. סמי אמר בעדותו כי התקבלה שיחה אחת מדודו שבה דרש ממנו להביא את האקדח, וכי שיחה זו ארכה 3,2,5 דקות (עמ' 271 לפ'). מחקר התקשורת הראה כי התקבלו שתי שיחות, האחת בשעה 2:13 בליל הירי, שארכה 11 שניות, והשניה כדקה לאחר מכן, בשעה 2:14, שארכה 14 שניות (ת/185). איננו סבורות כי בכך שסמי בעדותו אמר שהיתה שיחה אחת ולא דייק במישכה, יש הוכחה לכך שעדותו היא שקרית. הוא אף אישר שיכול להיות שהיו שתי שיחות, אך הוא דיבר רק פעם אחת (עמ' 282 לפ'). גם בחקירתו במשטרה הוא היה הראשון שהעלה את האפשרות שיכול להיות שהיו שתי שיחות, למרות שבשעה זו החוקרים כבר ידעו כי היו שתי שיחות, ממחקר התקשורת: "חוקר: זה דודו אומר. כן. באותה שיחה שאסי מקבל מהטלפון של אדם, אתה מדבר עם דודו, באותה שיחה הוא אומר לך תביא את העניין. נחקר: לא, זה יכול להיות אה. אני חושב שהייתה עוד שיחה" (ת/154 מסמך 18 תמליל מ"ט 615/05 מיום 20/10/05,בעמ' 9). סמי עומד על כך שהוא דיבר רק פעם אחת, ועם אדם אחד בלבד - עם דודו. לכן אך סביר הוא כי אינו זוכר במדויק אם היו שתי שיחות, או שיחה אחת. מה גם שהשיחות בוצעו זו אחר זו, ובהפרש של פחות מדקה ביניהן. יצויין כי גם אסי אישר שהתקבלה השיחה וכי בה סמי קיבל הוראה להביא את האקדח (עמ' 4 לת/104 - השיחה של אסי עם המדובב). גם טענתו של בא-כוחו של איתן לפיה לא ייתכן שבאותה שיחה קצרה הספיקו הדוברים לעדכן בדבר "הבלאגן" ולדרוש את הבאת האקדח, איננה מעוררת אי אמון בגירסתו של סמי, מכיוון שכן ניתן לומר בשיחה קצרה שני משפטים כמו "היה בלאגן ברוקוביץ. רבנו עם השומרים" ו"תביא את העניין או את הברזל". סניגורו של איתן, המשיך וטען כי הובאו גירסאות שונות של עד המדינה באשר לשאלה, אם איתן בא לקראתו לקבל את האקדח או שמא הוא פנה מיוזמתו על מנת לתת לו אותו. בדקנו את טענותיו, ולדעתנו סמי אמר כי איתן בא לקראתו ואז הוא נתן לו את האקדח מבלי לומר מאומה. בחקירתו הנגדית אמר סמי כי "אני כל החקירות שלי אני טענתי שאף אחד לא אמר לי לתת לאיתן את האקדח. אני באתי לבד נתתי לו אותו" (עמ' 393 לפ' ש' 12-13). אמירתו זו אינה עומדת בסתירה לכך שאיתן בא לקראתו וכי המסירה לאיתן לא היתה מקרית. בדבריו שצוטטו לעיל התייחס העד לכך שנטען נגדו כי החוקר יריב רשם, כביכול מפיו, שאמרו לו לתת את האקדח לאיתן ולאדם (ת/245 מסמך 11). עיון מדוקדק בהודעותיו של סמי במשטרה מעלה, כי אכן סמי לא אמר בשום מקום בחקירותיו, כי דודו או מישהו אחר אמר לו לתת את האקדח לאיתן. הוא חוזר ואומר כי דודו אמר לו להביא את האקדח לחניה של איתן, וכי הוא נתן לו אותו, מבלי שאיש יאמר לו לעשות כן (ראו ת/154 מסמך 18 מיום 20/5/05 עמ' 13-14; ת/154 מסמך 23 מיום 25/10/05, עמ' 9-10). אמנם, רק בהודעתו מיום 29/10/05 (ת/154 מסמך 25 בעמ' 3) הוסיף סמי כי נתן לאיתן את האקדח, לאחר שאיתן ניגש אליו כשהגיע לחניה. סבורות אנו, כי לא עולה חשש לאי אמינות מהודעתו מיום 29/10/05, בה פירט ואמר שאיתן בא מולו. אין כל סתירה בין דבריו בחקירות הקודמות שהוזכרו, לבין דבריו בחקירה זו. כל שנאמר לפני חקירה זו היה, כי הוא נתן לאיתן את האקדח ביד, מבלי שאיש אמר לו לעשות כן. סניגורו של איתן הפנה לחקירתו של סמי מיום 25/10/05 (ת/154 מסמכים 23-24) וטען כי בה סמי אמר, שמהחניון של דודו רץ אתו אדם, ואילו בהודעותיו הבאות לא חזר על כך. מעיון במסמכים אלה, עולה כי סמי אמר שאיתן רץ אתו וכן אורן (ת/154 עמ' 11 במסמך 23; וכן עמ' 3-4 במסמך 24). לפיכך יש לשער כי טענה זו של הסניגור נאמרה בטעות. 8.9 מי נתן את ההוראה להדביק את האיזוליבנד: אין אנו רואות חשיבות אף בכך שסמי אמר בחקירותיו הראשונות כי איתן הוציא איזולירבנד מהרכב שלו והתחיל לטשטש את המספרים בסיועו של רועי, ולאחר מכן בחקירתו הראשית העיד כי דודו אמר לאיתן לסדר את המספרים (עמ' 115-116 לפ'), ואז איתן הדביק ורועי הסביר לו איך לעשות זאת (עמ' 316 לפ'). סבורות אנו כי מדובר בפרטים קטנים, כאשר העד זכר את העיקר- שהמספרים במזדה השכורה טושטשו באמצעות האיזולירבנד, שאכן נמצא מאוחר יותר בתא הכפפות במכוניתו של איתן, ושמי שהשתתפו בהדבקה, בין בפועל ובין בהוראה וייעוץ, היו איתן, דודו ורועי. גם העובדה שטביעת האצבעות על האיזולריבנד היתה של דודו ולא של איתן, איננה מעידה על גירסה שקרית של העד, אלא על כך שלא שם לב בדיוק מי מהם עשה מה עם האיזולירבנד, או שלא זכר פרט זה במדוייק. הטענות לבניית גירסתו של סמי מפרטים שנמסרו לו על ידי החוקרים: 8.10 אחד החששות המחייבים זהירות מירבית בקבלת עדות של עד מדינה הוא, שמא החוקרים מסרו לעד פרטים מוכמנים מהחקירה, והעד, ברצונו לספק את הסחורה הנדרשת ממנו, מפנים פרטים אלה ובונה גירסה שתהלום אותם. הסניגורים במקרה זה, טענו כי השתלת הפרטים נעשתה במודע על ידי צוות החקירה ובעיקר על ידי ראש הצח"מ, פקד יריב כהן. 8.11 כאמור, עד המדינה לא נתן מיד, בחקירותיו הראשונות, את גירסתו והחל למסור אותה עם המו"מ לחתימה על הסכם עד מדינה. נכונה בעינינו טענת המאשימה, שיש לקרוא את אמרותיו של עד המדינה לפי סדר הינתנן. לאחר שכך עשינו, לא התעורר אצלנו ספק סביר, שמא המידע בעדותו של סמי "הושתל בתודעתו" על ידי החוקרים. חקירתו של עד המדינה, שארכה כאמור שעות ארוכות ביותר, מוקלטת ברובה - למעט כאשר סמי ביקש לשוחח לבדו עם פקד יריב על הגג על מנת להראות לו כי יש לו מה למסור כדי לקבל מעמד של עד מדינה, וכן כאשר נערכה שיחה בלתי מתוכננת מראש בבית החולים, בין העד לבין שוטר שליווה אותו, ניר ציפורי. לפיכך ניתן להתרשם כמעט באופן בלתי אמצעי מהתפתחות החקירה. הראיות הקובעות הן התמלילים וההקלטות, ולא מזכרי המסגרת או תמצית ההקלטה שרשמו החוקרים. העדות החשובה היא זו שבה סיפר העד את גירסתו המלאה למצלמה ובהקלטה (ת/154 מסמך 18), וזאת לאחר שנחתם הסכם עד מדינה. כמו כן מסכימות אנו עם עמדת התביעה, לפיה היה זה בלתי נמנע, שבתחילת חקירתו של סמי, שנעצר כחשוד ברצח, ועדיין לא היה ידוע שהוא יהיה עד מדינה, שהחוקרים לא יטיחו בו חלק מהמידע שהיה ברשותם באותה עת. יחד עם זאת, כפי שנפרט להלן, שוכנענו כי מבנה הגירסה ותוכנה, המהווים פסיפס שלם של עלילה המתפתחת באופן הגיוני, רציף, משכנע ואף משאיר "חורים שחורים" בגין קטעים שהעד לא השתתף בהם ויכול היה להביא לגביהם מהרהורי לבו על מנת לספק את הסחורה - מראה כי העדות לא היתה שקרית. 8.12 לפני שנמשיך ונבחן אם החוקרים שתלו פרטים, שהביאו אותו למסור גירסה שקרית, נפנה לשלושה שלבים, שהתביעה מצאה במסירת גירסתו של עד המדינה: השלב הראשון, מיד לאחר מעצרו, כאשר נתן פרטים שקריים וסרב לשתף פעולה למעט העליה על הגג לפי דרישתו, ובו מסר מספר פרטים מפלילים. בשלב זה (ת/154 מסמך 1) מסר סמי כי הוא היה בקיוסק של טויטו, משם הלך לסקיי-בר, שהוא לא היה ברוקוביץ וכי בסיום הערב, נסע ברכב המזדה השכור לביתו. הוא הסתיר את כל הפרטים המפלילים – נסיעתו עם אסי ל"הרים" לעשן חשיש, הזמנת האקדח ומסירתו לאיתן בחניה של איתן, ההכנות לירי ומה שקרה לאחר הירי. הוא לא מסר שמות של חבריו, פרט לכך כי בקיוסק של טויטו שהו גם דודו ורועי. טען כי רכב המזדה נגנב ממנו ב-11/10/05 (התאריך הוא לאחר הרצח, ביום שבו נסעו איתן, אדם ואסי לאילת). הוא נשאל אם עוד מישהו פרט לו נהג ברכב, ואמר שהוא שומר על זכות השתיקה. בתאריך 18/10/05, לאחר שהוארך מעצרו בבית המשפט, הובא סמי למשרדי הימ"ר ונחקר החל משעות הערב ועד למחרת בבוקר. במהלך החקירה, יצא למסדרון (ת/154 מסמך 10), חזר לחדר החקירות וביקש לעלות עם החוקר יריב לגג, שם הוא בדק שאין מכשירי הקלטה וליתר בטחון, הפשיט את יריב לחלוטין מבגדיו על מנת לראות שאין עליו מכשירי הקלטה (ת/245 מסמך 9). לאחר מכן, הוא הוחזר לחדר החקירות, ואז נרשמה הודעתו, ת/154 מסמך 11, שנחתמת על ידו, אולם אף היא לא מכילה אלא פרטים חלקיים על מנת להראות כי יש לו מידע ולפיכך כדאי לרשויות לחתום אתו על מסמך עד מדינה. באותו לילה מסר סמי בנוסף למה שאמר קודם לכן, כי הוא נתן את מפתחות הרכב לאיתן ולאדם, וכי אחרי ה"סקיי-בר" יצא לטייל בשכונת שפרינצק. ידוע לו שהיתה קטטה ברוקוביץ'. עוד מסר על השיחה בסלולארי עם איתן בערב יום כיפור. בהמשך יתברר כי בשיחה זו ביקש איתן מסמי לדווח על כך שהרכב נגנב ואף טען לפניו שאם לא ייעשה כך, הוא – איתן – יקבל מאסר עולם בגללו. אולם, בשלב זה סמי מסר רק כי דיבר עם איתן בערב יום כיפור, כאמור (ת/154 מסמך 10 עמ' 13). עוד כאשר היה על הגג, עם פקד יריב כהן, מסר סמי פרטים נוספים, כפי שבאו לידי ביטוי בת/245 מסמך 9: אם יספר על האירוע, הצ'פאנות – דודו ורועי - יקבלו כמה שנים. סמי אישר שנתן את המפתחות של רכבו לאיתן ולאדם, וכי אסי שהיה עמו כל הלילה, ברח איתם לאילת. כן אמר, כפי שעולה מאותו מזכר, כי איתן סיפר לו שהם ירדו לאילת ביום ג' דרך כביש 6. בשלב זה מסר העד לחוקרים פרטים שלא היו ידועים להם: השיחה עם איתן בליל יום הכיפורים והירידה של הנאשמים לאילת דרך כביש 6. שני פרטים אלה אומתו ונמצאו נכונים. 8.13 השלב השני הוא השלב של המו"מ לקראת החתימה על ההסכם למעמד של עד מדינה, שבו רצה סמי להראות שיש לו מידע בעל ערך למסור. בשיחה עם הבלש ניר ציפורי שהתקיימה בבית החולים (נ/8), אליו הובהל סמי בשל תלונה על לחצים בחזה במהלך החקירה, שאל סמי את הבלש שאלות רבות על נושא עד מדינה. בהנחיית פקד יריב כהן, הסביר ניר ציפורי לסמי על המשמעות של מעמד עד מדינה, ובהמשך עודכן יריב, כי סמי רוצה לחתום על הסכם עד מדינה (ת/245 מסמך 9). הוא נחקר בלילה שבין 19/10/-20/10 (ת/154 מסמך 15) והודיע מהם תנאיו להיותו עד מדינה. אחד התנאים שביקש היה כי דודו ורועי "ייצאו נקיים". הוא מסר, כי יש ביכולתו למסור מידע מפליל על איתן ועל אדם (ת/245 מסמך 12). מאוחר יותר הודיעו החוקרים לסמי כי התנאי של הפרקליטות הוא שימסור גירסה מלאה ולא חצאי סיפורים. סמי אמר שמפחד על המשפחה שלו, ואמר שמוכן ללכת לבית סוהר (ת/245 מסמך 13). במהלך אותו יום, שוב נחקר סמי, ומסר את התנאים החדשים שהוא מבקש על מנת לחתום על הסכם עד מדינה. הוא אמר כי בתמורה ימסור את כל האמת. באותה חקירה, מיום 20/10/05 (ת/154 מסמך 18), סיפר סמי, בין היתר, כי האקדח הגיע לפני כחודש מדודו, וסמי שם אותו בארון חשמל ליד הדירה של הוריהם של דודו ורועי. כן העיד על כך שדודו התקשר לטלפון של אסי, וביקש מסמי להביא את האקדח לחניה של איתן (סמי מסר, כי דודו השתמש במילת קוד: "תביא את העניין, תביא את הברזל. משהו כזה" – עמ' 9 ל- ת/154 מסמך 18). עובדה זו לא היתה ידועה לחוקרים. ביום 24/10/05 נחתם הסכם עד מדינה (ת/154 מסמכים 20-22). 8.14 השלב השלישי הוא כאשר סמי מסר את גירסתו במלואה על פי התחייבותו בהסכם, זאת לאחר שאת עיקריה מסר בשלב הקודם, על מנת לשכנע שיש לו מה למסור. 8.15 נחזור עתה, לבחינה של מספר דוגמאות שהסניגורים הביאו כדי לתמוך בטענתם שגירסתו של סמי "נבנתה" מ"הלבנים והקש" שהחוקרים מסרו להם. 8.16 הצעיף: טען עורך הדין שרמן כי החוקר ניסה לטעת בדבריו של סמי, שהיה לאיתן דבר מה בידו (וראו חקירה בלילה שבין 19/10 ל-19/10 ת/154 מסמך 10). לא מצאנו בתמליל זה, כי החוקר אמר לאיתן שהאקדח שנמצא היה עטוף בצעיף ואף לא את צבעו או את החומר ממנו היה עשוי (צמר דק) או שהיורה בכלל השתמש בצעיף. אכן, בחקירה זו שאלו החוקרים אם מלבד האקדח היה לאיתן דבר מה נוסף ביד, אולם המילה צעיף כלל אינה מועלית בשלב זה. בהמשך, כאשר החל למסור גרסה מפורטת יותר, סמי העלה מיוזמתו את הצעיף ואת תיאורו (ת/154 מסמך 18 עמ' 15). יש אף להדגיש, כי כשסמי מסר על הצעיף עדיין לא נמצא הד.נ.א של איתן עליו, ולמרות זאת הוא קישר את הצעיף לאיתן, מה שמראה כי דיבר אמת כאשר טען כי ראה את הצעיף בידו של איתן. 8.17 האם החוקרים אמרו לעד המדינה את שמותיהם של איתן ושל אדם: נכון הוא שהחוקרים העלו לפני עד המדינה את שמו של איתן גץ ושאלו אותו, אם הוא היה אי פעם ברכבו של סמי, וסמי (בחקירתו מיום 18/10/05, ת/154 מסמך 5 לפני שהסכים להיות עד מדינה) השיב שארע כי נסע כמה פעמים ברכבו. אולם, אין בכך כדי לפגוע בגירסה המהימנה עלינו, שנתן לאחר שחתם על ההסכם, המסבירה את חלקו של איתן, והנתמכת על ידי ראיות חיצוניות (כמו הצעיף שעליו הד.נ.א של איתן). 8.18 אף טענת הסניגורים כי לחוקרים לא היה מידע באשר לאדם, עד למסירת גירסתו המלאה של עד המדינה, וכי הוא "הכניס אותו לקלחת" רק בשל שאלות החוקרים, נדחית :לחוקרים היה מידע אנונימי או חסוי, לפיו גם אדם היה במועדון הרוקוביץ' יחד עם רועי, דודו ואיתן, כבר בצהרי יום 8/10/07. מידע זה נמסר לסניגורים ולא הוצג לפני בית המשפט, וכל המטרה באיזכורו היא להראות כי החוקרים התבססו על מידע, המחייב בירור, כאשר פנו אל סמי בשאלה אם גם אדם השתתף במזימה (וראו עמ' 1738-1739 לפ'). נכון הוא כי שמו של אדם הועלה לראשונה על ידי החוקרים, אולם ראיות נוספות שהובאו בעניין זה – כמו השיחות היוצאות מהסלולארי של אדם להזמנת האקדח ואיכון הסלולארי שלו בסמוך למלון מרידיאן עובר לירי, ואחר כך – בנסיעה דרומה, לכיוון עתלית, כשבמסלול מאוכן גם הסלולארי של איתן ואף נמצא האקדח והצעיף, כמו גם תפישתו של אדם באילת והאליבי הכבוש שמסר ושנמצא כוזב - כל אלה תומכים בכך שסמי מסר אמת כאשר תיאר את חלקו של אדם בפרשת הירי. 8.19 נסכם בעניין בניית הגירסה באמצעות פרטים שנמסרו לסמי מחוקריו ונקבע, שאין אנו מקבלות אותה. טענה זו איננה משתקפת במהלך החקירה ובתמלילים של החקירות המוקלטות, היא מתנגשת חזיתית מול ראיות רבות אחרות, התומכות בעדותו של עד המדינה, עליהן עמדנו כבר במהלך הכרעת הדין והיא אינה הגיונית אל מול העובדה שסמי הפליל את עצמו בפרטים שהחוקרים לא ידעו עליהם, כמו הבאת האקדח מהמחבוא וסקירת הזירה על ידו. הנכונות של סמי להפליל רק חלק מהנאשמים: 8.20 מנגד לטענה שסמי הפליל את אדם ואת איתן על מנת שלא להפליל את דודו ואת רועי, טען סניגורם של האחרונים, כי הוא הפליל אותם מתוך לחץ החוקרים, אשר התנו את ההסכם במסירת המידע על חלקם בפרשה. אולם סמי הסביר, כי הוא הקדים את החוקר ואמר לו שהוא מבקש כי במסגרת ההסכם לא "יתן" את דודו ורועי, ורק אז עמד יריב על כך שתימסר מלוא הגירסה וכי אין חצאי סיפורים: "ש. זו לא שאלה של אם. הם חזרו ואמרו לך באופן כללי - 'רק אם תספר את כל הסיפור יהיה הסכם עד מדינה'? או שאמרו לך באופן ספציפי - 'אין הסכם עד מדינה אם לא תכלול גם את דודו ורועי'? ת. אני זוכר שדיברתי עם יריב וסיפרתי את הסיפור וביקשתי שיצאו דודו ורועי נקיים. ברגע זה כבר הוא הבין שהם קשורים לפרשה הזאת. אתה מבין? וזהו זה. אז ואז בא ואמר - 'אין חצאי סיפור. אם דודו ורועי קשורים לפרשה, תספר שגם הם עשו'" (עמ' 294 לפ' מש' 14-22). אף התמיכה שיש לגירסתו של סמי בראיות חיצוניות ובשקריהם של נאשמים אלה, מראה כי גירסתו באשר אליהם, כמו באשר ליתר, היא נכונה. סמי התייחס לדודו ורועי גם בחקירותיו טרם שהחל הדיבור על הסכם עד מדינה, כאשר אמר כי אם ידבר עליהם, הם יקבלו כמה שנים (ת/245 מסמך 9). עוד יצויין כי אם רצה להפלילם ללא עוול בכפם, הוא היה עושה כך מבלי לבקש שלא לדווח עליהם. 8.21 עורך הדין שרמן טען, כי סמי אמר בחקירתו, רק לאחר הדרכה של החוקר, שאיתן קיבל מכות, והפנה לקטע שלהלן: "חוקר: אתה יודע שמישהו מקבל שם מכות, איזה מכה, משהו? נחקר: אני יודע שאיתן. חוקר: מה הוא מקבל? נחקר: מה שהבנתי הוא קיבל מכות. חוקר: אתה יודע על איזה משהו ספציפי, דקירה, עם בקבוק עם משהו. נחקר: לא אני יודע.. הוא היה סוער חבל על הזמן. כאילו באמת הרביצו לו. חוקר: מה זה כאילו? נחקר: יכול להיות שכן, נראה לי שכן הרביצו לו" (ת/154 מסמך 18 עמ' 39-40). אין אנו רואות בהצגת השאלה אם מישהו קיבל ברוקוביץ' מכות, כאשר ידוע לחוקרים שאכן כך היה, משום הדרכה פסולה, מה גם שהעד מעיד על מה ששמע ולא על מה שראה ואף אינו מתיימר לדעת לבטח אם איתן קיבל מכות, אלא הוא מסיק מסקנה מהלך נפשו של איתן, שהוא קיבל מכות. טענות נוספות לאי אמינות עד המדינה. 8.22 עוד טענו הנאשמים (אורן בסיכומיו) כי העובדה שסמי לא התעניין מה קרה עם רכבו לאחר הירי, מעוררת אי אמינות בגירסתו. הוא הדין בכך שהוא לא התעניין מיד לאחר האירוע, כשראה ניידת נוסעת לכיוון מועדון הרוקוביץ', ולא שאל מה קרה. סבורות אנו כי סמי לא הרבה בשאלות, משום – כפי שהבהיר – שבמצבים כאלה לא מרבים בשאלות, ומתוך התנהלותם של הנאשמים האחרים, הבין כי הם מתכוננים לעשות פעולה באקדח. גם העדר התעניינות בקורה עם הרכב סביר בנסיבות ובוודאי אינו מעיד על חוסר אמינות: סמי ידע כי דודו ורועי נעצרו, כך שאליהם וודאי לא היה זה חכם להתקשר. לגבי יתר חבריו תשובתו היתה שלא היה לו טלפון סלולארי. יתכן שאין זו תשובה מספקת, שכן יכול היה להתקשר ממכשירים סלולאריים או טלפון אחרים, אולם בהחלט מתקבל על דעתנו כי סמי לא רצה לשאול, על מנת שלא יקושר לפרשה, מה גם שהרכב במילא לא היה שלו, אלא נשכר על שמו על ידי דודו. 8.23 סניגורו של אורן, ניסה לשכנע כי סמי עירב את אורן כיוון שהשניים התקוטטו ביום האירוע. סמי הכחיש כי הוחלפו בין השניים מכות וטען בתשובה לשאלה אם היתה אלימות פיזית כי "ת. לא . אולי דחיפות או משהו כזה, לא מעבר לזה. אולי דחיפה כזאת או משהו" (עמ' 579-580 לפ'). יש לזכור כי אורן נמנע ממתן עדות, ועומדת לפנינו רק גירסתו של עד המדינה. לפיכך, אין סיבה מדוע לא לקבל גירסה זו, לפיה לא היה ריב משמעותי בינו לבין אורן וכי ריב זה לא היה המניע לסבך את אורן באירועים באותו לילה, מה גם שנגד אורן עומדות ראיות נוספות המסבכות אותו, כמו היותו במשך כל אותו לילה עם דודו ורועי, וקליטתו במצלמות הקיוסק כשהוא נכנס אליו בסמוך לשעת הירי, דקות ספורות לאחר שסמי נכנס על מנת לדווח על הנעשה בשטח. נציין אף שגם הנאשמים שעלו לדוכן העדים, לא דיווחו על "קרע" כלשהו בין אורן לבין סמי. 8.24 סמי סרב לשרטט את החניה של דודו (עמ' 542 לפ' מש' 8). הסניגורים טענו, כי יש בכך כדי להראות על חוסר אמינותו: סרובו בא משום שהוא כלל לא היה שם וחשש לטעות בכיוונים בהם יצאו הרכבים. אין אנו מקבלות טיעון זה. סמי היה חברו של דודו. הוא וודאי היה מספר רב של פעמים בחניה, גם משום ששימש כנהגו של דודו. גם אמו של דודו העידה כי סמי היה מגיע לאכול לפעמים (עמ' 2174 לפ'). בנסיבות אלה, מקבלות אנו כי סמי ביקש שלא לשרטט את החנייה כיוון שאינו יודע לשרטט או לצייר, וחשש כי הציור לא ישקף את מראה החניה: "ת: אני לא יודע לצייר, גבירתי. אב"ד: אנחנו לא עושים לך מבחן של ציור. אתה לא צריך לצייר לנו, ת: עכשיו אני אצייר לך ככה, מחר הוא יגיד לך החניה לא נראית ככה. אז אני לא מצייר שום דבר" (עמ' 543 לפ'). חששו של סמי מכך שנועם בן שמחון יקבל מעמד של עד מדינה. 8.25 סמי מסר בחזרו מבית החולים בשלב החקירה, בדברו עם ניר ציפורי, כי הוא מתפלא על כך שנועם שוחרר ממעצרו והאם הוא הולך להיות עד מדינה (או "עד תביעה" בלשונו): "איך יכול להיות שנועם (בן שמחון) הלך למעצר בית נראה לי שהוא הולך לפתוח ולהיות עד תביעה" (נ/8; עמ' 200 מש' 4). שוכנענו שאין בכך להראות כי סמי ביקש לחפות על נועם בן שמחון מתוך חשש שהוא היורה. יש לזכור כי סמי לא טען שהוא יודע מי היורה. הסקת המסקנה מהפרטים שמסר סמי, כי היורה הוא איתן, היא של החוקרים ושל הפרקליטות. לו היה יודע שנועם הוא היורה, בוודאי היה מוסר זאת חלף המידע על חבריו. זאת ועוד, סמי לא ידע, מה דיווחו חבריו לנועם לפני הביצוע או אחריו. הוא אף לא ידע שלנועם יש אליבי שנבדק. נועם צולם יחד עם אשתו, גיסתו וגיסו במועדון ה"הפי-בר" במרכז הכרמל (ת/245 מסמך 18). הם הלכו ממועדון הרוקוביץ', ממנו סולקו, למועדון זה. אף עדויות גיסתו וגיסו תומכים בכך. באשר לחששו כי נועם יקדים אותו בבקשה להיות עד מדינה, הרי, בשל העדר ידיעתו מה תרם נועם לאירוע, נתעוררה דאגתו, שנועם עלול להקדים אותו ולקבל מעמד של עד מדינה. סמי מעיד ברוח זו בעניין זה: "ת. כי אני לא יודע אם הוא היה או לא היה. אני יודע שהוא עצור על המקרה הזה, אבל אני לא יודע אם הוא קשור או לא קשור למקרה הזה. כב' השו' וילנר: אז יכולת לומר עוד 100 שמות אחרים שאתה לא יודע אם הם קשורים. למה דווקא עליו? זו השאלה. ת. כי עד כמה שאני יודע הוא היה במקום. באזור שמה" (עמ' 201 לפ'). 8.26 נוסיף שנועם ישב עם מדובב בתאו. הוא אמר למדובב כי הוא "חזק בתיק", "קבור בתיק". המדובב הסביר בעדותו, כי נועם ראה את התמונה שלו והשם שלו בעיתון וכוונתו היתה לומר, כי המשטרה אומרת שהוא קבור חזק בתיק (עמ' 1579 לפ'). איננו יודעות מה היתה כוונתו של נועם באומרו כי הוא "חזק בתיק". לא בלתי נמנע הוא, שנועם חשש, בשל מעורבותו בקטטה ברוקוביץ', שהחוקרים יחשדו בו ולא יניחו לו אלא ימשיכו לראותו כמעורב בתיק על אף טענתו שעם עזיבת הרוקוביץ' לא היה לו יותר מגע עם מי מהנאשמים. על כל פנים, השיקול הקובע הוא שלנועם היה אליבי לשעת הירי. כעולה מהודעתו של המאבטח ב"הפי-בר" הוא הגיע למועד קרוב לשעה 03:00. הנסיעה מהרוקוביץ הנמצא על חוף הים לכרמל, שם נמצא ה"הפי-בר", אורכת מעל לדקות ספורות. אחרי שהגיעו ל"הפי-בר" יצא נועם לרכבו ושוחח שם בטלפון במשך כ-25 דקות. השיחות לא היו לסלולארי של איתן או של אדם או של אסי, שאחרת היו מופיעות בפלט השיחות של סלולארים אלו. אם נועם מעורב באופן אחר, מלבד הירי, משהוכח כי לא הוא היורה, אין בכך השפעה על חלקם של יתר הנאשמים בתיק שלפנינו. כבר הערנו, כי בשיחתו של אסי עם המדובב בתאו, אמר לו אסי שנועם כלל לא קשור לפרשה. 8.27 צריכת סמים על ידי עד המדינה, עברו הפלילי והרקע הנפשי: הסניגורים ביקשו שלא לתת אמון בדבריו של סמי, גם משום שהוא צרכן סמים (חשיש וגז צחוק), ואף הודה כי נהג לשתות ובערב האירוע שתה שתי כוסות וודקה עם רד-בול. התרשמנו כי סמי פעל בהכרה מלאה ובשליטה במשך כל הערב. אף הנאשמים ראו אותו כאמין למטלות שהוטלו עליו: עובדה היא שהוא הביא את האקדח ואף נדרש לעשות סריקה בשטח. עברו הפלילי של העד לא הובא לפנינו, אולם הוא הודה שיש לו עבר פלילי (עמ' 550 לפ'). בנסיבות אלה, כאשר הסניגורים, שהם המעוניינים בהפחתת משקלה של עדותו, לא הציגו את גליון ההרשעות הקודמות שלו, ניתן לצאת מהנחה, שלא היה מעורב בעבירות ברף הגבוה והכבד של הפשיעה. אולם אפילו יש לסמי עבר פלילי מכביד, עדיין סבורות אנו, שיש ליתן אמון בעדותו (וראו על כך שגם עדותו של עד בעל עבר פלילי היא קבילה וניתן להתבסס עליה, בזהירות הראויה, בע"פ 522/84 סביחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 551, 556). 8.28 כמו כן היינו ערות לכך שסמי שוחרר מצה"ל בשל פרופיל 21 על רקע של הפרעת אישיות (נ/1). ולמרות כל זאת נתנו אמון מלא בעדותו. לא התרשמנו שאם יש לו הפרעות אישיות, הן השפיעו על מתן עדותו ועל נכונותה. יש גם לשים לב שהערכת הקב"ן היתה לפני שנים רבות והתייחסה לנער צעיר לפני גיוסו לצה"ל. סיכום הערכת עדותו של עד המדינה- לאחר סקירת עדויות ההגנה 8.29 נחזור ונאמר, כי עדותו של עד המדינה עשתה עלינו רושם אמין. רושם זה לא נתגבש סופית, אלא לאחר שאף בדקנו אם יש בראיות לא רק ראיות תומכות אלא גם ראיות סיוע. אולם בפרק זה לא נעסוק בשאלה, המשפטית בעיקרה, אלו מהראיות הן גם ראיות סיוע, אלא נבחן עדותו על פי הראיות שעמדו לפנינו. דעתנו היא, כי העד היה עקבי בגירסתו. הוא עמד ימים ושעות ארוכות בחקירה קשה של חמישה סניגורים, במעמד קשה שבו העיד נגד חבריו, שלחלקם היה קשור, וגירסתו עמדה במבחן החקירה. לסיפורו יש קו רציף המתפתח באופן הגיוני. בחנו את עדותו חזור ובחון ומצאנו כי בשאלות רבות, לו היה העד משקר או מגזים במטרה "לספק את הסחורה", הוא היה מעיד אחרת ממה שהעיד. כך הודאתו שהוא לא שמע מאומה מחבריו על מה שקרה ברוקוביץ' ולא על מי שבסופו של דבר ירה במנוח וכיצד. לו באמת רצה ל"ספק את הסחורה" מה קל היה לו להמציא גירסה גם לעניין "חורים" אלה בהשתלשלות העניינים באותו לילה. לא מצאנו מניע, פרט לרצונו להיות עד מדינה על מנת לזכות בהטבות שמעניק מעמד זה, להפליל דווקא את מי מהנאשמים. 8.30 הגירסה שנתן העד נתמכת ומחוזקת בראיות חיצוניות רבות, אותן סקרנו, וכמו: שהותם של הנאשמים בקיוסק טויטו, הנתמכת במצלמות (למעט נוכחותו של אדם, שאליה נתייחס כשנדון בחלקו של אדם). הודאתם של דודו, רועי ואיתן כי שהו ברוקוביץ', ואישורו של איתן כי גם אורן היה אתו שם. הקטטה במועדון הרוקוביץ', השתתפותם של הנאשמים והאיומים שבאו מהנאשמים, הנלמדים מעדויות עדי הראיה. המכות שקיבל איתן במהלך הקטטה, המאומתות על ידי סימני המהלומות על גופו. פלטי הטלפונים הסלולאריים ואיכוניהם: פלט השיחות של הטלפונים הסלולאריים של אסי ושל אדם, המעידים על שתי השיחות בהן הוזמן האקדח, על השיחות בסמוך לרצח ומיד לאחריו, על איכון הטלפונים של אדם ושל איתן בקרבת המועדון ואחר כך דרומה ממנו. האקדח, שנמצא כיומיים לאחר הירי, ועדותו של סמי, שהושג בפריצה כחודש לפני האירוע ואימות טענתו זו על ידי בעל האקדח. הצעיף שעטף את האקדח, והד.נ.א של איתן עליו. עוד נתמכת עדותו של סמי ממציאת טביעת האצבע של דודו על האיזולירבנד שנמצא ברכבו של איתן. סמי טען כזכור כי איתן, בפיקוחם של רועי ושל דודו, שינה את מספרי הרכב. דבריו של אסי בחקירתו ולפני המדובב, העולים בקנה אחד עם גירסתו של עד המדינה: השהות הראשונה בקיוסק, הנסיעה להרים לעשן חשיש, שיחות הטלפון בהרים ונסיעתו עם סמי להביא את האקדח – הודאה עליה נתבסס רק כנגד אסי, בהיותה עדות שמועה כנגד האחרים. חוסר האמון בגירסאותיהם של הנאשמים, נובע, בנוסף להיותן גירסאות כבושות, משינויין לפי הנפרש תוך כדי פרשת התביעה, ומהתרשמות שלנאשמים לא היתה כל רתיעה מלהתאים את גירסאותיהם לצרכים שלהם. 8.31 עדותו של סמי מתחזקת גם עקב שקריהם המרובים של הנאשמים, אותם סקרנו במהלך בחינת עדותם. כך גם האליבי שלהם שהופרך – האליבי של איתן שישן בביתו בזמן הרצח, והוא נסתר גם על ידי איכון הסלולארי שלו בסמוך למלון מרידיאן ובנסיעה דרומה. כך האליבי של אדם, לפיו לא יצא באותו ערב וישן בביתו, שנסתר גם מהמסקנה שעולה ממחקר התקשורת, לפיו אמו של אדם, התקשרה אליו פעמיים בסמוך לאחר הירי. 8.32 אף שתיקת הנאשמים בחקירותיהם, כפי שפירטנו, מחזקת את עדותו של עד המדינה. עדותו זו אף לא נסתרה מקום שהיא מתייחסת כנגד אסי ואורן שלא מסרו עדות בבית המשפט. עוד נתמכת עדותו של סמי בהתנהלותם של הנאשמים לאחר הירי, המראה על רצון להסתיר, ולא ניתן לה הסבר: נסיון הבריחה של אורן כשביקשו לעוצרו, ההסתלקות של השלושה, איתן, אדם ואסי, לאילת, בריחתם מרכב המזדה בכניסה לאילת, בריחתם מהטיילת כשאותרו על ידי הבלשים (ואז זוהו רק איתן ואסי על ידי הבלשים), עצירת כל השלושה ביציאה מאילת במונית, נסיונו של איתן לברוח מהשוטרים, ומאבקו בהם על מנת להימלט. פרק ט' - מחדלי חקירה, שהסניגורים טוענים להם. 9.1 הסניגורים הרחיבו את היריעה בהבאת טענות למחדלי חקירה מצד המשטרה והחוקרים. ההלכה בדבר מחדלי חקירה קובעת כדלקמן: "השאלה מתי תמיהות שנותרו עולות כדי ספק סביר באשמת הנאשם עשויה להיות מושפעת ממידת הקשר שלהן לגרעין המהותי עליו נסב האירוע נשוא האישום. מקום שהתמיהות מקרינות על עצם מעורבות הנאשם באירוע העברייני המיוחס לו, משקלן עשוי לעלות כדי ספק סביר באשמה. לעומת זאת, מקום שהן מצויות בשוליו של האירוע העברייני ואינן מהותיות לו, הישארותן ללא מענה לא בהכרח תשפיע על רמת הוודאות הנלווית לגרסה המפלילה האמינה. ככלל, הציפייה כי במערך ראיות מפלילות כל פרט מפרטי התנהלותם של הנאשם ושל קרבן העבירה, בין לפני מעשה העבירה, בין בעת מעשה העבירה, ובין לאחר מעשה העבירה, יהיה מוכח וברור במלואו, ויתיישב עם כל המכלול הראייתי, אינה בהכרח תואמת את מורכבות אירועי החיים, ואת מורכבות נפש האדם והתנהגותו, שלא תמיד מצויים לגביהן ראיות והסברים מלאים. מקום שהפרטים החסרים אינם מהותיים לגרעין העבירה ונמצאים בשוליה, אין בכך בהכרח כדי למנוע את הפללת הנאשם, וכדי להעלות ספק סביר המצדיק את זיכויו" (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פורסם בתוכנות, ניתן ביום 25.1.07, בפסקה 52 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). ועוד: "מחדלי חקירה עשויים להוביל לזיכויו של נאשם (ראו ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 4.6.2006), אולם אין משמעות הדבר כי כל מחדל, או אף הצטברות של מספר מחדלים, יביאו בהכרח לזיכוי (ראו, למשל, עניין בן סימון, פסקה כ"ט; ע"פ 6040/05 אלנבארי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 9.8.2006, פסקה 10 וההפניות שם). השאלה שעל בית המשפט לשאול את עצמו היא, האם המחדלים עולים כדי הותרת ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם (ראו ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 18.5.2006, פסקה ז)" (ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25/10/06, בפסקה 41 לפסק דינו של הש' חשין). וכן: "מכל מקום, במשפט פלילי השאלה שבפני בית המשפט היא, לא אם אפשר וראוי היה לעשות עוד צעדי חקירה אלה או אחרים, אלא אם יש די ראיות המוכיחות את האישום מעבר לספק סביר" (ע"פ 5741/98 עלי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 10.6.99, בפסקה 4 לפסק דינו של הש' זמיר). על פי הלכה זו, יש לבחון את טענותיהם של הסניגורים למחדלי חקירה. נקדים ונאמר כי לא מצאנו שמחדלי החקירה להם טוענים הנאשמים, גרמו למסכת הראיות של התביעה, להשאר בחסר של ספק סביר, בתום שקילת כל הראיות. 9.2 חקירה מעמיקה יותר של נועם: נטען (עו"ד שרמן, סניגורו של איתן, בסיכומיו) כי היה על החוקרים לחקור יותר לעומק את נועם בן שמחון ואת גיא אלקיים. כך למשל, לנועם ולגיא לא נעשה מחקר תקשורת. התייחסנו לחשדות נגד שניים אלה. נוסיף, כי אפילו היה נועם מעורב באופן כלשהו באירועים כקושר או כמסייע, ואנו לא סבורות כך, הרי מדובר בשותף נוסף, ואין בכך כדי להפחית את חלקם של השותפים שלפנינו. כמו כן, נועם ישב בתאו במעצר שלושה ימים עם מדובב. הוא לא הראה כל סימן שהוא יודע משהו על הרצח. העיד על כך המדובב (עמ' 1569 לפ'). ממחקר התקשורת לא עולה שום קשר טלפוני של מי מהנאשמים עם נועם. גם אסי סיפר למדובב שנועם לא קשור. בנסיבות אלה, לא ראינו כמחדל חקירה גם את העובדה שמכוניתו של נועם לא נבדקה. יש לשים לב, כי עדי הראיה אמרו שהיורה ברח ברכב מזדה, ואילו נועם ומלוויו נסעו בליל הירי בטנדר מסוג טויטה או טנדר מסוג מזדה בצבע לבן (וראו עדויותים של דוד ממן, ת/191, ושל אשתו דיאנה ממן, ת/189 המדברים על טנדר ורכב 4X4). נוסיף כי לא נרשם בפרוטוקול מדוע לא העידה המאשימה את נועם. מתארים אנו שאם היה מוסר בחקירתו מידע שהיה בו כדי לעזור לנאשמים, סניגוריהם היו מעלים אותו כעד לדוכן העדים. 9.3 נטען (עו"ד חליווה, סניגורו של אדם, בסיכומיו), כי האליבי של אדם, לפיו היה בביתו בעת הירי, לא נבדק בזמן אמת. התייחסנו וקבענו, כי אדם לא מסר את האליבי לפיו היה בביתו אלא לאחר כשנתיים, במשפטו במהלך עדותו. 9.4 נטען (עו"ד נווה, סניגורו של אורן בסיכומיו) כי לעדי הראיה בקטטה, לא נעשו מסדרי זיהוי על מנת לזהות מי בדיוק השתתף בקטטה ומי איים. מסכימות אנו כי עדיף היה לו היו נעשים מסדרים כאלה בסמוך ליום האירוע, אולם קביעתנו לגבי מי שהיה נוכח במועדון, התבססה בעיקר על הודאות הנאשמים או עדויותיהם לגבי מי שנוכח. כך איתן שהודה כי הוא ואורן שהו ברוקוביץ', וכך דודו ורועי שהודו אף הם כי היו ברוקוביץ'. 9.5 נטען, כי לא נבדקו חשודים על פי הודעתה של רותם זוארץ ולא נעשו מסדרי זיהוי לה או לעדי הראיה הנוספים. כבר הזכרנו, כי הוצגו לפני רותם, ביום שלאחר הירי, תמונות של מספר עבריינים, ביניהם גם גיא אלקיים וסמי רוזליו (נ/4+נ/4א'). היא לא זיהתה איש מהם. יתכן שעדיף היה אם היו מעמידים את איתן למסדר זיהוי לפניה, אולם בנסיבות, כאשר כפי שאמרנו, התרשמותה הייתה חטופה ביותר, כאשר סבורות אנו שלפחות בחלק מהזמן היה חלק מפניו של היורה מכוסה בצעיף השחור, אנו מסופקות אם מסדר זיהוי לאיתן היה מביא לתוצאה שניתן להסתמך עליה - בין אם לשלילת נוכחותו ובין אם לאישורה. עמדה לפנינו העובדה שרותם אמרה בבית המשפט, כי איתן אינו דומה למי שהיא ראתה. נוסיף כי רותם סירבה לשתף פעולה עם המשטרה מייד לאחר חקירתה. סבורות אנו שכל הראיות הנסיבתיות, לרבות מציאת הד.נ.א של איתן על הצעיף, עדותו של עד המדינה ושקריהם של הנאשמים, מביאה למסקנה היחידה, שאיתן הוא שירה. 9.6 באשר לטענה כי לא נבדקו מצלמות המלון, לא הובאה לפנינו כל ראיה כי ממצלמות אלה ניתן היה לצלם למרחק בו שהה היורה ובשעת חשיכה. נוסף כי עדי הראיה שהיו ברחבת המועדון לא הצליחו להבחין בפניו של היורה. 9.7 עוד טען עורך הדין שרמן בסיכומיו, כי העובדה שלא הציגו לסמי את הצעיף על מנת שיזהה אם זהו הצעיף אותו ראה בחניה של איתן, מהווה מחדל חקירתי אשר פוגע באמינות עדותו של סמי. אמנם עדיף היה לו היו אכן מציגים את הצעיף לסמי, אולם הימצאות הד.נ.א על הצעיף היא ראיה בעלת משקל רב, אשר קושרת את הצעיף לאיתן. 9.8 שרשרת המוצגים המוצגים החשובים במשפט זה הם התרמילים שנתפשו בזירה, הקליע שהוצא מגופו של המנוח, הצעיף השחור, האקדח , סרט האיזולירבנד ודגימות הסיבים. לא נתעכב בהכרעת-הדין על שרשרת המוצגים על אף שהיו לחלק מעורכי הדין בסיכומיהם טענות לגביה. נקבע, כי שוכנענו מכל השתלשלות החקירה ועדויות החוקרים, כי הוכח לנו שהמוצגים שהוצגו לנו על ידי התביעה הם המוצגים שנתפשו בשטח, וכי לא נפל פגם בשרשרת המוצגים, כפי שאף הוצג בסיכומיה של התביעה, אשר מחייב אותנו שלא להסתמך עליהם או על מסקנות לגביהם. מסקנות עד כאן 9.9 על סמך כל הראיות והעדויות שהצגנו, העמידה התביעה מסכת ראייתית, אמינה בעינינו, כי הנאשמים 1-5 היו ברוקוביץ' והשתתפו בקטטה (לגבי אדם נדון בפרק המיוחד לבדיקה אם הוא עבר את העבירות). הם נעלבו וכעסו שכן הם לא הורשו להיכנס למועדון או לחזור אליו ומפני שאיתן הוכה על ידי המאבטח היימן. משם נסעו נאשמים אלו למקום לא ידוע, והודיעו לסמי, שהיה יחד עם אסי, שיביא עמו לחניה של איתן את האקדח החבוי במחבוא בחדר המדרגות של דירת ההורים של דודו ורועי. לא האמנו להם כי שהו בקיוסק של אסף. אולם אפילו היו שם חלק מהזמן, התכנון של הירי נעשה עובר להזמנת האקדח מסמי, והם שהו בחלק מזמן זה בחניות של איתן ושל דודו. הם חזרו ונפגשו עם סמי בחניה של איתן, שם מסר סמי את האקדח לידיו של איתן. משם נסעו בשני רכבים, כאשר ברכב המזדה השכור שבהחזקתו של סמי נוהג אדם. איתן יושב לידו ובמושב האחורי ישב אורן. היתר נסעו ברכב של איתן. בדרך הורידו את סמי כדי שיבדוק את השטח. גם אורן עסק באותה מטלה. כולם, פרט לאיתן ולאדם, נפגשו בקיוסק טויטו ושהו שם בזמן הירי. איתן ירד מהרכב וביצע את הירי, ולאחריו הוא ואדם נמלטו לכיוון דרום. זוהי המסגרת של התשתית הראייתית. מכאן ואילך נדון באופן פרטני בחלקו של כל אחד מהם ובסיוע לעדותו של סמי ככל שהסיוע מתייחס לכל אחד מהנאשמים, אולם נפתח בדרישת הסיוע, בלעדיה אין להסתמך על דבריו של סמי. פרק י' - הסיוע הנדרש לעד מדינה - התייחסות אף לשקרי נאשם ולאליבי שנסתר 10.1 דרישת הסיוע לעדותו של עד מדינה עוגנה בסעיף 54א' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971: לא ניתן להרשיע נאשם על סמך עדות יחידה של שותף לעבירה ללא דבר לחיזוק, שהינו תוספת ראייתית פחותה מסיוע. אולם, אם השותף הוא עד מדינה, יש הכרח בראיה מסייעת (קדמי, על הראיות, חלק ראשון עמ' 155; על ההבדל בין סיוע לחיזוק, ראו בין היתר: ע"פ 238/89 אסקפור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 405, 411). סעיף 54 לפקודת הראיות נותן מענה לשאלה מתי יש צורך בראייה מסייעת, אולם שותק בשאלה מה טיבה של ראיית הסיוע, וההלכה הפסוקה היא שנתנה על כך מענה (קדמי, על הראיות, עמ' 155). שלוש הן הדרישות שבלעדיהן לא תיחשב הראיה כמסייעת: על הראייה לבוא ממקור נפרד ועצמאי מהעדות הטעונה סיוע; עליה לסבך את הנאשם בביצוע העבירה, או לפחות להיות כזו הנוטה לסבכו באחריות לביצועה, ואין די בראיה מאמתת בלבד, להבדיל מתוספות ראייתיות של "דבר לחיזוק" ו"דבר מה"; הראייה צריכה להתייחס לנקודה ממשית השנויה במחלוקת בין הצדדים (שם, עמ' 228). אין הסיוע חייב להתייחס לכל פרט בגרסה בה מבקשים לתמוך, אלא די שיסייע בנקודה מהותית ומרכזית (ע"פ 8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, ניתן ביום 29/3/07, פסקה 35, וההפניות שם וראו גם ע"פ 387,399/83 מדינת ישראל נ' יהודאי, פ"ד לט(4) 197, 203). 10.2 ראיית הסיוע יכול אף שתשמש חיזוק למהימנות דלה של העדות העיקרית הדרושה סיוע, אולם מקום בו העדות העיקרית אינה מהימנה, לא תוכל ראיית הסיוע לבוא במקומה (קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ' 229 וההפניות שם). באשר למשקל הראייתי שיש לייחס לראיית הסיוע, הרי שככל שהעדות העיקרית מהימנה יותר, כן ייפחת המשקל הנדרש מראיית הסיוע, ולהיפך (שם, 231; ראו גם ע"פ 679,677/84 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 33, 40-41). 10.3 ראיית הסיוע יכולה להיות ראיה שאינה מתייחסת ליסודות העבירה דווקא, אלא לנושא השנוי במחלוקת בין הנאשם לבין העדות הטעונה סיוע (וראו ע"פ 4721/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ה(1) 684, 696-697. 10.4 אף שקריו של נאשם, עשויים להיות סיוע, וזאת בשל הגישה הרואה בהם "ראשית הודיה" ו"התנהגות מפלילה" (קדמי, על הראיות עמ' 265). על פי ההלכה הפסוקה, חמישה תנאים צריכים להתקיים, כדי ששקרי הנאשם יהוו ראיית סיוע: השקר הוא בעניין מהותי; השקר מכוון לסיכול החקירה ולהטעיית בית המשפט, להבדיל מפחד כי ההכרעה נגד הנאשם תינתן שלא כדין; מדובר בשקר ברור וחד משמעי; השקר מוכח בעדות עצמאית (ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 203, 221; וכן קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ' 161-262). תנאי חמישי נוסף הוא, כי השקר נובע מתחושת אשם, ולא מסיבה אחרת, שאינה רלוונטית לצורך בחינת האשמה (ע"פ 543/79, 622, 641 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 140). יצוין, כי שקריו של נאשם לא יוכלו להוות ראיה עיקרית, וכוחם מצטמצם להיותם תוספת ראייתית בלבד. בית המשפט נדרש לזהירות רבה, בעת מתן משקל לשקריו של נאשם כראיית סיוע (קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ' 265-266). לסיכום ההלכה בדבר שקרים של נאשם כראית סיוע, ראו, בין היתר, ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 11/4/07, בפסקה 28 לפסק דינו של השופט לוי. 10.5 אליבי שנסתר:ההלכה הבחינה, לעניין הסיוע, בין גרסת אליבי של נאשם שנדחתה עקב חוסר האמון שניתן בה, לבין טענת אליבי שהופרכה ממקור ראיה חיצוני ונפרד. במקרה הראשון, לא יהיה בשקר שנמצא בעדות הנאשם כדי ראיה מסייעת, במקום בו העדות המרשיעה טעונה סיוע. במקרה השני, יכול ויהיה בהפרכת טענת האליבי כדי ראיית סיוע: "... טענת הנאשם 'במקום אחר הייתי', שלא זכתה לאמון בית המשפט ונדחתה, אך לא הוכחשה על-ידי ראיה פוזיטיבית אחרת, אינה מהווה סיוע, במקום שזה נדרש לפי החוק (ראה למשל, ע"פ 125/50; ע"פ 158/66; ע"פ 80/73 והאסמכתאות המובאות שם). אמנם, המערער שינה את גרסת האליבי לגבי מועד האונס, כפי שפורט לעיל, ושינוי גרסה זו מוכיח מפיו שגרסתו הראשונה היתה שקר... אך הייתי מהסס לראות בשקר זה סיוע ממש. העלאת גירסה כזאת יכולה גם להתיישב עם המצב, בו השקר נבע תוך פחד, שמא יינתן נגד הנאשם פסק דין שלא כהלכה; ובמקרה זה אין בשקר משום סיוע" (הש' א' שיינבוים בע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 561, 569 (1982)). הרחבה של הדברים, והרעיון העומד ביסודם, נמצא בדברי השופט מ' בייסקי בע"פ 70/87 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 113, 121 (1987): "אין צורך להתעכב ולפרט את התנאים שחייבים להתקיים כדי ששקרי נאשם יהוו עדות מסייעת נגדו; הדברים נדונו בהרחבה... ונזכיר רק כי אחד התנאים הוא כי השקר איננו 'תוך פחד שיינתן נגד הנאשם פסק-דין שלא כדין' , וזאת בעקבות דברים שנאמרו בע"פ 125/50: 'הערכת הכזב הצפון בטענת אליבי בלתי נכונה כדבר המטיל חשד בנאשם ונותן, בשל כך, משקל נוסף לעדות מטעם הקטגוריה, תלויה תמיד במסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, ואין לקבוע מסמרות בנדון זה. יתר על כן, אין להפריז בערכו של חשד זה כהוכחה לרעת הנאשם, ומן הדין לשקול, לעומתו, את האפשרות, כי אדם, שהינו חף מפשע, עלול לפעמים לנקוט באמצעי נפסד זה – כלומר, לטעון טענת אליבי כוזבת רק מפני שהוא מאמין כי לא יצליח להתגונן בדרך אחרת נגד ההאשמה אשר טפלו או עומדים לטפול עליו'. מכאן גם ההבחנה בין אליבי שלא זכה לאמון לבין אליבי שהופרך, כאשר עד אחד סותר את עדותו של הנאשם ויוצא כי האחרון היה במקום שממנו הוא מבקש להתרחק: '... הראיה המוכיחה נוכחותו של נאשם במקום עליו העיד השותף, והנאשם הכחיש, תומכת במישרין בעדות השותף, ובמידה שעדותו נתמכת בצורה שכזאת, הרי לפניך שני עדים להוכחת אותו פרט חשוב, ולא עוד עד אחד, נגוע, בלבד' (ע"פ 80/731; וראו גם בע"פ 892/07 גרנדיבסקי נ' מדינת ישראל, פס"ד מיום 26/5/08 - טרם פורסם). 10.6 במקרה של ריבוי נאשמים יש צורך בסיוע לגבי כל אחד מהנאשמים (ראו: ע"פ 323/85 אלמארק נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 57, 62-63; פרשת כהן). עם זאת, כאשר הנאשמים חולקים קו הגנה משותף, אשר נמצא שקרי, מלבד עדות עד המדינה, בראיית סיוע לגבי אחד מהם, קו הגנתם אינו עומד עוד לאיש מהם. כך נאמר לעניין זה ב- ע"פ 659/79, 779 מדינת ישראל נ' קרוש, דף לפרקליט 218: "יתר על כן, הכפירה שכפר כל אחד מן הנאשמים במעשה הבעילה נסתרת על ידי אותן ראיות חיצוניות – המצב הנפשי והימצאות תאי זרע – ומחייבת את המסקנה ששקר בפיו של אחד מהם, לפחות. מאחר וכל מעשיהם של הנאשמים באותו ערב – החל בבילוי המשותף בקולנוע עם המתלוננת וכלה בשתית ויסקי בדירתו של קרוש – היו מסכת אחת, מבחינת הזמן והמקום, כפי שראינו, הרי ששקר זה מהווה סיוע מספיק לגרסתה של המתלוננת כנגד כולם (ע"פ 147/65-99 שרדי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יט(2) 552; וכן ראה ניתוחה של הסוגיה בפי השופטת בן-פורת בע"פ 267/77 מ"י נ' בכר ואח', פ"ד לד(3) 517). לשון אחרת, מכיון שכל הנאשמים, שהיו בחבורה אחת, הקימו חומה אחת של "להד"ם!" כנגד טענת הבעילה שהטיחה בהם המתלוננת הרי משנפרצה אותה חומה, ולו במקום אחד, אין היא עומדת עוד לאיש מהם". פרק יא - ריכוז העומד נגד כל אחד מהנאשמים וראיות סיוע לעדותו של עד המדינה. 11.1 לאחר דרך ארוכה שעשינו בבחינת הראיות, הגיעה העת לקבוע קביעות עובדתיות לגבי כל אחד מהנאשמים. איתן – ראיות וסיוע - קביעות עובדתיות. 11.2 שוכנענו, כי איתן הגיע בתחילת הערב לקיוסק טויטו. הוא השתתף עם חבריו, אדם, דודו, רועי ואורן בקטטה ברוקוביץ'. הוא אף הוכה באלה על ידי המאבטח היימן. החבורה איימה, כי הם יחזרו ויגרמו לסגירת המועדון (וכאמור אין אנו רואות חשיבות מי מהם אמר בפועל את האיום). לאיתן היה, אם כן, מניע שנוצר בסמוך למועד הירי. איתן שהה עם יתר הנאשמים כשהם תכננו את הירי. דודו הזמין בשיחה טלפונית מסמי את האקדח. סמי הביא אותו לחניה של איתן, ואיתן קיבל אותו. החבורה התפצלה, לא לפני שאיתן, על פי הוראת דודו ויחד עם רועי, הסווה את מספרי הזיהוי של הרכב השכור. איתן ואדם, יחד עם אורן, נסעו ברכב המזדה השכור כשאיתן ישב במושב שליד הנהג. סמי, אסי, דודו ורועי נסעו ברכב המזדה של איתן. אורן וסמי, שנסעו כאמור בנפרד, ירדו מהרכבים ובדקו את השטח. איתן ירה ורוקן את המחסנית לעבר השוהים ברחבה ואחר כך נמלט ברכב. איתן, אדם ואסי ירדו לאילת, שם ברח איתן מהמחסום המשטרתי ולאחר מספר ימים חזר וברח, כאשר השוטרים הבחינו בו בטיילת באילת. הוא נתפש יחד עם אדם ואסי במונית ביציאה מהעיר. 11.3 הראיות עליהן ביססנו את מסקנתו כי איתן הוא היורה, הן כדלקמן: *מציאת ה-ד.נ.א. על הצעיף שעטף את הנשק. *עדותו של סמי, לה האמנו, והמחוזקת על ידי הראיות, כפי שסקרנו אותן בפרק על הערכת מהימנותו של עד המדינה. *לאיתן, שהוכה ע"י היימן ברוקוביץ', היה מניע. המניע יכול לחזק את עדויות התביעה ולהיות ראיה נסיבתית בפני עצמה (וראו קדמי, על הדין בפלילים (מהדורה מעודכנת תשס"ה, כרך א - להלן - "קדמי, על הדין בפלילים" 162; ע"פ 10800/04 רומנצקו נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 18/9/06, פסקה 26). בנדוננו סבורות אנו כי המניע של איתן, אכן מהווה ראיה המחזקת את ראיות התביעה, מה גם שהוא נוצר אצלו בסמוך לירי, ועל פי עדותו של עד המדינה, איתן נראה בחניה של ביתו כשהוא מאד נסער ונרעש. *מצלמות הקיוסק מראות, כי איתן הגיע לקיוסק טויטו יחד עם רועי ואורן ושם שהה יחד עם דודו, אסי ועד המדינה עד לשעה 1:00. המצלמות תואמות את סיפורו של עד המדינה, ואינן תואמות את גירסאותיו המשתנות של איתן (כי היה בדירת סבתו יחד עם אורן ולא זוכר שנפגש עם מי מיתר הנאשמים). *האקדח הוזמן על ידי דודו. אנו שוכנענו, כי החבורה (למעט אסי וסמי שבחלק מהזמן לא היו נוכחים) היתה כל אותו הלילה עד לפיצול לשני הרכבים, יחד. לכן, העובדה שדודו היה המטלפן, יש לראותה כמעשה אחד השותפים במסגרת הקשר, ויש לייחסה גם לאיתן. *איתן קיבל לידיו את האקדח זמן קצר לפני היציאה של הרכבים לכיוון הרוקוביץ'. האקדח נמסר לו על ידי סמי. בעת שבא לקראת סמי, הוא החזיק בידיו צעיף שחור. מציאת הצעיף השחור, שבו היה האקדח עטוף, ומציאת הד.נ.א של איתן עליו, מהוות ראיית סיוע בעלת משקל רב לעדותו של עד המדינה. מובן שהיא מהווה ראיה עצמאית המסבכת את איתן בירי. יש אף לזכור כי איתן הכחיש שהיה לו אי פעם מגע עם הצעיף. *איתן אף נחזה על ידי עד המדינה כשהוא מדביק איזולירבנד בהדרכתם או שיתופם של דודו ושל רועי. בתא הכפפות של רכבו נמצא סרט איזולירבנד כפי שתאר עד המדינה, ועליו היתה טביעת אצבעות של דודו. המצאות הסרט בתא הכפפות של רכבו של איתן, כפי שתיאר עד המדינה, מהווה ראיית חיזוק לעדותו ואף ראית סיוע. *העובדה שאיתן בא לקראת סמי לקבל את האקדח איננה מראה כלשעצמה כי עליו הוטל לבצע את הירי, אולם כאשר מצטרפים לכאן המניע, העובדה שנסע עם האקדח ועם אדם ברכב נפרד, העובדה כי הד.נ.א שנמצא על הצעיף שעטף את האקדח היה שלו, והאיכון של הסלולארי שלו - כל אלה תומכים בעמדת המאשימה כי היורה היה איתן. *העדות של בעל האקדח, תומכת ומחזקת את עדותו של עד המדינה. *מחקר התקשורת המראה את השיחות בין איתן לבין המכשיר של אסי בסמוך לירי ואיכון מכשיר זה בשעת הירי ובאזור הירי - מהווה ראיית סיוע, בייחוד בהתייחס לגרסה הכבושה שהעלה איתן בבית המשפט. *העדים מתארים את בריחתו של היורה ברכב מזדה המתאים לתיאור רכבו של סמי. זוהי עדות התומכת בעדותו של סמי, ואף מהווה סיוע לה, בהתחשב בכך שאיתן נמצא עם רכב זה באילת, כאשר סמי לא החזיק ברכב מאז ליל הירי. *נמצאו סיבים, היכולים להיות מהצעיף, על המושב של הנוסע ליד הנהג ברכב המזדה. ראיה זו תומכת בעדותו של עד המדינה ואף מהווה סיוע, שכן עד המדינה סיפר כי איתן התיישב במושב ליד הנהג, שם נמצאו הסיבים היכולים להיות מהצעיף שכאמור, עטף את האקדח. *איתן ברח לאילת כמה ימים לאחר הירי. מכוניתו נצפתה נוסעת דרך כביש 6 לכיוון דרום ביום 11/10/05. ביום זה בגדיו נתפשו ברכב המזדה, שיושביו ברחו ממנו כאשר נעצרו במחסום בכניסה לאילת. התנהלותו לאחר הירי, כאשר הוא נעלם עם רכבו של סמי לאילת, יחד עם אסי ואדם, בריחתו מהשוטרים וההתנגדות למעצר, מצביעה על תחושות אשם שלו, ומהווה, התנהגות מפלילה שניתן לראות בה סיוע (קדמי, על הראיות, חלק ראשון, בעמ' 272-273, והאסמכתאות המובאות שם). *שקריו לאורך עדותו, שמירה על זכות השתיקה בעדותו וכן בעימות עם סמי, מסירת אליבי כבוש, שהובא רק בפתח עדותו (ולא בפתח משפטו). כל אלה הן ראיות המחזקות את עדותו של עד המדינה ואת ראיות התביעה, וחלקן אף מסייעות (שקריו והאליבי המופרך). האליבי של איתן לא רק שלא נמצא אמין, אלא שאף נסתר על ידי ראיות מבוססות – הצילומים מקיוסק טויטו, השיחות, והאיכונים. אליבי שנסתר בראיות חיצוניות,, כפי שאמרנו לעיל, מהווה ראיית סיוע. אדם – ראיות וסיוע - קביעות עובדתיות. 11.4 שוכנענו, כי אדם היה במהלך כל הערב עם החבורה. דודו התקשר לסלולארי של אסי בסלולארי של אדם כדי להורות לסמי להביא את האקדח. שוכנענו כי אדם נכח בחניות של איתן ושל דודו. אדם היה גם הנהג שהוביל את איתן למקום הירי, ואחר כך מילט אותו משם, כשהם עוזבים בנסיעה לכיוון דרום. אדם הסתתר בשלב מסויים אחרי הירי ולפני מעצרו באילת. 11.5 הראיות העומדות נגד אדם היו כדלקמן: *בשאלה אם אדם היה בקיוסק טויטו, מסר סמי, כי אדם הופיע עם איתן ורועי ושהה שם איתם. האמנו לעד המדינה בעניין זה: סבורות אנו כי סמי, שהיה לו חשוב שיאמינו לו, לא היה אומר שאדם היה בקיוסק, ביודעו שבקיוסק יש מצלמות, אלמלא סבר כי יהיה לטענתו זו אישור במצלמות. עד המדינה אף מסר כי אדם נסע עמם לסקיי-בר כשהוא נוהג ברכבו של איתן. אין ראיות על כך שהוא נכח ב"סקיי-בר" (ויש להצר על כך שלא נלקחו הסרטים ממצלמות ה"סקיי-בר" וברוקוביץ'). למרות שפרט לעדותו של סמי באשר לנוכחותו של אדם בקיוסק בפעם הראשונה וברוקוביץ', אין עדויות נוספות להימצאותו שם, הוכח כי אדם נכח בעת שהוזמן האקדח מאת סמי על ידי דודו, שכן שתי השיחות המזמינות את האקדח בוצעו מהטלפון הסלולארי שלו. זוהי ראיית סיוע לעדותו של סמי, הקושרת את אדם לחבורה ולמעשיה באותו לילה. נוסיף לכאן, כי לא סביר בעינינו שאדם היה בעת הזמנת האקדח ובחניות הבתים של דודו ושל איתן, ולא נכח לאורך כל הערב, כפי שאמר עד המדינה. אולם אפילו היינו קובעות, שנותר לנו ספק סביר באשר לנוכחותו בקיוסק בפעם הראשונה וברוקוביץ', הרי החשוב הוא כי הוכח שמרגע התכנון להזמין את האקדח מסמי, הוא נכח. זהו שלב מוקדם דיו להשתלשלות על מנת למוצאו אחראי לקשר ולביצוע העבירה. *שתיקתו של אדם בחקירתו במשטרה, תומכת ומחזקת את גירסת התביעה. *בשעת ביצוע הירי, מאוכן הטלפון הסלולארי של אדם בזירת הירי או בקרבתו. הוא אף מאוכן כשהוא מתרחק לכיוון דרום, עתלית. בחופף לסלולארי של איתן. אלו הן ראיות סיוע. *האליבי הכבוש שלו הופרך ונסתר, שכן האיכון של המכשיר שלו ושתי השיחות של אמו אליו בסמוך לאחר הירי, מראות שהוא לא היה בביתו בליל הירי. אליבי כבוש שנמצא שקרי – מהווה ראיית סיוע, ועמדנו על כך בהרחבה כשסקרנו את ההלכה הנוהגת בעניין זה. *התנהלותו של אדם לאחר הירי: הודעתו של יהודה אסוס, דודו, בחקירתו במשטרה, מאשרת כי אדם היה יחד עם איתן ואסי באילת, וכי אסי יצר אתו קשר בסמוך ללכידת הרכב במחסום וביקש כי יסדר להם מקום מגורים. שיחה זו היתה כשעה לאחר שהשוטרים עצרו את הרכב במחסום והנאשמים 1, 2 ו- 6 ברחו ממנו. כמו כן השיחה של אדם, אסי ואיתן עם אסוס ביום 24/10/05 בסמוך למעצרם ובקשתם כי יוציא אותם בדחיפות מהעיר – מראה כי לאדם היה מה להסתיר לעניין החשדות שיוחסו לו, ותומכת בראיות התביעה. יש לזכור כי אדם הכחיש שהיה באילת עם אסי ועם אורן. דודו ורועי – ראיות וסיוע - קביעות עובדתיות. 11.6 אנו רואות את חלקם של דודו ורועי בביצוע העבירה כזהה. שוכנענו כי הם השתתפו בקטטה ובאיומים ברוקוביץ' וכי היה להם מניע לנקום במאבטחים או בבעלי המועדון. מצאנו כי החבורה שכללה אותם ואת איתן, אורן ואדם, איימה על המאבטחים כי הם יחזרו וינקמו. לדעתנו שני האחים היו הדמויות הדומיננטיות בחבורה, אלו שלמילתם ולהוראותיהם היה מעמד גבוה. הם תכננו את הירי יחד עם חבריהם, ודודו הזמין את האקדח. הם נמצאו בחניון של איתן עת שהאקדח ניתן לאיתן, הם סייעו והורו לו לטשטש את מספר הרכב השכור באמצעות סרט האיזולירבנד, דודו קבע מה ייעשה ברכבו של סמי, והחבורה לקחה את רכבו של סמי שישמש בביצוע הירי. על פי עדותו של סמי, לה כאמור האמנו, האקדח היה ברשותו של דודו, אשר הורה מה ייעשה בו: תחילה להחביאו מאחורי קונטיינר ליד הקיוסק של טויטו ואחר כך – בארון החשמל שליד דירת הוריו. הראיות העומדות נגדם, ונציין אילו מהן יכולות להוות סיוע, היו כדלקמן: *בניגוד לדבריהם בחקירתם כי הם יצאו יחד ברגל מביתם וכי נמצאו לבדם במשך כל הערב, עולה מהמצלמות בקיוסק טויטו, כפי שמסר סמי, כי דודו הגיע עם אסי ועם סמי, ולאחר כ-40 דקות הגיעו רועי, איתן, ואורן. כן הוכח כי הם היו בסקיי-בר וברוקוביץ' יחד עם האחרים. הסיבה, לטעמנו, שדודו ורועי ניסו לטעון בחקירתם, כי הם היו לבדם במהלך הערב, היא במטרה שלא לקשור את האחרים אליהם, כך שלא יראו בהם (והכוונה לדודו ורועי) קשורים אל מבצעי הירי. גירסתם כי הגיעו יחד, באה, לעמדתנו, מתוך מטרה לתמוך זה בעדותו של זה, ואף הלמה את שתיאר עד המדינה לגבי האליבי שתיאמו ביניהם לאחר הירי, כשהגיעו לבית הוריהם. שקרים אלה בחקירה, מהווה ראיה המחזקת את עדותו של עד המדינה, ואף מסייעת לה. *זיהויים של דודו ורועי כחלק מהמשתתפים בקטטה. דודו ורועי סולקו מהמועדון. ידידם, איתן, הוכה. התביעה הוכיחה מניע. ראיה זו היא ראייה נסיבתית תומכת ומחזקת את עדותו של סמי. *מחקר התקשורת המראה את שתי השיחות, שבהן הזמין דודו את האקדח, ועד המדינה תיאר אותן, היא ראיית סיוע. הוכח, כי כבר מהשלב הראשון של הערב, כל החבורה נמצאה יחד, וכן כי הם פעלו יחד על מנת לבצע את הירי. מכאן, שיש בפלט השיחות כדי להוות סיוע כלפי דודו וכלפי כל הנוכחים. *הצילומים של קיוסק טויטו אשר בהם רואים את דודו, רועי ואסי מגיעים לקיוסק בשעה 2:42, כאשר רועי יוצא החוצה מיד עם הגיע סמי לקיוסק, וכן כאשר אורן מגיע, לטענת עד המדינה, על מנת לשמוע דיווח על הנעשה בשטח. אף ראיות אלו הן ראיות מסייעות, בהיותם מצביעות על כך שהנאשמים, למעט איתן ואדם, היו יחדיו בשעת הירי, במטרה לבסס אליבי מול המצלמות של הקיוסק. בה בשעה, נעשו על ידיהם שיחות לטלפון של איתן, לפני ולאחר הירי. *על פי מחקר התקשורת והמצלמות בוצעו מספר שיחות לאיתן הן בסמוך לפני הירי והן בסמוך לאחריו. כל זאת בנוכחותם של דודו ורועי, וחלק מהשיחות מבוצעות על ידי רועי. גם ראיות אלה הן ראיות מסייעות. עורך הדין פלדמן, סניגורם של הנאשמים 1 ו-2, עמד בסיכומיו על כך שיש צורך בראייה מסייעת אשר תסבך את דודו ורועי ולא די בראיה מסייעת אשר מסבכת נאשמים אחרים. בכך הדין עמו. אולם דעתנו היא שכאשר הוכח לנו מעל לכל ספק כי דודו ורועי נכחו בקיוסק טויטו בשתי הפעמים, וכי חלק מהשיחות בוצעו בפועל ע"י רועי, הרי שראיות אלה מהוות סיוע גם לגבי יתר הנוכחים. *עד המדינה הוביל את השוטרים למקום המחבוא הנמצא בבניין של דודו. העדר ההיסוס בהצבעה על מקום המחבוא והמצאותו של המחבוא בבניין שבו גר דודו, תומכת בגירסתו של עד המדינה על מקורו של האקדח ועל הזמנתו על ידי דודו בליל הירי. ראיה זו לעמדתנו היא ראיית סיוע. *סרט האיזולירבנד ברכבו של איתן, ועליו טביעת אצבעו של דודו. הימצאות הסרט במקום בו תיאר עד המדינה כי נלקח, יחד עם טביעת האצבעות של דודו, אף היא משמשת סיוע. יש אף לזכור כי אם היתה טביעת האצבע של דודו מוטבעת לפני ההכנות לירי, באופן תמים, היא לא היתה נשארת עליו, לאחר שאיתן השתמש בסרט בחנייה לפני הירי. *שקריהם הבוטים של נאשמים אלה ומסירת האליבי הכבוש לפיו נמצאו בקיוסק אסף באותן 40 דקות חסרות, מהוות ראיות חיזוק וכן ראיות סיוע (וראו הפסקה שעוסקת בשקרים של נאשם ובאליבי שהופרך, לעיל). שוכנענו כי האליבי הכבוש באשר לאותן 40 דקות חסרות הוא גם ראיית סיוע. לא האמנו לדודו ולרועי באשר לטענתם כי באותן 40 דקות הם שהו בקיוסק אסף, לא האמנו כי החבורה בילתה את הזמן בכלל ולמצער את כל הזמן,בין סיום הקטטה ברוקוביץ' ועד לחזרתם לקיוסק טויטו, בקיוסק אסף. טענתם זו נסתרה בראיה חיצונית: סרט האיזולירבנד (עליו טביעות האצבעות של דודו) התומך בעדותו של סמי כי הם היו בחניה של דודו באותו זמן שדודו ורועי טענו כי היו בקיוסק של אסף. אורן – ראיות וראיות סיוע - קביעות עובדתיות. 11.7 אנו קובעות כי אורן הגיע יחד עם איתן, אדם ורועי לקיוסק כאשר דודו, אסי וסמי כבר היו שם. הוא הלך עם כל השישה לסקיי-בר. אחר כך השתתף בקטטה ברוקוביץ'. אורן נכח בחניית ביתו של איתן בעת העברת האקדח. לטענת סמי הוא עמד בסמוך לאיתן. מחניית ביתו של דודו, הוא עלה יחד עם אדם ואיתן לרכב המזדה השכור, ומשם ירד לבדוק אם השטח הסמוך לרוקוביץ' נקי. הוא חזר לדווח לדודו ולרועי בקיוסק טויטו. הוא אף שוחח בסלולארי של אסי עם איתן בשעה 2:50, דקות ספורות לפני הירי. 11.8 הראיות העומדות נגדו היו כדלקמן: *עדותו של עד המדינה, לפיו אורן היה בקיוסק בפעם הראשונה, נסע איתם לסקיי-בר, היה בחניה של איתן ועמד מאחורי איתן, בעת שהאקדח נמסר לו (עמ' 113 לפ'), רץ עם איתן וסמי לחניה של דודו, סרק את השטח, חזר לקיוסק טויטו, נפרד מהחבורה רק כאשר הירי בוצע, וכל החמישה, כולל סמי, עזבו את הקיוסק – אורן במונית לביתו, והיתר לדירת הוריהם של דודו ורועי. *המצלמות בקיוסק לעניין הגעתו בפעם הראשונה לקיוסק, התומכות בגירסתו של עד המדינה. *לא קיבלנו את טענתו של סניגורו של אורן (סיכומיו, בעמ' 26) כי אורן וסמי נפגשו באקראי בשטח המועדון. נכון הוא כי עד המדינה לא היה נוכח כאשר אורן ירד מהרכב המזדה שהיה נהוג על ידי אדם ונכח בו גם איתן, אולם ניתן להבין על מטרת הורדתו בשטח המועדון גם מתשובתו לסמי לאחר הסיור בשטח המועדון, כאשר סמי אומר לו שראה ניידת משטרה ואילו אורן עונה לו כי "כן, עברה גם ניידת בילוש" (עמ' 118 לפ'). גם המשך ההתנהלות, כאשר אורן חוזר לקיוסק טויטו, הוא ורועי יוצאים אל מחוץ למצלמות וחוזרים, ואחר כך אורן מתקשר לאיתן, דקות לפני הירי, מראים על כך שהירידה לשטח המועדון לא היתה סתמית אלא מכוונת. *הודאתו של איתן בעדותו שאורן היה איתו ברוקוביץ'. ראיה זו יחד עם יתר הראיות על נוכחותו יחד עם החבורה במשך כל הפעילות באותו לילה, היא ראייה מסייעת נגדו (וראו על כך שעדות של שותף לדבר עבירה, שכלשעצמה טעונה חיזוק, יכולה להיות סיוע כנגד שותף אחר בע"פ 804/95 משה גרינברג נ' מדינת ישראל פ"ד מט(4) 200, 207). *המצלמות בקיוסק אשר תיעדו את חזרתו מסריקת השטח סמוך לירי. במצלמה נראה שהוא יוצא החוצה ומדבר עם רועי, כפי שתיאר עד המדינה. ראיה זו היא ראיית סיוע. *בסמוך להגעתו לקיוסק בפעם השניה, בשעה 2:50, הוא נצפה במצלמות הקיוסק משוחח בסלולארי. על פי פלט השיחות, יצאה שיחה בשעה זו מהסלולארי של אסי אל איתן. אף ראיה זו היא ראיה מפלילה וראיית סיוע, שכן סמיכות הזמנים בין הירי ובין השיחה שניהל לאיתן מעידה כי היה בכך דיווח על המצב בשטח, כפי שטען סמי. * שתיקתו בבית המשפט היא ראיית סיוע (וראו על כך שהמנעות ממסירת עדות בבית המשפט היא ראייה עצמאית שיש בה כדי להוות סיוע בסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1942 "162(א) הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן .."). מסכת הראיות שהוצגה כלפיו בוודאי חייבה תגובה מצידו. *המאשימה טענה כי אורן הציע לשמש עד מדינה וכי יש בהצעה זו משום ראיה על כך שהוא חש אשם, ובהתאם להלכה יש לראות הצעה זו כ"ראשית הודיה" לחובתו של אורן. עיון בדברים המוקלטים (ת/139 מסמך 39) מראה כי על אף שהשיחה סובבת על רצונו של אורן להשתחרר וכי הוא מוכן למסור פרטים בעניין זה כיוון שהוא חושש שיצטרך לשבת 15 שנים בכלא, הרי את המילים "עד מדינה" מעלה לראשונה החוקר סמיח מנסור ולא אורן. אורן אינו נרתע מכך והוא היה מוכן למסור את חלקו בפרשה אם התמורה תהיה שחרור לביתו. נכונותו של אורן להיות עד מדינה, כאשר היא נמשכת גם לאחר אותה שיחה עם מנסור על הגג, ואכזבתו מכך שהתביעה לא קיבלה את הצעתו, אפילו לא הוא היה זה שהשתמש לראשונה במילים "עד מדינה" יש בה כדי להראות על תחושות אשם מצידו. ההלכה היא, כי התבטאויות שיש בהן ביטוי לתחושת אשם או להכרת אשם, מהוות ראשית הודיה, ובתור שכאלה הן מצטברות לראייה בסיסית קיימת ומשמשות לה "דבר מהואף "סיוע" (ע"פ 638/87 רדעי נ' מדינת ישראל פ"ד מג(3) 297, 306-307). *התנהלותו של אורן, עת שבאו השוטרים לעוצרו: נסיונו להמלט דרך המרזב מקומה שניה, מראים על תחושות אשם ויש בהן משום תמיכה בעדותו של עד המדינה. אסי – ראיות וראיות סיוע. 11.9 לאסי מיוחסת אותה פעילות כמו לסמי. הוא היה בקיוסק עם הנאשמים, נסע לסקיי-בר עם עד המדינה (כאשר סמי ביצע פעולה נוספת, של סקירת השטח). עזב עימו והשניים הלכו לעשן בהרים. נסע עמו ברכב להביא את האקדח. חיכה ברכב בחניה בביתו של דודו לבואם של יתר הנאשמים. כשבאו נכח בעת החלפת המספרים ברכב. עבר לרכב של איתן ונסע עם דודו, רועי ועד המדינה לקיוסק טויטו ונכח ברכב כאשר סמי הורד על מנת לבדוק את השטח. אחר כך ירד לאילת, נמלט מהשוטרים במחסום, ונתפס בנסיונו לצאת מהעיר במונית. 11.10 הראיות העומדות נגדו ואלו מהן המהוות גם ראיות סיוע, הן כדלקמן: *המצלמות המראות על נוכחותו בפעם הראשונה בקיוסק טויטו. *הודייתו בפני המדובב על כך שהם הביאו אקדח ועל כך שגירסתו של סמי בדבר ההשתלשלות ביום הירי, היא נכונה. *שתיקתו בבית המשפט, המהוה סיוע לעדותו של סמי (וראו סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי, שציטטנו לעיל). מודעותו של אסי למתרחש 11.11 נזדקק כאן לשאלה, אם אסי ידע על המתרחש החל מהשיחה הטלפונית, והאם נוכחותו במקום לא היתה של מזדמן תמים שאין לו קשר ומודעות לנעשה. תחילה יש לפנות לעדותו של עד המדינה לגבי הבנתו של אסי את המתרחש. לעניין זה אמר עד המדינה, כי אסי היה הראשון אשר קיבל את השיחה מדודו ודיבר אתו מספר שניות ורק אחר כך מסר לו את המכשיר. אסי שמע בשיחה כי היה "בלאגן", שכן סמי מספר כי שאל את אסי, מה קרה ואסי ענה "יש בלאגן, מה בלאגן, לא הבנתי מה בלאגן" (עמ' 112 לפ' ש' 10). עד המדינה אף סיפר כי אסי ידע שהוא הולך להביא את האקדח כאשר עלה לקומה 13 בבניין דירת הוריהם של דודו ורועי: "חוקר: כשאתה עלית להביא את האקדח והוא המתין למטה, הוא ידע מה אתה עושה? נחקר: הוא ידע" (/154 מסמך 23 עמ' 3). כאמור, אסי אף ידע את הסיבה להבאת האקדח, כשהשניים שוחחו ברכב בדרך לחניית ביתו של דודו, לאחר שקיבל סמי את ההוראה להביא את האקדח, והוא זה שעדכן את סמי כי "היה בלאגן" (עמ' 112 לפ'). יש להזכיר כי אסי, אליבא דסמי, היה אחד מהחבורה אשר נסעה לאזור נתניה על מנת להוציא את האקדח ממחבואו. 11.12 ב-31/10/05 נערך לסמי עימות עם אסי (ת/32 תמליל מ"ט 642/05). אסי לא הכחיש שהגיעו לחניה של דודו, ואמר "הגענו לחניה של דודו, אני יודע לאן הוא הלך? אולי הוא הלך בכלל גם לבית שלו" (עמ' 29). גם בהמשך לא הכחיש כי הם הגיעו לחניה, אולם טען כי אינו יודע מדוע הם באו לחניה (עמ' 34). הוא מאשר כי ידע שהם רבו ברוקוביץ: "נחקר א: אתה לא יודע גם אם ידעת או לא ידעת, ידעת בערך מה התמונה. לא ידעת מה הולך להיות, נחקר: מה ידעתי, ידעתי שרבו ברוקוביץ', זה מה שידעתי" (עמ' 35). 11.13 אין אנו מקבלים את גירסת הסניגור, לפיה דבריו של אסי למדובב מתבססים על מה שסיפרו לו אחרים (אולי חבריו באילת ואולי מהעיתונים): כזכור, לתאו של אסי הוכנס מדובב, המכונה "דודו". שיחותיהם הוקלטו. אמנם המדובב שאל את אסי, אם עד המדינה, הסגיר למשטרה את האקדח, ואסי ענה כי "הוא לא יודע איפה זה" (עמ' 15), והכוונה היא שסמי לא יודע איפה זה. קטע זה בוודאי נודע לאסי מפי אחרים, שכן לא מיוחס לו שהיה עם היורים בזמן הירי, כאשר ההגיון מחייב להניח, כי הם נפטרו מהאקדח מיד לאחר הירי. אולם, אסי היה עם אדם ואיתן באילת, וייתכן שבמהלך שהותם שם, סיפרו לו מה עשו עם האקדח. פרט לקטע זה, המשך דבריו שכנע אותנו כי הוא סיפר מה שידוע לו מחלקו בפרשה ולא מפי אחרים. נדגים: המדובב שאל אותו אם מדובר "מהקטנים" או "מהגדולים של הצבא" כשהכוונה אקדח או רובה צבאי, ואסי ענה, כי מדובר באקדח (עמ' 16 לת/104). בהמשך שאל המדובב את אסי אם "האלה שדפקו" והכוונה ליורים, הם "האלה שנפגשו באילת" והעד עונה "אהה" לאישור. המדובב אמר לו, כי הוא לא יתפלא אם עד המדינה יכניס גם את נועם לסיפור, ואסי השיב מיד "לא, הוא לא קשור בכלל". אסי סיפר למדובב על עד המדינה, מקלל אותו ומספר לו גם מה היה חלקו – להביא יחד עם סמי את האקדח: "מדובב: אני לא מודה בכלום, אתה לוקח את החלק שלך לבד ונגמר אסי: לא, הוא מודה על כולם. מדובב: הוא פותח על כולם? אסי: הוא עד מדינה. מדובב: עליך בתיק מה הוא נתן? אסי: אני כביכול ידעתי מהכל מדובב: ידעת ונו, ומה אסי:אהה, אהה, איך קוראים לזה, אני הלכתי איתו להביא (לא שומעים) מדובב: כלי? בסדר עזוב אותך, הוא רוצה דוגמה עד מדינה על כולכם להיות, איפה אתה בכל החלק הזה. אסי: מה זאת אומרת. מדובב: הוא עכשיו פותח על דודו פותח על רועי פותח על כל החבורה עצמה, לא? אסי: נו מדובב: כל אחד את החלק שלו הוא אומר, ואיפה החלק של אסי בתמונה הזאתי אסי: אהה החלק שלי? מדובב: דוגמא אני חס וחלילה, המזדיין הזה של סמי מה אני אומר על אסי, כאילו מה אסי עשה? אסי: אהה מדובב: מבין מה עליך הוא (לא ברור) אסי: יאני מדובב: (לא ברור) אסי: יאני דודו התקשר אליי, אתה מבין מדובב: יש כפיות קטנות שמה אסי: לא צריך, התקשר אליי וההה ביקש את סמי אתה מבין, נתתי לו אותו הלכנו למקום ככה וככה נפגשנו איתו שמענו מהבלאגן אני יודע הלכנו אחרי זה להביא את "הכבד" הוא עלה לבלוק ואני נשארתי באוטו. מדובב: זה מה שהוא טוען אסי: בטח, תראה זה גם היה ההה אתה מבין, בקיצור עבר פליגרף הכל מה זה" (עמ' 3-4 לת/104 - ההדגשה בקו שלנו). ובהמשך אומר אסי: "תשמע אין לי בעיה לתת את החלק שלי, מה אני אתן את החלק שלי ואני לא יודע מה איתם מה אני אעשה בינתיים" (שם) ועל פי המשך השיחה, אך ברור הוא כי הוא חושש להפליל בדבריו את האחרים, כיוון שיצטרך לומר "ואז עם מי הלכת להביא למה וזה" (שם עמ' 5). הוא מתלבט ואומר למדובב כי איך הוא יודע "אם הם רוצים להודות או לא רוצים" (שם עמ' 6). ועוד מספר אסי: "תשמע אני והוא ניגשנו ככה וככה הלכנו להביא את הכלי, באו לשם. מדובב: בילוש אסי: לא, החלפנו רכבים.. (לא ברור), הוא נסע ככה הם נסעו ככה וההה" (שם עמ' 10) ובהמשך מודה אסי כי סמי סיפר הכל מאלף עד תו (שם עמ' 14). בעדותו, מספר המדובב (עמ' 1562-1563 לפ') כי אסי אמר לו במפורש שהם הלכו להביא כלי, דהיינו אקדח: "ש. .. עמ' 3. בעמוד הזה מופיע – אסי אומר "אה, אה, איך קוראים את זה? אני הלכתי אתו להביא, ויש משהו שלא שומעים ואתה עונה לו.. כלי? שאלה שלי: איך ידעת שזה כלי, למה שאלת אותו "כלי"? ת. סימן לי עם היד. ש. איך הוא סימן לך עם היד? ת. תנועה של אקדח ככה. כב' השופטת שטמר. העד מראה תנועה של החזקת אקדח ביד, אקדח שלוף בכף היד". 11.14 לא האמנו לאסי, כי הוא נשאר לחכות למטה, בחנייה של דודו, כאשר סמי עלה למעלה, חזר לקומה 13, לקח את האקדח, רץ לחניה של איתן - בלא לדעת כלל מה קורה ובלא לשאול מה קורה. לא האמנו לו גם כי המשיך באותה התנהלות של בת יענה הטומנת ראשה בחול, כאשר הגיעו לחניה גם דודו ורועי, איתן, אורן ואדם, אדם עולה על רכב המזדה במושב הנהג, סמי חזר, הם הסוו את המספר ברכב, אדם ואיתן נסעו ברכב, שאסי וסמי נסעו בו כל הערב, והמשיכו הלאה לכיוון הרוקוביץ'. אין אנו מאמינות לו כי לא הבין מה הולך לקרות גם לאחר שסמי הורד מהרכב של איתן, בקרבת הרוקוביץ', על מנת לבצע סריקה. כלום ניתן לקבל את הגירסה שהוא לא הבין גם כאשר בקיוסק בזמן הסמוך לירי, שוחחו מהמכשיר הסלולארי שלו עם איתן הנמצא בזירת הירי או בסמוך לה מספר שיחות, אותן פרטנו בפרקים הקודמים. יש אף להוסיף לכאן, כראיה נסיבתית, כי סמי סיפר, שלאחר הירי, כאשר הוא ואסי הלכו לדירתו, פגשו בדרך שוטרים, ואסי נבהל וברח, ורק אחר כך הם חזרו ונפגשו. יש גם בהתנהלות זו כדי להראות כי אסי היה מודע היטב לכל מה שקרה. 11.15 דבריו של סמי, כי הם נדהמו כאשר ראו למחרת שאדם חף מפשע נרצח, אינו מראה על חוסר מודעות לפעילות של החבורה, אלא תדהמה מהתוצאה שאדם אכן מת ואולי מכך שהנפטר אינו מי שקשור לקטטה, מאבטח, אלא חייל שנזדמן למקום ולרוע המזל מצא את מותו שם. 11.16 ההלכה קובעת כי מסייע שנמצא במקום ביצוע הירי ושותק בחקירתו ובבית המשפט, יעבור אליו הנטל להביא ראיות לכך שנוכחותו תמימה: "נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות בסעיף 26(4) לחוק [סעיף 31 דהיום – א' ר']... כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך כלל ידי חובתה אלא 'בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה'... (ע"פ 100/55, דברי מ"מ הנשיא חשין בעמ' 1226). אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה – בנוכחות גופה – כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות (ע"פ 325/64, דברי השופט, לימים הנשיא, לנדוי בעמ' 56). ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון ונסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם 'רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי' (דברי השופט ברק, בע"פ 384/80, 435, בעמ' 592). אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין" (ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל מג(1) 693 בעמ' 698). נפנה עוד בעניין זה לספרו של קדמי על הדין בפלילים, חלק ראשון, בעמ' 335, ורשימת פסקי הדין בהערות השוליים וכן לע"פ 2463/94 גגולשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 433, 444 (1997). 11.17 לעמדתנו, הניחה התביעה תשתית ראייתית מבוססת ביותר על מודעותו של אסי למתרחש החל מהשיחה הטלפונית ועל המשך השתתפותו עם הנאשמים למצער כמסייע. משבחר לשתוק, לא הצליח לסדוק במסכת המבוססת מעל לכל ספק סביר, כל סדק, שהיה בו כדי לעורר בנו את הספק הנדרש. מסקנתנו היא אם כן, כי אסי ידע על המתרחש החל מהצטרפותו להביא את האקדח ובהמשך שהותו שם. פרק יב – עבירת הקשר. 12.1 המדינה טענה בכתב האישום כי כל הנאשמים קשרו קשר לעבירת רצח. סעיף 499 לחוק העונשין קובע את עבירת הקשר, ונוסחו להלן: "499. קשר לפשע או לעוון (א)הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו – .... (ב)הקושר קשר יישא באחריות פלילית גם על עבירה שלשמה נקשר או שנעברה לשם קידום מטרתו, רק אם היה צד לעשייתה לפי סימן ב' לפרק ה'". מרכיבי העבירה הם התקשרות לשם מטרה מסוימת (היסוד העובדתי), ומודעות שאותה מטרה היא בלתי כשרה (היסוד הנפשי) (קדמי, על הדין בפלילים, חלק ראשון 279). די אם יוכח כי הצדדים חלקו רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים, גם אם לא במועד קונקרטי, כדי שייקבע כי היתה "התקשרות" בעבירת הקשר (ע"פ 5104/06 בנייורישלוילי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 21/5/07, בפסקה 12 לפסק דינה של השופטת ארבל). על הדרכים השונות ליצירת התקשרות, שאינן מחייבות התכנסות פיזית של הקושרים, או היכרות מוקדמת בין כל הקושרים, ראו בספרו של קדמי, על הדין בפליליים, בעמ' 280. לענייננו חשובה ההלכה לפיה קושר יכול להצטרף לקשר קיים גם בשלב מאוחר לתכנית המשותפת (שם). באשר ליסוד הנפשי, הדרישה היא לכוונה כפולה: כוונה להתקשר, וכוונה כי המטרה הפסולה תתממש (ע"פ 5905/04 סלומון נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 9/10/07, בפסקה 16 לפסק הדין של השופט פוגלמן, וההפניות שם). על המטרה להיות פסולה על פי החוק, בין אם מדובר על קשירת קשר לביצוע עוון או פשע, ובין אם מדובר בקשירת קשר למעשים אחרים הנזכרים בסעיף 500 לחוק העונשין, המפרט את המטרות האסורות לקשירת קשר. עבירת הקשר היא עצמאית, ואין נפקא מינה אם העבירה לשמה נקשר הקשר לא נעברה לבסוף. די אם יוכר כי הקושר התכוון לא רק לעצם ההתקשרות, אלא גם לכך שהעבירה המהותית תבוצע בפועל (קדמי, על הדין בפלילים, 284). לפני תיקון סעיף 39 לחוק העונשין, קבעה ההלכה הפסוקה, כי כל אחד מהקושרים הוא גם סוכנם של שותפיו לקשר, ולפיכך כל מעשה שביצע מי מהשותפים בזמן קיום הקשר ולשם קידומו, נחשב כנעשה על ידי כל הקושרים, אפילו בוצע ללא ידיעתם מראש (וראו ע"פ 171/86 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 489, 495). לאחר התיקון תיבדק אחריותו של הקושר שלא ביצע את העבירה לפי מודעותו לאפשרות ביצועה (וראו סעיף 499(ב) לחוק העונשין). 12.2 לביצוע איזו עבירה נקשר הקשר: כעולה מסעיף 499 לחוק העונשין, אותו ציטטנו לעיל, ההתקשרות צריכה להיות למטרה שהיא עשיית פשע או עוון. נבחן, נבחן תחילה, בטרם נדון בעצם ההתקשרות, לביצוע איזו עבירה קשרו הנאשמים את הקשר. המדינה טענה כי הקשר היה למטרה של ביצוע רצח. לא שוכנענו כי המדינה עמדה בנטל הראיה שהנאשמים קשרו לביצוע רצח. שוכנענו, כפי שיפורט בהמשך, כי איתן רצח את המנוח, אך אין די בראיות כדי לשכנע שיתר הנאשמים קשרו את הקשר לביצוע רצח. לעמדתנו, לא הובאו ראיות שהנאשמים ידעו מראש שאיתן יבצע את עבירת הרצח. על אף שהם הכינו כלי נשק קטלני ואף הסתירו את מספרי הרכב. יתכן שבשעת תכנון הקשר כוונתם היתה להפחיד ולעשות "בלאגן", או אפילו לפצוע מישהו, ולא הוכח שהם התכוונו לקטילת חיי אדם. עד המדינה אמנם הודה בתגובה לכתב האישום נגדו לאחר ההסכם להעיד כעד מדינה, בסיוע לרצח, אולם היה זה לאחר שהובטח לו עונש מקל, עליו הוסכם. הקובע הוא שבעדותו, מסר כי אינו יכול להיות בטוח שהכוונה היתה לפגוע במישהו: כשנשאל למה נועד האקדח, ענה "אולי לפגוע במישהו, או לירות באוויר, או אולי להפחיד" (עמ' 414 לפ') היה איום כי הם יגרמו לסגירת המועדון. הם יכלו להביא לסגירת המועדון גם בהסתפקות בירי אל עבר המועדון כדי להפחיד ולגרום לסגירתו בשל אי סדרים. אין לנו ספק, כפי שנפרט בהמשך, כי איתן ירה על מנת לקטול חיי אדם, אולם מי לנו יערוב, שהחלטה זו לא בשלה אצלו רק בעת ביצוע הירי, כאשר החזיק את האקדח בידו, נסחף מעוצמת הכוח שבידו ומעוצמת כעסו על הפגיעה שפגעו בו, והחליט שם ואז גם להמית את מי מהמאבטחים. 12.3 לפיכך אנו מזכות את כל הנאשמים מהעבירה של קשירת קשר לביצוע רצח. עם זאת, החלטנו להרשיע את הנאשמים, שמצאנו כי התקשרו למטרה של ביצוע עבירה, כפי שנפרט להלן, בביצוע קשר להריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. קשר לביצוע הריגה. 12.4 להלן הנמקתנו לכך: שוכנענו כי הנאשמים, שהיו חלק מהקשר, היו מודעים לכך שהשימוש שיעשה איתן באקדח עלול להביא להריגת אדם מתוך תאונה או טעות. מקום שהקושר מודע לכך כי שותפו לקשר יעשה שימוש באקדח על מנת לירות לעבר אנשים כדי להפחידם, קל וחומר לפוצעם, אפילו לא היה לשותף שאינו היורה רצון לקטול, ואפילו הוא סבור שליורה לא יהיה רצון לקטול, הוא מודע אף לכך כי הקורבן עלול למות מהפגיעה או מהחטאה של הקושר היורה, כאשר מצבו הנפשי של השותף, הוא של מודעות לאפשרות הגרימה של המוות ושל אדישות להתרחשותה, שהוא היסוד הנפשי להריגה (וראו על היסוד הנפשי הדרוש לעבירת ההריגה בע"פ 11/99 ויניצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 145, להלן- "פרשת ויניצקי"; ע"פ 9723/03, 9777 מדינת ישראל נ' בלזר, פ"ד נט(2) 408, להלן- "פרשת בלזר"; ספרו של קדמי, על הדין בפלילים, חלק שלישי עמ' 1073 - 1076). בנסיבות אלה, המתקשר מבצע עבירת קשר לביצוע עבירת ההריגה. לפיכך אנו קובעות כי העבירה שלשמה נקשר הקשר היא עבירת ההריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. מיהם המתקשרים – איתן, אדם, דודו, רועי ואורן 12.5 איתן, אדם, דודו, רועי ואורן: כפי שתיארנו לעיל, בפרק המתייחס לחלקו של כל אחד מהנאשמים, שוכנענו, כי כל החמישה שהו יחד באותו לילה, תכננו את הירי כשנכחו יחד, ולכל אחד היה תפקיד בהכנות לקראת ביצוע העבירה ובעת ביצועה. בכך מתבטא היסוד העובדתי והנפשי של קשירת הקשר. לפיכך, אנו קובעות, כי כל החמישה קשרו יחד את הקשר להריגתו של אדם. 12.6 אסי לא נכח לא במועדון הרוקוביץ' ולא בעת תכנון הירי לפני הזמנת האקדח. הוא נקשר לקושרים מרגע הזמנת האקדח. כבר הזכרנו את ההלכה לפיה קושר יכול להצטרף לקשר במועד מאוחר יותר, לאחר ששותפיו האחרים כבר קשרו אותו. אולם לא שוכנענו כי אסי אכן היה בחלק של קשירת הקשר: הוא ידע על כך שסמי הולך להביא אקדח ונכח מכאן ואילך בפעילות החבורה, אולם לא הוכח לנו כי הוא נטל על עצמו משימה כלשהי בביצוע הקשר. ההתנהגות העבריינית היחידה, על פי הראיות שבתיק נגדו, היא סיוע למבצעים על ידי נוכחות מעודדת שלו עמם ובמתן האפשרות לבצע שיחות מהטלפון הסלולארי שלו סמוך לפני הרצח ומיד לאחריו. לפיכך, אנו מזכות את אסי מהעבירה של קשירת קשר. הראיות המוכיחות את קשירת הקשר בין הנאשמים - איתן, אדם, רועי, דודו ואורן: 12.7 הראיות המעידות על הקשר בין חמשת הנאשמים, הן נסיבתיות, והתנהגותם לאחר קשירת הקשר מצביעה על קיומו. ואלו הראיות העומדות נגדם לעניין עבירה זו: *המניע שהיה לנאשמים לנקום במאבטחים או בבעלי המועדון, בעקבות הכעס והעלבון שחשו, כאשר איתן הוכה וליתר לא נתנו להיכנס. המניע אינו יסוד מיסודות העבירה, אולם התקיימותו עלולה להוות ראיה נסיבתית, לעתים בעלת משקל, לכך שבעל המניע הוא מבצע העבירה (וראו, בין היתר, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 629-630; ע"פ 8215/04 ארז נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 18/10/06, פסקה 10). *הזמנת האקדח על ידי דודו מהטלפון הסלולארי של אדם, דקות ספורות לאחר סיום הקטטה, כאשר עמו נמצאים רועי, איתן, אדם ואורן. *התייצבותם של כל הנאשמים בחניה של איתן בליל שישי בשעת לילה מאוחרת במקום לעסוק בבילויים או ללכת לביתם. * איתן לקח את האקדח לרשותו, והד.נ.א על ההצעיף מצביע יחד עם הראיות הנוספות נגדו, שהוא היורה. נטילת האקדח על ידי איתן, מבלי שאיש יעשה איזשהו צעד לקחת את האקדח בעצמו, מראה כי היתה הסכמה בין הקושרים מי יהיה זה שיעשה בו שימוש. * המצב הרגשי שבו היו הנאשמים על פי תיאורו של עד המדינה כאשר הוא הגיע לחניה של איתן ומסר לו את האקדח. כזכור, הוא מסר כי הם היו לחוצים, ואיתן במיוחד היה עצבני ונסער. * אדם ישב ברכב השכור, עוד בטרם סיימו איתן, דודו ורועי לטפל בהחלפת המספרים: "ת. וזהו, והם גמרו לטשטש את המספרים, אדם היה על ההגה, תוך כדי כך שהם מטשטשים את המספרים אדם כבר היה על ההגה. ש. על ההגה של איזה רכב? ת. על המזדה המושכרת ואיתן נכנס מקדימה ואורן מאחורה. ונסעו. הם נסעו, אנחנו אחרי דקה, שתיים, עלינו על הרכב של איתן גץ, המזדה הכסופה" (עדותו של סמי בעמ' 116 לפ' ש' 9-14). *ההחלטה להחליף רכבים היתה לפני שסמי הגיע לחניה של איתן, הא – ראיה שהוא כלל לא נשאל אם ניתן להשתמש ברכב שהשכירות שלו רשומה על שמו, ואדם כבר היה ישוב ברכב. *טשטוש מספר הזיהוי ברכב השכור באמצעות האיזולירבנד שנמצא ברכבו של איתן, מעיד על הקשר לביצוע עבירה, ומטרתו הייתה, כאמור, למנוע זיהוי של הרכב. * השיחות שנערכו בין הנאשמים בסמוך לפני ולאחר הירי, שנועדו ככל הנראה לעדכן את איתן ואדם באשר למתרחש במועדון הרוקוביץ', וליתן להם "אור ירוק" לביצוע העבירה. ראיות אלה יעמדו נגד הנאשמים גם בבואנו לבדוק ביצוע העבירות הנוספות על ידם או על ידי מי מהם. לגבי איתן שוכנענו כי הוא ביצע עבירת רצח בכוונה תחילה, ועל כך דיוננו בפרק הבא. מסקנתו היא, כי הנאשמים, איתן, אדם, דודו, רועי ואורן ביצעו את העבירה של קשירת קשר לפי סעיף 499 לחוק העונשין למטרה של ביצוע הריגה. פרק י"ג - עבירת הרצח בכוונה תחילה 13.1 המאשימה טענה כי כל הנאשמים ביצעו את עבירת הרצח. בפרק הקודם זיכינו את אדם, דודו, רועי, אורן ואסי מהעבירה של קשירת קשר לביצוע רצח. אותה הנמקה, לפיה לא היה לנאשמים אלה במועד קשירת הקשר היסוד הנפשי שהיה דרוש לשם הרשעה בקשירת קשר לרצח, מחייב זיכויים גם מעבירת הרצח בכוונה תחילה. היסודות של עבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, ידועים ונדונו בפסיקה. נעמוד כאן בקצרה על עיקריהם. היסוד העובדתי משותף לכל עבירות ההמתה, במובן זה שהמעשה או המחדל גרם למותו של הקורבן. אין מחלוקת כי המנוח נפטר עקב הקליע שפגע בבטנו. משקבענו כי איתן ירה וכי הכדור מאקדחו המית את המנוח, נתקיים הקשר הסיבתי והוכח היסוד העובדתי. נותר לנו לדון ביסוד הנפשי. 13.2 היסוד הנפשי בעבירת הרצח נמצא ברמה הגבוהה ביותר של הלך הנפש העברייני, המתבטא ב"כוונה תחילה", אשר נקבעה בסעיף 301 לחוק העונשין : "301.כוונה תחילה (א) לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו. (ב) לענין ההחלטה וההכנה להמית, אין נפקא מינה אם החליט להמית את האדם או את מישהו, מסויים או בלתי מסויים, מבני משפחתו או מבני גזעו. (ג) כדי להוכיח כוונה תחילה אין צורך להראות שהנאשם היה שרוי בהלך נפש מסויים במשך זמן פלוני או תוך תקופה פלונית שלפני ביצוע העבירה או שהמכשיר שבו בוצעה הוכן בזמן פלוני שלפני המעשה". על מנת שיוכח היסוד של "כוונה תחילה" יש להוכיח כוונת קטילה שנוצרה בשיקול ויישוב הדעת, להבדיל מכוונת קטילה ספונטנית. המבחנים לקיומו של שיקול הדעת, הם "העדר הקנטור" ו"ההכנה" (קדמי, על הדין בפלילים, חלק שלישי עמ' 1101). היסוד הנפשי של כוונה תחילה מורכב, אם כן, משלושה יסודות: ההחלטה להמית; הדם הקר (העדר קנטור); ההכנה. 13.3 ההחלטה להמית: יסוד ההחלטה להמית נבדק במישור השכלי ובמישור הרצוני: במישור השכלי, נדרשת חזות מראש של התוצאה הקטלנית; במישור הרגשי-חפצי, נדרשת השאיפה להגשמת התוצאה הקטלנית (ע"פ 9604/04 כריכלי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 4/9/07, בפסקה 11 לפסק דינה של כב' הנשיאה בייניש, וההפניות שם, להלן- "פרשת כריכלי"). יובהר, כי אמנם הכוונה תחילה תתגבש אם ההחלטה להמית נתקבלה תוך יישוב ושיקול הדעת, אולם אין הכרח כי התגבשות ההחלטה תיעשה במועד מסוים לפני עשיית מעשה ההמתה. ההחלטה להמית יכולה להתגבש גם בסמוך ובצמוד למעשה ההמתה (קדמי, על הדין בפלילים, חלק שלישי 1109). את יסוד ההחלטה להמית ניתן להוכיח בדרך של ראיות נסיבתיות (כמו התנהגות הנאשם לפני, במהלך ולאחר המעשה הממית) וכן בדרך של "חזקת הכוונה" שמשמעותה, כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. ניסיון החיים והשכל הישר, הביא ראיה זו, שהיא נסיבתית, לדרגה של חזקה שבעובדה, הניתנת לסתירה (קדמי, על הדין בפלילים, חלק שלישי, 1123). עוד יצוין, כי יש להתייחס לחזקה זו במלוא הזהירות, שכן מדובר בכלי עזר ראייתי שייעשה בו שימוש רק מקום שאין כל הסבר אחר המצביע על אפשרות לקיומה של כוונה אחרת (וראו, בין היתר ע"פ 728/84 חרמון נ. מדינת ישראל, פד"י מ"א(3) 617, 632). יודגש, כי: "ליתר דיוק, מאחר והמדובר על יסוד נפשי שהוכחתו על התביעה, יפעל כל ספק סביר לגבי המסקנה הבלעדית אותה יש להסיק מן המעשה ומתוצאותיו לטובת הנאשם, כי סתירת ההנחה, יכול, כמובן, גם שתעלה מן ההגיון, מנסיון החיים, ומן הניתוח של הנסיבות ותו לאו" (וראו, ע"פ 402/87, 411 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 394-395). 13.4 נחזור לנאשמים שלפנינו: ציינו גם בפתח פרק זה, כי המאשימה לא הצליחה לשכנע אותנו כי לגבי הנאשמים - אדם, דודו, רועי, אורן ואסי – התקיים היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירת הרצח בכוונה תחילה: לא הוכח לפנינו כי היה לנאשמים אלה, לא בזמן קשירת הקשר ולא לאחר מכן, "הרצון לקטול" (וראו דיון מפורט על כך בסעיף 12.4 לעיל). לפיכך אנו מזכות נאשמים אלה מעבירת הרצח בכוונה תחילה. 13.5 לגבי איתן שאני: גם אם איתן לא תכנן מלכתחילה להמית מאבטח, אלא אולי להפחיד, להרעיש, לעשות מהומות ובעיקר לסגור את המועדון (ועל כך עמדנו גם לגביו בדיון בעבירה שלמטרתה נקשר הקשר), הרי ההחלטה להמית גובשה אצל איתן בהיותו במקום הירי (וכבר אמרנו שההחלטה להמית יכולה להתגבש אצל נאשם אף בד בבד עם גרימת המעשה הממית). 13.5 גם אם לא התכוון איתן לפגוע במנוח אלא במאבטח, או שהיה אדיש לשאלה מי יהיה קורבן אקדחו, הרי די שהתכוון לקטול חיי אדם על מנת שיורשע בעבירת הרצח (וראו בעניין "הכוונה המועברת" בסעיף 20(ג) לחוק העונשין וכן ראו ע"פ 406/72 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 234). 13.6 על כוונת הקטילה של איתן אנו למדות מהראיות והמסקנות הבאות: איתן ירה צרור של 11 כדורים ורוקן מחסנית לעבר בני אדם. עובדה זו מצביעה בעליל על כך שהוא התכוון להמית מי מהם. איתן בחר בכלי קטלני, ובדרך כלל המשתמש באקדח וירה לכיוון בני אדם, כוונתו להמית. התנהלותו זו מצביעה על נחישותו שאחד הנוכחים ברחבה ייפגע. איתן אף ירה לכוון הרחבה, מקום שם ישבו אנשים, ולא לכיוון מעלה, מה שהיה משיג את מטרת ההפחדה. על פי הפגיעה במנוח, שישב במרחק של כשלושה מטרים ממאבטח (וראו דבריו של העד מג'די מנסור), למדים אנו על כוונתו לפגוע במאבטח. הקליעים אף פגעו בקירות הרחבה במקום שאינו מעל לגובהו של אדם, מה שמראה כי האקדח כוון לעבר בני אדם (וראו ת/2 חוות דעת של ינאי עוזיאל ותצלומים מס' 44, 45, 47, 51 ו-52. נצטט כאן מפרשת כריכלי לעיל מספר אמירות היפות לנסיבות שלפנינו: "אקדח הינו נשק חם, אשר הסכנה הכרוכה בשימוש בו ומידת הקטלניות שלו הינם גדולים ביותר. משכך, מקום בו אדם חסר מיומנות מחליט לעשות שימוש בנשק זה, חזקה כי הוא מודע לסכנה הרבה הכרוכה בשימוש זה וכי הוא חפץ בתוצאה, היינו כי כוונתו היא לקפח חיי קורבנו, ולא בנקל יעורר ספק בדבר כוונה זו. קושי זה רב אף יותר במקום בו הירי בוצע עד לגמר הכדורים במחסנית" (פסקה 14 לפסק-דינה של כב' הנשיאה, בייניש). לפיכך המסקנה הבלעדית העולה מהתנהגותו של איתן היא, שהיתה לו כוונת קטילה. 13.7 העדר קנטור: על אף שאיתן לא טען טענת קנטור, נתייחס אליה. המתה בכוונה תחילה תיחשב כזו רק מקום בו הממית עשה זאת בדם קר, מבלי שקדמה למעשה ההמתה התגרות, בנסיבות בהן יכול היה לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. משמעותה של קבלת טענת קנטור, היא הפחתת מעשה ההמתה מרצח להריגה, וזאת מתוך התחשבות בחולשת הטבע האנושי (ראו דברי הנשיא אגרנט ב- ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 580). שני מבחנים יסייעו להכרעה האם נגרם קנטור עובר למעשה הממית: המבחן הסובייקטיבי, הבוחן את מצבו הנפשי המסוים של הנאשם - האם ההתנהגות המתגרה השפיעה על הממית עד כדי איבוד שליטה כך שביצע את המעשה מבלי לחשוב על תוצאתו, ומבלי להבינה. המבחן האובייקטיבי הבא לבחון האם האדם הסביר היה נוהג כפי שנהג הנאשם, אילו היה מצוי בנעליו (ראו דיון נרחב עדכני ב-דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 27/11/06). בנוסף לשני המבחנים, על הקנטור להיות, מבחינת הזמן, סמוך למעשה ההמתה. אם בין מעשה ההתגרות לבין מעשה ההמתה חלף פרק זמן במהלכו יכול היה הנאשם להצטנן מעט, לחשוב על תוצאות מעשיו ולהבינן, לא תעמוד לו טענת הקנטור, שכן אז ייחשב כמי שקיבל את ההחלטה להמית על בסיס שיקול ויישוב הדעת (ראו, למשל: ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 475, להלן- "פרשת אליאבייב"). כל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו בשאלה מהו "פרק זמן סמוך". כן יש לבחון את היחס בין מידת הקנטור לבין עוצמת התגובה של הנאשם, אם נקט הנאשם בצעד שאינו סביר בחומרתו אל מול המעשה המקנטר, לא נראה בכך קינטור (פרשת אליאבייב, עמ' 476). כמו כן, הקנטור יכול שיתבצע מצדו של אדם שלישי, ולאו דווקא הקורבן (קדמי, על הדין בפלילי, חלק שלישי, 1150). 13.8 איתן, כזכור, הוכה על ידי המאבטח היימן, ככל הנראה מכה קשה שהשאירה אותותיה עליו גם כאשר נעצר לאחר כשבועיים ימים. בין המכות לבין הירי, עברה כשעה, כך שאפילו היה במהלומות כואבות אלה משום קינטור (ואיננו סבורות כך), הרי היה לאיתן זמן די והותר להתעשת מהפגיעה. 13.9 כמו כן הכאתו על ידי המאבטח, אינה עומדת ביחס סביר לצעד שנקט - יריות באקדח על מנת להמית. 13.10 ההכנה: מדובר ברכיב פיזי טהור, המהווה מבחן קונקרטי לעניין כוונת הקטילה שבאה לאחר שיקול ויישוב הדעת. הרציונל הוא, שבמעשה ההכנה, הייתה לנאשם שהות לחשוב על מעשיו ולשקול אותם (ע"פ 392/91 שץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 299, 308). ההכנה יכול שתיעשה לפני המעשה, בסמוך ואף במסגרתו (ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 718, 727). ההכנה המדוברת היא במובנה הפיזי, להבדיל מהכנה נפשית לביצוע המעשה (קדמי, על הדין בפלילי, חלק שלישי 1163-1165). נטילת האקדח על ידי איתן, נסיעתו אל אזור הרוקוביץ', התקרבותו מהמכונית אל הרחבה והלחיצה על ההדק מהווים את יסוד ההכנה. 13.11 משנתקיימו כל יסודות הרצח, כפי שסקרנו לעיל, מסקנתנו היא שיש להרשיע את איתן בעבירה של רצח בכוונה תחילה. 13.12 נבדוק עתה, נוכח הזיכוי מעבירת הרצח, אם הוכח לפנינו כי יתר הנאשמים ביצעו עבירה של הריגה או של סיוע להריגה. בחינה זו תעשה מכח סמכותנו לפי סעיף 184 לחוק העונשין. פרק י"ד - עבירת ההריגה. 14.1 בסעיף זה, נדון בשאלה אם הנאשמים, או מי מהם, עברו את העבירה של הריגה, לפי סעיף 298, שנוסחו כדלהלן: "הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו - מאסר עשרים שנים". היסוד העובדתי: היסוד העובדתי של עבירת ההריגה, ככל עבירות ההמתה, כולל שני רכיבים: רכיב התנהגותי של מעשה או מחדל אסורים; רכיב תוצאתי- מותו של אדם (ראו פרשת בלזר). בנדוננו, ביצע איתן את המעשה הממית בירי באקדח. אין מחלוקת כי המנוח נפטר כתוצאה מהירי. הוכח, אם כן, היסוד העובדתי. היסוד הנפשי – עבירת הריגה היא עבירה של מחשבה פלילית (קדמי, על הדין בפליליים, חלק שלישי, עמ' 1068-1069). המחשבה הפלילית מוגדרת בסעיף 20 לחוק העונשין: "20. מחשבה פלילית מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות; פזיזות שבאחת מאלה: אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען. (ב)...". הפזיזות היא הלך הנפש הדרוש לשם קיומו של יסוד נפשי בעבירת הריגה, כאשר הכוונה היא ליחס הנפשי של הנאשם לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית (זאת, להבדיל מהדין עובר לתיקון 39, שדרש כי המודעות של הנאשם תהיה ביחס לאפשרות של פגיעה בגופו של הקורבן, ולאו דווקא לאפשרות מותו. ראו על ההלכה הנוהגת בפרשת ויניצקי, בעמ' 151). היחס הנפשי לעניין זה יכול להיות פזיזות מתוך אדישות או קלות דעת (לאבחנה בין שני המושגים הללו, ראו קדמי, על הדין בפלילים, חלק שלישי עמ' 1074). המבחן לקיומה של המודעות הנדרשת בעבירת הריגה, קרי – הפזיזות, הוא סובייקטיבי אישי, והדרישה היא לצפייה בפועל את מותו של הקרבן (קדמי, שם, עמ' 1078). לפני שנקבע אם הנאשמים עברו את עבירת ההריגה, נתייחס להלכה הנוהגת באבחנה בין מבצעים עיקריים לבין מסייעים. 14.2 מבצעים עיקריים או מסייעים – ההלכה הנוהגת: הנשיא (בדימ') ברק כתב על המבצעים בצוותא כמי ששימשו "כגוף אחד לביצוע המשימה העבריינית", שיש להם את היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, שהם מודעים לכך שהם פועלים בצוותא, ואין הכרח כי כולם יבצעו את כל היסודות העובדתיים של העבירה. די שהם ביצעו תכנון משותף והוא מבוסס על חלוקת עבודה ביניהם (וראו ע"פ 2796/95, 2813, 2814 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 402, 403, 405, להלן- "פרשת פלונים"). הנשיא ברק אף מדמיין אותם כגוף אחד הפועל באמצעות זרועות (שם, 405). אין הכרח כי המבצעים בצוותא יהיו נוכחים באותו המקום בעת ביצוע העבירה (שם עמ' 406 – וראו גם ע"פ 5825/97, שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 960; וכן דנ"פ 1294/96, 1365 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 20-27). מנגד, המסייע הוא זה שאינו נמנה על המעגל הפנימי, אלא הוא גורם חיצוני, אינו יוזם, ותרומתו לעבירה היא בגדר אמצעי עזר (שם, בפרשת פלונים בעמ' 405). 14.3 נחזור לנאשמים שלפנינו: איתן, אדם, דודו, רועי ואורן היו מבצעים עיקריים: הם היו יחד בתכנון, האקדח הוזמן על ידי דודו בנוכחותם. אין סיבה שנחשוב כי הוא הסתיר זאת מאחיו רועי ומאורן, אשר נסע אתו ועם עד המדינה כחודש לפני האירוע, על מנת להביא את האקדח ממחבואו ליד כפר יונה. על כל פנים, כולם נמצאו יחד כאשר האקדח נמסר לאיתן, וכאשר מספרי הרכב הוסוו, כולם נסעו לכיוון הרוקוביץ', נשלחו שני "סורקים" לבדוק את השטח, ואחר כך, אלו שהוטל עליהם לבצע את הירי ביצעו אותו, בעוד היתר דואגים לאליבי במקום קרוב – קיוסק טויטו – בעין המצלמות, הם הודיעו לפני ביצוע הירי למבצעים, כי התנאים הולמים לביצועו (אין משטרה, יש מאבטחים) ומחכים לוודא שהירי בוצע. אדם מחכה ברכב המזדה כדי למלט את איתן. 14.4 מסקנתנו היא כי דודו, רועי, אדם ואורן היו מבצעים עיקריים של עבירת ההריגה. הם קשרו את הקשר. היתה ביניהם חלוקת תפקידים. נוכחותם עודדה זו את זו של האחרים. הם פעלו כאישיות אחת בעלת מספר זרועות, המסמלות את כל אחד מהנאשמים. לאחר הקטטה ברוקוביץ', הורה דודו לסמי להביא את האקדח. סמי עשה כך. כאשר הגיעו סמי ואסי לחנייה של ביתו של דודו, החלוקה של התפקידים כבר נעשתה: איתן יהיה היורה ואדם ינהג ברכב שיובילו למועדון וימלטו לאחר הירי. אורן, וכן סמי, קיבלו הוראה לבחון את השטח, אם אין שם סיכון כמו ניידות משטרה והיכן נמצאים המאבטחים. קבוצת הנאשמים שחיכתה בקיוסק טויטו משוחחת עם איתן ועם אדם בסמוך לפני הרצח, לאחר שקיבלו את העדכון באשר למצבו של השטח, מסמי ומאורן. הם אף משוחחים עם איתן ואדם בסמוך לאחר הירי, וכאשר מתברר להם כי הירי בוצע, הם עוזבים את קיוסק טויטו. 14.5 נעיר מעל לנדרש בשלב זה, כי התרשמותנו היא כי אורן, שהיה הצעיר מבין החמישה, היה הפחות דומיננטי במהלך הערב. יחד עם זאת, נוכחותו הבלתי תמימה כל אותו לילה עם יתר ארבעת הנאשמים, והמעשים שהוכחו נגדו, מראים כי היה חלק מהקשר וכי מילא את שהוטל עליו על מנת שהקשר יצליח. בנסיבות אלה, וכאשר הוא נמנע מלמסור גירסתו הן במהלך החקירה והן בבית המשפט, סבורות אנו שאין מקום לקבוע כי הוא היה מסייע בלבד, אלא אחד שהיה בסוד העניינים מלכתחילה וחלק מהחבורה שפעלה כגוף אחד לביצוע העבירות. 14.6 נסכם כאן את יסודות העבירה של הריגה בהתייחסנו לנסיבות שלפנינו ולנאשמים, שמצאנו כי ביצעו אותה כמבצעים עיקריים: היסוד העובדתי בוצע עם המתת המנוח. איתן היה זה שלחץ על ההדק, אולם כל החמישה פעלו כגוף אחד על מנת להשיג את התוצאה של הירי לעבר המועדון, כאשר התפקיד של היורה, הוטל על איתן. לעניין היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירת ההריגה: כבר עמדנו על כך שבעת קשירת הקשר ואף במהלך הביצוע של מטרת הקשר, היו הנאשמים, אדם, דודו, רועי ואורן, בעלי יסוד נפשי של הריגה ולא של רצח בכוונה תחילה (הוכחה אצלם מודעות לאפשרות התקיימותה של התוצאה הקטלנית, אדישות לגבי התקיימותה, וראו דיון ביסוד הנפשי של הריגה לעיל, בסעיף 11.4). לפיכך, אנו מרשיעות את הנאשמים, אדם, דודו, רועי ואורן בעבירת ההריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. אסי - מסייע בעבירת ההריגה 14.7 לגבי אסי, דעתנו היא שלא הוכח כי הוא היה מבצע בצוותא, אלא חלקו היה כמסייע לעבירת ההריגה. 14.8 סעיף 31 לחוק העונשין, מגדיר את המסייע , כך: "מסייע 31.מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". היסוד הנפשי הנדרש הוא מודעות לכוחו המסייע של מעשה הסיוע לביצוע העבירה, מודעות לכך שהעבריין עומד לבצע עבירה ולבסוף, הכוונה להיות לעזר לעבריין העיקרי (קדמי, על הדין בפלילים, 391 והאסמכתאות המובאות שם). יצוין, כי לא נדרשת כוונה שהעבירה העיקרית תתבצע, אלא הכוונה הנחוצה היא "שאיפה לסייע", והמבחן בעניין זה הוא מבחן הצפיות- מודעות לכך שהתנהגות המסייע עשויה להיות לעזר לעבריין העיקרי (ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 22). 14.9 כאמור דעתנו היא שמעמדו של אסי בביצוע העבירה היה של מסייע לעבירת ההריגה. אסי היה יחד עם סמי ברכב שסמי נסע בו להביא את האקדח, אולם האקדח לא היה בחזקתו ולא היה בכוחו למנוע את הבאתו, הוא אמנם הצטרף לקושרים בחניה של דודו ונכח עם דודו, רועי, אורן וסמי בהמשך וכן איפשר לדודו ולרועי להשתמש בטלפון הסלולארי שלו בקיוסק טויטו על מנת להודיע לאיתן ולאדם על כך שהשטח נקי, ואחר כך לוודא בשיחה הטלפונית שהירי בוצע, אולם לא שוכנענו כי הוא היה ב"מעגל הפנימי" של המבצעים, אלו שקשרו את הקשר ופעלו לביצועו. 14.10 מנגד, נוכחותו של אסי במקום לא היתה מזדמנת ואקראית. היתה זו נוכחות מודעת לתוכנית של חבריו. לאסי היתה הזדמנות לפרוש מהחבורה מיד כשהתבררה לו מגמת הפעילות, לכל המאוחר בחניון, והוא לא עשה כך. אסי לא מסר עדות בבית המשפט. הוא לא נתן הסבר לנוכחותו יחד עם המבצעים הנוספים, וכבר אמרנו, כי ההלכה קבעה כי בנסיבות בהן הניחה התביעה תשתית ראייתית לנוכחות בלתי תמימה, על המסייע ליתן הסבר מדוע נוכחותו כן היתה תמימה. פעילותו המסייעת, כאמור, הייתה בכך שהיווה תמיכה ועידוד לחבריו, וכן בכך שאיפשר להם לבצע את השיחות לפני ולאחר הירי, מהמכשיר הסלולארי שלו. עם זאת, כאמור, אסי לא היה במעגל הפנימי של מקבלי ההחלטות והמבצעים בצוותא, הוא לא נטל חלק פעיל בביצוע העבירה העיקרית, וכל תפקידו היה, לדעתנו, לסייע. זו הייתה גם מטרתו, להבדיל מהמטרה כי העבירה העיקרית תצא אל הפועל. בנסיבות אלה קובעות אנו כי אסי סייע בעבירת ההריגה. פרק ט"ו - עבירות בנשק 15.1 מצאנו את הנאשמים, איתן, אדם, דודו, רועי ואורן אשמים בעבירות בנשק לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין. לא ראינו לנכון לדון בעבירה זו בנפרד, שכן יסודותיה כלולים ביסוד העובדתי של ביצוע עבירת ההריגה כפי שבוצעה במקרה זה - ירי מאקדח. 15.2 את אסי מצאנו אשם בעבירה זו במעמד של מסייע. פרק ט"ז - סיכום וסיום הכרעת הדין. 16.1 בסופה של דרך, הגענו לסיכום המסקנות אותן פרטנו לאורכה של הכרעת דיננו, והתוצאה היא כדלקמן לגבי איתן: אנו מזכות אותו מהעבירה של קשירת קשר לביצוע רצח לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, ומרשיעות אותו בעבירות שלהלן: רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) + סעיף 29 לחוק העונשין. קשירת קשר לביצוע הריגה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. עבירות בנשק לפי סעיף 144(ב) רישא + סעיף 29 לחוק העונשין. לגבי אדם, דודו, רועי ואורן: אנו מזכות אותם מעבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין וכן מהעבירה של קשירת קשר לביצוע רצח. אנו מרשיעות אותם בעבירות כדלקמן: קשירת קשר לביצוע הריגה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. הריגה לפי סעיף 298 + סעיף 29 לחוק העונשין. עבירות בנשק לפי סעיף 144(ב) רישא + סעיף 29 לחוק העונשין. לגבי אסי: אנו מזכות אותו מעבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין ומהעבירה של קשירת קשר לביצוע רצח. אנו מרשיעות אותו בעבירות כדלקמן: סיוע להריגה לפי סעיף 298 + 31 לחוק העונשין. סיוע לעבירות בנשק לפי סעיף 144(ב) רישא + סעיף 31 לחוק העונשין. משפט פלילירצחרצח בכוונה תחילה