ביטוח לאומי העניק לתובע זכויותיו לפי הכנסתו ברבע השנה שקדמה לפגיעה ע"פ תלושי שכר שהנפיק לו מעסיקו (צד ג' בתובענה זו). הבסיס לחישוב זכויותיו של התובע נקבע ע"י הנתבע לפי 9,221 ₪ לרבעון. בתביעה זו מבקש התובע לשנות את בסיס חישוב קצבת הנכות, לטענתו השתכר בין 5,000 ₪ ל-5,500 ₪ נטו לפחות מדי חודש. הנתבע דחה את התביעה, לכן הגיש התובע תובענה זו. 2. הנתבע הגיש הודעת צד ג' למעביד וטען כי במידה שתתקבל תביעת התובע, זכאי הנתבע להחזר מאת המעביד של תשלומים בגין הפרשי דמי פגיעה והפרשי גמלת נכות שישולמו על ידי הנתבע ושעתידים להשתלם וכן הפרשי דמי ביטוח בהתאם לשכר שקיבל התובע בפועל ושיקבע על ידי בית הדין. 3. התובע טוען כי עבד במשרה מלאה, וקיבל את שכרו מידי חודש במזומן בסך של 5500 ₪ נטו, כאשר שכרו היומי חושב לפי 220 ₪. לטענתו, תלושי השכר אינם משקפים את שכרו בפועל והיו נמוכים מהתשלום שקיבל. לטענתו, המעסיק- הפריש עבורו כספים לקרן הפנסיה לפי שכר של 5,000 ₪ והסכם הפשרה שעשה עם המעביד בסיום יחסי העבודה התבסס על כך שהשכר עמד על 5,000 -5,500 ₪ לחודש. 4. לטענת הנתבע, על התובע להוכיח מהו "השכר הרגיל" שצריך לשמש בסיס לתשלומה, נטל הראייה מוטל על התובע והוא לא הרימו. לטענתו, ההפרשות שנעשו על ידי המעסיק לקרן הפנסיה של התובע לא רלוונטיות, היות שהנתבע מתייחס אך ורק להכנסות מהן הופרשו דמי הביטוח והן כאמור גלומות בתלושי השכר שהמציא התובע. שיעור דמי הפגיעה ושיעור המענק חושבו על בסיס שכרו של התובע, הכנסתו, בארבעת החודשים האחרונים לפני פגיעתו בהיותו עובד שכיר, הבסיס ששימש לתשלום דמי הפגיעה והמענק היה בשיעור של 9,221 ₪. כמו כן לטענת הנתבע, התובע אישר וחתם על טופס התביעה לתשלום דמי הפגיעה מיום 07.07.10 אשר בו מצוינים המשכורות כפי שהם מופיעים בתלושי השכר שהמציא לנתבע. 5. צד ג', בעל עסק לשטיפת מכוניות "תפוז פלוס" היה במועדים הרלבנטים לתביעה מעסיקו של התובע. לטענתו השכר שצוין בתלושי השכר הוא השכר בפועל, לטענתו השכר היה שכר שעתי לפי שכר מינימום לשעה. צד ג' טען ששעותיו של כל עובד נרשמו במחברת בכניסה וביציאת העובד מן העסק. שכרו של התובע שולם במרוכז בכל עשרה בחודש במזומן. כמו כן לטענתו, מאחר ומדובר בעובד ותיק וטוב, ניתנו לו הטבות והופקדו כספים גבוהים יותר מהשכר הריאלי לקרן הפנסיה. 6. העבודה אצל צד ג' התבצעה במשך 6 ימים, למעט ימי גשם וימי חג, מיום 1.9.06 ועד 16 במאי 2010 מועד בו נפגע התובע בתאונת עבודה. המעביד הפריש לפנסיה החל מחודש פברואר 2009 ועד חודש יוני 2009 סכומים לפי משכורת בסך של 5,000 ש"ח. לאחר התאונה נכרת הסכם בין התובע למעסיק כדלקמן: "לסילוק מלא ומוחלט של כל התביעות הדדיות ומבלי להודות בכל טענה שהיא, מוסכם בין הצדדים כדלקמן: 1. צד ב' ישלם לצד א' סך של 14,000 ₪ נטו כפיצויי פיטורים (בנוסף לכספי הפיצויים שבקופה), וזאת ב-5 תשלומים כדלקמן: א. 4 המחאות על סך 3,000 ₪ חודשיות שוות ורצופות שמועד פירעונם החל מיום 10.09.11 ב. המחאה בסך 2,000 ₪ ל-10.01.12. 2. כמו כן, צד ב' יחתום על מסמכים הדרושים לשחרור הסכומים שהופרשו על ידו לקופת הגמל כלל/ קרן פנסיה (עובד ומעביד, תגמולים ופיצויים) ואשר לגביהם הוצג המסמך והעומדים על סך של כ-5,000 ₪. ובכלל זה יצייד את צד א' במכתב שחרור מתאים, אשר יימסר ביחד עם מסירת המחאות. כאמור בסעיף 4. 3. מוסכם כי ככל שלא ישלמו הסכומים במלואם ו/או במועדם יישאו הסכומים קנס מוסכם בסך 1,500 ₪ בגין כל חודש איחור. איחור של 14 ימים לא יהווה הפרה יסודית של ההסכם, ובמקרה של איחור כנ"ל לא יזכה את צד א' בסכום הקנס המוסכם. 4. הסכומים ישולמו בהמחאות שירשמו לפקודת משרד ב"כ צד א': עמית פנקר- שפונט וימסרו בכתובת המשרד: רח' קרן היסוד 31 (בית מזרחי טפחות) באר שבע 84896. 5. בכפוף לביצועו של הסכם זה, אין לצדדים תביעות או טענות כלשהן זה כלפי זה, הנובעים מיחסי עובד ומעביד שבניהם, ומסיומם". 7. סעיף 97(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 קובע כי דמי הפגיעה ליום הם בשיעור השווה לשלושה רבעים משכר העבודה הרגיל של המבוטח. סעיף 98(א) לחוק קובע ש"שכר העבודה הרגיל", לענין סעיף 97 לחוק, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים. סעיף 98(ב)(1) לחוק קובע לגבי מבוטח שהוא שכיר - כי ההכנסה שתובא בחשבון היא ההכנסה החייבת בדמי ביטוח. סעיף 100 לחוק מסמיך את השר לקבוע בתקנות הוראות נוספות ומשלימות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל, לרבות במקרים שנראה לו שהחישוב על פי סעיף 98 לחוק לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל, ולרבות בענין חישוב רבע השנה. סעיף 105 לחוק מורה כי חישוב קצבת נכות מעבודה ייעשה על בסיס סכום דמי הפגיעה. 8. בדב"ע מא/ 115-0 המוסד- מרגלית פיקהולץ פד"ע יד 46 נקבע בעניין פרשנות סעיף 98 לחוק, כי העקרון הוא הבטחת המשכיות ההכנסה, ומכאן כי לא מן הנמנע הוא שהגדלה למפרע של שכר העבודה, תשתקף בדמי הפגיעה, והכל אם ההגדלה הייתה הגדלה של אמת. מכאן כי הגדלה למפרע מבלי שתבוא מכוח המעביד כלפי העובד במהלך קיומם של יחסי עובד ומעביד, לא יראוהו כ"כשכר רגיל" ולמוסד הסמכות (מכוח סעיף 298) לבחון האם אכן ב"שכר רגיל" מדובר. 9. בעב"ל 568/05 ריטה צירקין - המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 18.06.07 קבע השופט (כתוארו אז) פליטמן: " דרך חישוב "שכר העבודה הרגיל" של המבוטח מופיעה בסעיף 98 לחוק, כנגזרת של הכנסת המבוטח "שממנה מגיעים דמי ביטוח" - במהלך רבע השנה שקדמה לאירוע ה"מזכה", קרי - לפטירת המנוח כתוצאה מתאונת העבודה. מקובלת עליי טענת המערערת, לפיה הפרשנות הראויה ל"הכנסה" זו, לצורך חישוב קצבת התלויים, היא ההכנסה האמיתית אותה השתכר המבוטח במהלך אותה תקופה רלוונטית (ראה דב"ע מז/146-3 יוסף חוג'יראת נ' שלום גל ואח', עבודה ארצי כרך כא(1), 260). פרשנות זו נגזרת מתכליתה של קצבת התלויים. תכליתה של קצבת התלויים, כמו הוראות רבות בתחום הביטחון הסוציאלי, היא שעם שינוי הנסיבות לא תפגע במידת האפשר הכנסת המבוטח. המטרה היא המשך קיום סביר לאחר ולמרות שינוי נסיבות (ראה עבל 1704/04 המוסד לביטוח לאומי נ' נחמה , לא פורסם) והבטחת המשך של אותה רמת הכנסה עבור התלויים כפי שהשתכר המנוח בפועל עובר לפטירתו. לפיכך, בקביעת הבסיס לחישוב קצבת התלויים, שומה על המוסד לביטוח לאומי להתחקות אחר ההכנסה בפועל של המנוח, במיוחד במקרה בו מתעורר חשד, כפי שהתעורר במקרה שבפנינו, לפיו תלושי השכר שהונפקו למנוח אינם תואמים את רמת הכנסתו האמיתית, וזאת על מנת "לחסוך" בהוצאות מיסוי". 10. בפנינו העידו, התובע, בנו - אישם אל חואגרה מר אייל וקנין צד ג. 11. מהרישומים בתלושי השכר לחודשים אוקטובר 2009 ועד לחודש אפריל 2010 אשר צורפו לתצהיר התובע עולה כי התובע השתכר בין 3,000 ₪ ל- 3,500 ₪ לחודש במשרה מלאה, בתלושים לא צוינו מספר השעות, וכן לא צוין כימות השכר השעתי. התובע טען בתביעתו כי שכרו החודשי הממוצע מגיע לכדי סך של 5,000 ₪ נטו. בתצהירו הצהיר התובע כי שולם לו שכר של 5,000 ₪ נטו ל-25 ימים בחודש, על כל יום עבודה שולם לו 220 ₪. לטענת התובע, השכר שקיבל בפועל תאם את ימי העבודה שעבד בפועל ואולם דיווח המעביד בתלושי השכר לא תאם את ששולם לו והיה נמוך באופן משמעותי משכרו האמיתי. 12. בחקירתו, העיד התובע כי שולם לו לפי 220 ₪ ליום: " כן, הייתי מקבל 220 ₪ ליום" (ר' עמוד 7, שורה 29 לפרוטוקול מיום 18.06.13), שכרו שולם במזומן: " הוא היה משלם לי במזומן" (ר' עמוד 8, שורה 2 לפרוטוקול מיום 18.06.13), שעות עבודה קבועות:" מ-7:30 עד 17:30" (ר' עמוד 8, שורה 22 לפרוטוקול מיום 18.06.13), "יום שישי עד 16:00, ימי חג לא עובדים, משכורתו עמדה על 5,500 ומשהו, אבל בחודש האחרון שנפלתי עבדתי חצי חודש" (ר' עמוד 9, שורה 18 לפרוטוקול מיום 18.06.13), "שולמו לי פיצויים 15,000 ₪ ופיצויים אחר כך פנסיה גם כן שילמו לי" (ר' עמוד 9, שורה 25 לפרוטוקול מיום 18.06.13), הפיצויים חושבו לפי 3.5 שנים, לפי משכורת של 5,000 ₪ ( ר' עמוד 9, שורות 27-29, שורה 31 לפרוטוקול מיום 18.06.13), התובע העיד בפנינו כי פנה למעסיק שישנה את התלושים, אך טען כי המעסיק השיב שלא ניתן לשנות זאת. 13. המעסיק העיד כי שכר עבודתו של התובע חושב על פי: " על בסיס מינימום שעתי..." (ר' עמוד 20, שורה 1 לפרוטוקול מיום 18.06.13), המעסיק העיד כי שעות העבודה דווחו כך: " הייתי מנהל כרטיס עבודה, היה מוגדר כרטיס עבודה, לא מחברת, יש בו שעות כל יום ותאריך ובסוף כל חודש התחשיב היה עובר להנהלת חשבונות והם היו מחשבים לי אותו" (ר' עמוד 20, שורות 7-8 לפרוטוקול מיום 18.06.13), השכר שולם במזומן " עם האוכלוסיה הספציפית הזו לא כולה אבל רובה יש בעיות בנושאי הבנק, אני לא קבעתי את זה, במידה ועובד מסוים רוצה צ'יק זה מקל עלי לא לחפש מקור למזומנים וללכת לבנק, יש להם בעיות שלהם, אם אתה מכיר את האוכולוסיה הזו אז זה קיים זה חלק מהעבודה איתם" (ר' עמוד 20, שורות 13-16 לפרוטוקול מיום 18.06.13), כנשאל על ידי הנתבע למה ההפרשות לפנסיה היו גבוהות מהשכר, השיב: " התלושים פה מראים תלושים שמתאימים לחורף, בקיץ התלושים היו יותר גבוהים קצת מהסיבה הפשוטה שבקיץ היינו עובדים יותר ולא סגורים ימים שלמים. שישבתי בזמנו עם התובע ודיברנו על המשכורת אני גם אמרתי לו שאני מפרגן לו כי הוא המבוגר וגם עם הניסיון הוותיק יותר ואני מפרגן לו בפנסיה, בזמנו אני אמרתי לו שיקבל את הפנסיה בצורה מסודרת אז הפרשתי לו את המקסימום כדי שלא יהיה לי בעיות בסוף שנה, מבחינתו בזמנו לא היה לו בעיה עם זה. לא היה לו טענות על הנושא הזה" (ר' עמוד 20, שורות 29-32, עמוד 21, שורות 1-2 לפרוטוקול מיום 18.06.13), כנשאל על ידי הנתבע, כיצד חושבו פיצויי הפיטורים, השיב: "פיצויי הפיטורים חושבו לפי המשכורת ששולמה בתלוש. אפשר לראות ולעשות לבד את החשבון" (ר' עמוד 21, שורות 11-12 לפרוטוקול מיום 18.06.13), שב"כ התובע שאלה " ביקשתי שתציג את כרטיסי העבודה של התובע ואמרת שאין לך" השיב: "אני העברתי בזמנו להנהלת חשבונות ולא החזירו לי אותם ואני לא מוצא אותם ואני לא שמרתי את הכרטיסים אבל מאז הבעיה הזו אני שומר את כל הכרטיסים" (ר' עמוד 29, שורות 16-18 לפרוטוקול מיום 18.06.13). 14. המעסיק לא הציג בפנינו אסמכתאות לניהול כרטיס עבודה, כפי שטען בפנינו בעניין זה נקבע כי הימנעות מהבאת ראיה מהותית או עדות מהותית, מקימה חזקה לחובתו של הצד הנמנע, לפיה לו הובאה אותה ראיה, או לו זומן אותו עד, היו אלה פועלים כנגד הנמנע. ר' יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמודים 1391-1392 (תשנ"ט 1999): "הימנעות, מהבאת ראיה... מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע... והלכה למעשה, רואים אותה הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי כ'מחזקת' את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות להוכחות גרסתו". כן למשל ע"ע 402/07 ניצנים- חברה לאבטחה וניהול פרויקטים בע"מ נ' יאיר חודאדי ואח': " הימנעות מהבאת ראיה מצויה ורלוונטית מובילה למסקנה שאילו הובאה היא הייתה פועלת לרעתו של אותו צד שנמנע מהגשתה, ועל כן ההימנעות מחזקת את ראיות התביעה". 15. עדות המעסיק לא היתה ברורה בעניין תלושי השכר הנמוכים, תחילה העיד כי תלושי השכר הינם לפי שכר מינימום (ר' עמוד 20, שורה 1 לפרוטוקול מיום 18.06.13), בהמשך העיד כי היו תקופות בהם שילם יותר והיו תקופות בהם שילם פחות: "התלושים פה מראים תלושים שמתאימים לחורף, בקיץ התלושים היו יותר גבוהים קצת מהסיבה הפשוטה שבקיץ היינו עובדים יותר ולא סגורים ימים שלמים. שישבתי בזמנו עם התובע ודיברנו על המשכורת אני גם אמרתי לו שאני מפרגן לו כי הוא המבוגר וגם עם הניסיון הוותיק יותר ואני מפרגן לו בפנסיה, בזמנו אני אמרתי לו שיקבל את הפנסיה בצורה מסודרת אז הפרשתי לו את המקסימום כדי שלא יהיה לי בעיות בסוף שנה, מבחינתו בזמנו לא היה לו בעיה עם זה. לא היה לו טענות על הנושא הזה" (ר' עמוד 20, שורות 29-32 לפרוטוקול מיום 18.06.13), כנשאל ע"י ב"כ התובע: "אמרתי לכל היותר. אז יוצא לי שכר שעתי של 25 ₪ וזה יותר משכר המינימום בטוח בשנת 2007. איך אתה מסביר את זה לעומת טענתך שמתחילת עבודתו ועד הסוף הוא קיבל שכר מינימום לשעת עבודה", השיב: " הוא לא קיבל לפי התלושים 25 ₪ לשעה, אני העברתי את הנתונים להנהלת חשבונות ועם הנתונים היא עשתה את החישוב, יכול להיות שעבד שעות נוספות, זה שהיא לא רשמה את השעות בתלוש אז היא התרשלה בעבודתה" (ר' עמודים 25-26, שורות 29-31, שורות 1-3 לפרוטוקול מיום 18.06.13). המעביד לא תמך את טענותיו בכרטיס נוכחות או כרטיס שעות שניהל. 16. צד ג' לא הציג טופס הודעה לעובד כמתחייב מחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) ממנו ניתן היה ללמוד מה שכרו של העובד ומה תנאי עבודתו, וכאמור לא שמר את כרטיסי העבודה של התובע. באשר להסכם הפשרה בין הצדדים, העיד המעסיק כי ההסכם נובע מהאמור בתלושי השכר. בהסכם נקבעו פיצויי פיטורים בסך של 14,000 ₪ + הסכומים שהיום בקופת הפיצויים, מהנספחים שהוגשו לכתב התביעה עולה כי בקופת הפיצויים עמדה לזכות התובע ביום 1.1.10 יתרת צבורה של פיצויי פיטורים בסך של 1,290 ₪ ובמהלך 2010 הופרשו לתובע על חשבון פיצויים סך של 348 ₪ כלומר פיצויי הפיטורים שקיבל התובע בגין תקופת עבודתו 14,000 ₪+ 1,290 ₪ + 348 בסך הכל 15,638 . בתלוש המשכורת שצירף התובע נכתב כי מועד תחילת העובדה הוא מיום 9/06 כלומר התובע הועסק 45 חודשים. עבור תקופה של 45 חודשי עבודה קיבל התובע סך של 15,638 ₪ כפיצויי פיטורים - יוצא אפוא שהשכר החודשי ע"פ ההסכם הוא 4,170 ₪. בעניין הסכם פשרה והודאת סילוק ומשמעותם ר' בהרחבה אצל ד"ר יצחק לובוצקי בספרו "סיום יחסי עבודה" הוצאת לשכת עורכי הדין, מהדורת 2013 -תשע"ד, פרק 24, עמודים 6-8. התובע היה מיוצג בהליך הפשרה ע"י עו"ד ואף התקבלה התמורה בעד הפשרה. התובע לא יכול לטעון כי לא ידע וכי לא הבין על מה חתם ובהתאם למה חושבו סכומי הפיצויים. 17. משהוכח כי המעביד לא הפריש דמי ביטוח בהתאם לשכרו בפועל של העובד בהתאם למשמעותן לפי סעיף 342(ב) לחוק, על המעביד מוטלת תשלום דמי ביטוח בעד עובדו, ועל פי סעיף 365 לחוק: " היה אדם חייב לפי חוק זה לשלם דמי ביטוח בעד הזולת ולא שילמם, יראו, לעניין הזכות לגמלה, כאלו שולמו" (ר' גם דב"ע נו/0-301 המוסד - אחמד רדאידה ושכון רבינו בע"מ פד"ע לא 402). לאור כל האמור, אנו קובעים כי בסיס השכר יחושב לפי השכר ששולם בפועל בסך של 4,170 ₪ לחודש, לשלושת החודשים האחרונים טרם למועד הפגיעה דהיינו בסיס החישוב יהיה 12,510 ₪. 18. כאמור, אנו מקבלים את הודעת צד ג' שהגיש הנתבע ומחייבים את צד ג' בהתאם לסעיף 369 לחוק. אנו מתירים לנתבע לגבות מצד ג' את ההפרש שישולם לתובע. 19 למרות התוצאה אליה הגענו, כל צד יישא בהוצאותיו. 20. ניתן להגיש ערעור תוך 30 יום. ביטוח לאומי