ערעור על החלטת המחלקה לרפואה תעסוקתית שלפיה בבדיקה שנעשתה למערערת ביום 10.8.11, על ידי רופאה מוסמכת בהתאם לתקנה 36 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1965 (להלן - "התקנות") נקבע כי לא חלה החמרה במצבה. רקע עובדתי 1. התובעת נפגעה בעמוד שדרה תחתון בתאונה שהוכרה כתאונת עבודה מיום 29.8.83 (להלן - "התאונה"). 2. ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה ביום 14.1.98 את דרגת נכותה של התובעת עקב התאונה בשיעור של 0%. 3. התובעת הגישה למשיבה בקשה על פי הוראות תקנה 36 לתקנות, לקביעת דרגת נכותה מחדש בטענה כי חלה החמרה במצבה. לתביעתה צרפה התובעת מסמכים רפואיים וביניהם בין היתר נקבע כי היא "זקוקה לניתוח דקומפרסיה וקיבוע בעמוד שדרה מותני" (מסמך מיום 18.7.11). 4. ביום 10.8.11 קבעה הרופאה המוסמכת, ד"ר ארנונה אייל (להלן - "הרופאה"), בהסתמך על חוות דעתו של רופא אורטופד ד"ר רונן כספי (להלן - "ד"ר כספי"), כי לא חלה כל החמרה במצבה של התובעת ודחתה את בקשת התובעת (להלן - "ההחלטה"). החלטה זו היא מושא התביעה דנן. טענות הצדדים 5. לטענת המערערת, נפלו בהחלטת הרופאה פגמים המחייבים את ביטולה. האחד - העובדה שהסתייעה בקבלת החלטתה בבדיקת רופא אורטופד, ד"ר רונן כספי, המשמש גם כפוסק רפואי בוועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי לנפגעי עבודה, וזאת על אף התנגדותה המפורשת של המערערת לבדיקתה על ידו. השני - העובדה שהרופאה לא נימקה את החלטתה ולא התייחסה למסמכים רפואיים שצורפו לבקשה אשר יש בהם כדי להעיד ולו לכאורה על קיומה של החמרה במצב עמוד השדרה התחתון. לטענת המערערת, די בראיה לכאורה כי חלה החמרה במצבה כדי לאשר את החמרת המצב בהתאם לתקנה 36 לתקנות. לעמדת המערערת, שמורה לה הזכות לערער על החלטת הרופאה ולא ייתכן כי תינתן החלטה האמורה להוות דלת הכניסה לתקנה 36 לתקנות וזו תחסום את ההליך מבלי שתהא לה זכות לערער על החלטה זו. 6. המשיבה טענה מנגד, כי דין הערעור להדחות. לטענתה, יש לדחות את הערעור על הסף בהעדר עילה היות שמדובר בערעור שהוגש על החלטה רפואית שניתנה על ידי הגורם המוסמך תוך הפעלת שיקול דעתו, ולכן אין מקום לביטולה, והיות שהמחוקק לא העניק לנפגעים זכות ערעור על ההחלטה הרפואית בדבר קיומה או אי קיומה של החמרה. לדבריה, הרופאה אשר מונתה לתת חוות דעתה באשר לקיומה של החמרה על פי תקנה 36 לתקנות פעלה במסגרת תפקידה, סמכותה ומומחיותה ועל כן מדובר בהחלטה רפואית שניתנה בסמכות ושאין בסיס משפטי לביטולה. לעמדתה, גם בדיקת התובעת על ידי ד"ר כספי שהוא מומחה בתחומו, אין בה פגם ואין כל ניגוד עניינים בין בדיקתו זו לבין העובדה שהוא משמש כרופא פוסק בוועדות הביטוח הלאומי, וזאת כל עוד לא ישב במסגרתן בעניינה של התובעת. הכרעה 7. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי דין טענות התובעת להתקבל במלואן. ונפרט. 8. באשר לקיומה של החמרה במצב רפואי של נפגע בעבודה, מורות הוראות תקנה 36 לתקנות כדלקמן - "(א) עברו ששה חודשים מאז נקבעה לאחרונה דרגת נכותו של נפגע, אף אם נקבעה לתקופה קצובה, ורופא שאושר במיוחד לכך על ידי שירות רפואי (להלן - "שירות רפואי מוסמך" - י.א.ש.) כאמור בסעיף 45(א)(1) או (3) לחוק (כיום סעיף 89 - י.א.ש.) אישר בכתב בתוקף תפקידו זה כי הפגימה שבקשר אליה נקבעה דרגת הנכות הוחמרה או כי נתגלתה פגימה חדשה, רשאי הנפגע לבקש קביעת דרגת נכותו מחדש והוראות תקנות אלה יוחלו בשינויים המחוייבים. (ב) בהסכמת רופא מוסמך מותר שהדיון על הקביעה לפי תקנה זו ייערך לפני תום ששה חודשים כאמור. (ג) הדיון בקביעת דרגת נכותו מחדש של הנפגע ייעשה רק אם ההחמרה או הפגימה החדשה הן תוצאה מהפגיעה בעבודה שבקשר אליה נקבעה דרגת הנכות. (הדגשה שלי - י.א.ש.). מכוח הוראות תקנה זו עולה כי החלטת הרופאה המוסמכת האם חלה החמרה במצבה הרפואי של התובעת, מהווה את "כרטיס הכניסה" שלה למסגרת בדיקת הוועדה הרפואית. 9. לכאורה, על פניו, אין התקנות מפרטות כל אפשרות של ערעור על החלטת הרופאה התעסוקתית. אלא שהעדר תקנה מפורשת בעניין זה, אין משמעה שההחלטה אינה ניתנת לתקיפה כלל, כטענת הנתבעת. הלכה היא, כי גישה חופשית אל בית המשפט היא זכות יסוד חוקתית, וכך קבע בית המשפט העליון בפרשת לוין: "תקנת הציבור דורשת שהדרך אל בית המשפט תהיה פתוחה, כדי שבית המשפט יוכל לדון ולהכריע בסכסוכים משפטיים למיניהם. מכאן צומחת חזקה פרשנית, שהמחוקק לא התכוון לשלול או לצמצם את הסמכות של בית המשפט או לפטור רשות מינהלית מפני הביקורת של בית המשפט. ראה א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב', פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג 532-536 [...] גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד, אף אם עדיין אינה כתובה עלי חוק יסוד, ובית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות" (ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 874 (1994)). את חשיבותה של זכות הגישה לערכאות תיאר השופט חשין בפרשת ארפל אלומיניום - "זכות הגישה לבית-המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק ... בחסימת הדרך לבית-משפט ייעלם ואיננו הדַיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו (ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 629 (1997)). ועוד נקבע - "מהכרה בזכות הגישה של האדם לערכאות המשפט כזכות חוקתית, נגזר העקרון כי שערי בית המשפט לא יינעלו בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית, אלא מטעמים כבדי משקל" (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, ניתן ביום 22.6.08). 10. זכות הגישה כוללת בחובה את האפשרות לתקוף כל החלטה הניתנת על ידי גוף ציבורי וזאת בדרך של תקיפה מנהלית, אלא אם נשללה זכות זו באופן מפורש. בענייננו, מצויה זכות ערעור כללית כנגד ההחלטה בהוראות סעיף 391 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה-1995 (להלן - "חוק הביטוח הלאומי" או "החוק"), הקובע כי - "(א) לבית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה, תהיה סמכות ייחודית לדון ולפסוק בכל תובענה למעט בתובענה לפי פרק ח' - (1) של הזכאי לגמלה, או של האדם אשר לידיו ניתנה הגמלה, הטוענים שקופחו בזכותם או שלא הוחלט תוך הזמן הקבוע בתקנות בתביעה שהגישו בהתאם לסימן א' של פרק י"ד". וצד להליך על פי חוק זה יכול ויהא גם "שירות רפואי מוסמך" (סעיף 392 (א)(5) לחוק). הוראות דומות מצויות בסעיף 54 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי התשנ"ד-1994 (להלן - "חוק ביטוח בריאות") הקובעות כי - "(א) קופת חולים לא תגביל ולא תשלול זכותו של חבר או של כל אדם אחר לפנות לערכאות. (ב) לבית הדין לעבודה תהיה סמכות ייחודית לדון בכל תובענה למעט תביעת נזיקין, שבין מבוטח או מי שהוא טוען שהוא מבוטח לבין שר הבריאות, המנהל, המוסד, קופת חולים, נותן שירותים לפי חוק זה, או הועדה שהוקמה לפי סעיף 3א, או שבין המוסד לבין קופת חולים או לבין מי שחייב בתשלום דמי ביטוח בריאות. (ג) שר המשפטים, בהתייעצות עם שר הבריאות ושר העבודה והרווחה, רשאי לקבוע בתקנות מועדים להגשת תובענות וערעורים לענין סעיף קטן (ב)" (הדגשות שלי - י.א.ש.). מכאן, שיש לדחות את טענת הנתבעת כי בהעדר זכות ערעור מפורשת, דין התביעה להידחות על הסף. 11. אלא מאי? - בפניית מבוטח לבית הדין ניתן להשיג על ההחלטה בטענות משפטיות בלבד כאשר הביקורת השיפוטית נעשית על פי כללי המשפט המנהלי. היינו, האם נפל פגם באופן שבו התקבלה ההחלטה או בכל עניין אחר שיש בו משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי או בכללי המשפט המנהלי, והעשוי להשליך על ההחלטה. במסגרת התביעה, אין בית הדין מעביר תחת שבט ידו את הפן הרפואי של ההחלטה אלא מברר אך את הטענות המשפטיות העומדות בבסיסה (ראו בר"ע (ארצי) 433/07 אבנר עורקבי - המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 7.7.10). על היסוד הזה יש לברר את טענות התובעת בפנינו. עוד יצוין, כי על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי אמורים גם נותני השירות לאפשר במסגרתן מוסדות בוררות ואפשרויות של השגה על החלטות נותני השירות (ראה הוראות סעיף 28 לחוק ביטוח בריאות ואולם ספק אם במסגרת זו קיימת אפשרות להשגה על בירור בפן הרפואי). 12. ואולם בכך אין די. לעמדתנו, הסיטואציה שבה נתונה ההחלטה הרפואית להחלטת אדם יחיד, ללא כל זכות ערעור רפואית, אינה עולה בקנה אחד עם הדרך המקובלת לבחינת החלטות רפואיות המהוות בסיס לזכויות סוציאליות. כך למשל, מאפשרות הוראות חוק הביטוח הלאומי לנפגע עבודה לערור בשאלות רפואיות על החלטת ועדה רפואית מדרג ראשון ולערער בפני בית הדין בשאלות משפטיות על החלטת ועדה רפואית לעררים (ראו הוראות סעיפים 123-122 לחוק הביטוח הלאומי). קשה לקבל את הטענה כי "כרטיס הכניסה" לוועדות הרפואיות תהיה נתונה כל כולה להחלטת גורם יחיד ללא כל אפשרות לבחינה נוספת. 13. הוראות סעיף 89 לחוק הביטוח הלאומי קובעות - "(א) ריפוי, החלמה ושיקום רפואי יינתנו באחת הדרכים האלה או בצירופיהן: (1) באמצעות שירותי הבריאות של המדינה; (2) מאת המוסד באישור הממשלה; (3) באמצעות גוף שהשר הסמיכו כשירות רפואי לאחר שהתייעץ עם שר הבריאות. ב) השר רשאי, לאחר התייעצות עם שר הבריאות, לקבוע - (1) תנאים להסמכת שירות רפואי; (2) הוראות בדבר הפיקוח על שירות רפואי מוסמך". הוראות סעיף זה, הקובעות כי הריפוי, ההחלמה והשיקום הרפואי שעל המוסד ליתן, יינתנו באמצעות שירותי הבריאות ובין היתר קופות החולים, מסמיכות את השר לקבוע תקנות להסמכת השירות הרפואי. מכוח הוראות סעיף זה, הותקנו תקנות הביטוח הלאומי (מתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה) התשכ"ח-1968, אשר קובעות בתקנה 3 לתקנות אלה את הליכי הערר על החלטה רפואית של רופא מטעם השירות הרפואי כדלקמן - "היה רופא מוסמך בדעה שלא ניתן מלוא הטיפול הרפואי לנפגע לפי תקנה 2, או תבע הנפגע טיפול רפואי נוסף, יובאו עמדת הרופא המוסמך או תביעת הנפגע לידיעת רופא השירות; לא הסכים רופא השירות לאשר את הטיפול הרפואי הנוסף כמבוקש יוכרע העניין על ידי רופא שלישי שיוסכם עליו בין הרופא המוסמך לבין רופא השירות, ומלבד שלא יינתן טיפול רפואי על פי תקנה זו אלא במסגרת הגדרתו בתקנה 1" (להלן - "תקנה 3") (ההדגשות שלי - י.א.ש.). הוראות תקנה זו קובעות מנגנון של יישוב מחלוקת בין רופא הקופה לבין רופא המוסד או המבוטח עצמו בכל הנוגע להליכי ריפוי, החלמה ושיקום. בפרשת דימיטרי גפן פירט בית הדין הארצי את המנגנון שנקבע בזו הלשון - "בהמשך לכך, יוסד בתקנות "מנגנון רפואי", לצורך קביעת "היקפו ודרכו" של הטיפול הרפואי לנפגע בכל מקרה ומקרה, כמפורט להלן: ככלל, נפגע עבודה זכאי לטיפול רפואי על פי קביעת הרופא המטפל מטעם קופת חולים בה הוא חבר. טיפולים רפואיים מסוימים טעונים אישורו של רופא השירות, שהוא רופא מטעם קופת חולים, אשר קופת חולים מינתה אותו לייצגה בפני המוסד בדבר מתן הטיפול הרפואי לנפגע. ככל שהרופא המוסמך, שהוא הרופא שהמוסד לביטוח לאומי מינה, סבור שנפגע עבודה לא קיבל את מלוא הטיפול הרפואי לו הוא זכאי, או שנפגע העבודה תובע קבלת טיפול נוסף, תובא בפני רופא השירות עמדתם של הרופא המוסמך או הנפגע. ככל שרופא השירות לא אישר את הטיפול הנוסף, יופעל המנגנון שנקבע בתקנה 3, דהיינו מינוי רופא שלישי מכריע, על פי הסכמת רופא השירות והרופא המוסמך. בעניין עורקבי נפסק כי הרופא המכריע הוא 'רופא בלתי תלוי (...) שאינו משמש כרופא מטעם המוסד או קופת חולים" והוא "בעל שיקול דעת מקצועי עצמאי, הוא אינו 'כפוף' או 'מחויב' להחלטותיהם של הרופא המוסמך או רופא השירות, ויש לצאת מנקודת הנחה שהוא יכריע בעניין על יסוד שיקולים ענייניים ומתוך אחריות ויושרה מקצועית'. החלטת הרופא המכריע מחייבת את קופת החולים ואת המוסד לביטוח לאומי, והחלטתם בעניינו של נפגע העבודה ניתנת על יסוד חוות דעתו של הרופא השלישי. יש להדגיש, כי המנגנון שנקבע בתקנה 3, מינוי רופא שלישי מכריע, נועד להכריע לא רק בחילוקי דעות שבין הקופה לבין המוסד, אלא גם בחילוקי דעות שבין נפגע העבודה לבין הקופה או המוסד. לפיכך, ובניגוד לנטען על ידי ב"כ הקופה בדיון לפנינו, גם כאשר תקנה 3 מופעלת עקב חילוקי הדעות בין הנפגע לבין הקופה או בין הנפגע לבין המוסד, יש למנות רופא שלישי בלתי תלוי שאינו נמנה עם רופאי הקופה" ( עב"ל 17146-05-11 דימיטרי גפן - המוסד, ניתן ביום 15.13; ההדגשות חלקן במקור וחלקן שלי - י.א.ש.). מהאמור עולה כי החלטת רופא הקופה הנוגעת לפעילותו במסגרת השירות הניתן על ידי קופות החולים לנפגע בעבודה, אינה מהווה סוף פסוק וכי במקרה של מחלוקת בין המבוטח לרופא הקופה קיימת אפשרות לבירור נוסף של הסוגיה הרפואית שבמחלוקת. 14. עוד נקבע בפרשת דימיטרי גפן כי החלטת הרופא השלישי נתונה לביקורת שיפוטית מכח הוראות סעיף 391 לחוק הביטוח הלאומי, כדלקמן - "1. נפגע עבודה שתביעתו לטיפול רפואי נדחתה רשאי לעתור לבית הדין לעבודה כנגד ההחלטה, מכוח סעיף 391 לחוק. במסגרת זאת, החלטתו של המוסד או השירות הרפואי עומדת לביקורת שיפוטית של בית הדין. 2. תנאי מקדמי להפעלת ביקורת שיפוטית הוא מיצוי ההליכים על פי החוק והתקנות, ובמסגרת מיצוי ההליכים תיבחן תביעתו של הנפגע על ידי הגורמים המוסמכים במוסד ובקופה, לרבות רופאי "המנגנון הרפואי" ... 5. בכל הנוגע לביקורת שיפוטית על החלטה של המוסד או הקופה בהתייחס לנפגע עבודה ספציפי, יינתן משקל לגורמים המוסמכים בקופה או במוסד, ל"מנגנון הרפואי" ובמיוחד לחוות דעתו של הרופא השלישי המכריע; ככלל, הביקורת השיפוטית בתביעתו הפרטנית של נפגע עבודה ל"ריפוי" תהא מצומצמת בהשוואה לזו הנהוגה בתביעות לפי סעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי, תוך מתן משקל משמעותי לחוות דעתו של הרופא השלישי על פי התקנות; זאת, לנוכח העובדה כי על פי התקנות תביעתו של נפגע עבודה ל"ריפוי" מוכרעת על ידי רופא שלישי שהוא רופא בלתי תלוי..." (הדגשות במקור - י.א.ש.). ויפים הדברים גם לענייננו. מן הכלל אל הפרט 15. באשר לפן הרפואי - לטעמנו, המחלוקת האם קיימת החמרה, שהיא היסוד לבחינת נכות המבוטח וממילא זכאותו לקבלת טיפול רפואי, נכללת במסגרת אותו שירות שניתן על ידי קופות החולים מטעם המוסד לביטוח לאומי לנפגע בעבודה. משכך, כשם שעל החלטת הרופא המוסמך לעניין קבלת טיפול רפואי או שיקומי, ניתן לערער בפני רופא שלישי וכשם שעל החלטת רופאי הוועדות הרפואיות ניתן לערער בשאלה רפואית לוועדה לעררים, כך יש להפעיל את מנגנוני הערעור על החלטת רופא מוסמך הבוחן טענה להחמרת מצב. לעמדתנו, גם במקרה שבפנינו יש להחיל את מנגנון הביקורת הרפואית, כך שבמקום שקובע הרופא המוסמך כי לא חלה כל החמרה, רשאי המבוטח לבקש את בחינת עניינו על ידי רופא שלישי שאינו תלוי בקופה או במוסד לביטוח לאומי. הרופא ימונה במשותף על ידי רופא המוסד ורופא הקופה ויהווה גורם מכריע. על החלטת הרופא השלישי כמו על כל החלטה אחרת, פתוחה הדרך לערעור בפני בית הדין בשאלה משפטית. 16. באשר לטענות המשפטיות - כאמור, הרופאה המוסמכת דחתה את טענת התובעת שלפיה הוחמר מצבה. לטענת התובעת נפלו בהחלטת הרופאה פגמים הן בפן הרפואי הן בפן המשפטי, בהיותו של ד"ר כספי, שעל חוות דעתו נסמכה החלטתה, פוסק רפואי בוועדות הרפואיות וכי התובעת התנגדה לבדיקתה על ידו. 17. לטענת הנתבעת, העובדה שהרופא שבדק את התובעת ושעל חוות דעתו הסתמכה החלטת הרופאה המוסמכת משמש גם כפוסק רפואי בוועדות המל"ל, אין בה משום ניגוד עניינים הפוסל אותו מלמלא את שני התפקידים. אין לקבל טענה זו. בית הדין הארצי בפרשת לגזיאל קבע כי רופאים המשמשים כפוסקים בוועדות הרפואיות מטעם חוק הביטוח הלאומי, לא ישמשו כמומחים מטעם בית הדין למעט במקרים חריגים שבהם ניתנה הסכמה דיונית או מתקיים טעם מיוחד כגון מומחיות מיוחדת (עבל 389/09 לגזיאל שמואל ואח' - המוסד, ניתן ביום 14.2.11). בית הדין הארצי הדגיש את חשיבות חוות דעתו של המומחה הרפואי כמנחה בעניינים הרפואיים ואת הנִִיראות של חשש לניגוד עניינים (אף אם אינו קיים בפועל) כמכריעים את הכף להפרדה בין תפקיד של רופא המשמש כפוסק בוועדות לבין היותו משמש בתפקיד שבו ניתנות קביעות האמורות להוות החלטות רפואיות ניטראליות. עוד קבע בית הדין הארצי כי הוראתו תחול ממועד מתן פסק הדין ואילך. 18. במקרה שלפנינו, החלטת הרופאה המוסמכת הנסמכת על חוות דעתו ובדיקתו של ד"ר כספי ניתנה בחודש אוגוסט 2011, כאשר התובעת הביעה התנגדות מפורשת לבדיקתה על ידי ד"ר כספי המשמש כפוסק בוועדות מכוח חוק הביטוח הלאומי. בנסיבות אלה, לא היה מקום שהרופאה המוסמכת תעמוד על בדיקת התובעת על ידי ד"ר כספי דווקא. משכך, סברנו כי נפל גם פגם משפטי בהחלטת רופאה המוסמכת והיה על הנתבעת לאפשר לתובעת לחזור ולהיבדק בידי רופא אחר. אחרית דבר 19. כאמור לעיל, הפגמים המשפטיים שמצאנו באופן קבלת ההחלטה בעניינה של התובעת בשילוב עם זכות התובעת לבירור רפואי נוסף, מחייבות את השבת עניינה לרופא מוסמך לבחינה נוספת. 20. לאור כל האמור, אנו קובעים כי החלטת הרופאה המוסמכת בטלה וכי התובעת זכאית שעניינה ייבחן בשנית על ידי רופא מוסמך. ככל שתסבור התובעת כי נפלה טעות בהחלטת הרופא המוסמך רשאית היא לפנות בבקשה שעניינה ייבחן על פי המנגנון הקבוע בתקנה 3. במקרה שכזה, הנתבעת תפעל במשותף עם המוסד לביטוח לאומי לקביעת הרופא השלישי על פי הנוהל שנדרש לקבוע בפרשת דימיטרי גפן. החלטת הרופא השלישי ניתנת לבחינה בשאלות משפטיות בלבד כדרך שבהן נבחנות בבתי הדין ברגיל החלטות רפואיות הניתנות בהליכים על פי חוק הביטוח הלאומי. לאור התוצאה שאליה הגענו, תישא הנתבעת בהוצאות התובעת בסך של 4,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. רפואהרופא תעסוקתיערעור