טענת עובד כי אינו יכול לעבוד במשמרת צהריים כי הוא היחיד שיכול לטפל בהוריו

טען כי אינו יכול, בשום פנים ואופן, לעבוד במשמרת צהרים, שכן הוא היחיד שיכול לטפל בהוריו. לטענתו, הבהיר כך במעמד שיחת השימוע, תוך שהסביר למר דהן כי אם יחויב לעבוד במשמרות צהרים- יאלץ להתפטר מעבודתו. מר דהן, מצדו, מסר כי הסוגיות שנדונו במעמד השימוע היו התנהגותו של התובע והפרות המשמעת שלו, וכן העובדה שהתובע יאלץ להתאים עצמו למשמרות בהן ישובץ, תוך שהובהר לו כי מגמתו של מר דהן היא לקיים מדיניות של שוויון בין הנהגים. מר דהן טען כי התובע בשום אופן לא אמר כי המשך עבודתו בנתבעת תלוי בכך שישובץ רק במשמרות בוקר, לא במעמד השימוע ולא לאחר מכן, עד שהתקבל מכתב בא כוחו בו הודע שהוא מתפטר ונתבעו פיצויי פיטורים. 4. התובע טוען כי יש לראותו כמתפטר בדין מפוטר מכוח הוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), קובע: " התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים." לטענת התובע, יש לראות את ההסכמה שהתגבשה בינו לבין המנהל הקודם, מר מויאל, לפיה יעבוד במשמרות בוקר בלבד, כחלק מתנאי עבודתו, וכאשר הודע לו כי ישובץ גם במשמרות אחרות - היה בכך כדי להוות הרעה מוחשית שכזו בתנאי העבודה שלו, שהצדיקה ראייתו כמתפטר בדין מפוטר. סעיף 11(א) לחוק מציין, למעשה, שתי חלופות, אשר כל אחת מהן כשלעצמה דינה לעניין החוק כפיטורים - האחת - כאמור, התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה; והשנייה - התפטרות מחמת נסיבות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד, שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו. הלכה פסוקה היא, כי הנטל להוכחת טענת התפטרות "בגין הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "בשל נסיבות אחרות שביחסי עבודה", מוטל על הטוען, קרי, על העובד. נפסק כי על מנת שייחשב דינו של העובד כדין מפוטר, עליו להרים שלושה נטלי הוכחה במצטבר, ואלה הם - ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, או כי היו נסיבות אחרות שביחסי עבודה, בעטיין לא היה ניתן לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו. ביחס לטיב ההרעה בתנאי העבודה, כבר נקבע, שההרעה צריכה להיות מוחשית עד כדי כך שאין לדרוש מהעובד כי ימשיך בעבודתו, או שניתן לייחס למעביד את הרצון להפטר מהעובד. המבחן לקיומו של תנאי זה - הוא מבחן אובייקטיבי. שנית, על העובד להוכיח את קיומו של קשר הסיבתי בין ההתפטרות להרעה או לנסיבות האמורות, דהיינו שהחלטתו להתפטר נבעה בשל הטעמים לעיל, ולא בשל טעמים אחרים. ולבסוף - על העובד להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר מהטעמים לעיל, כך שתהא למעביד הזדמנות לעשות לתיקון המצב. משכך, כאשר מדובר בנסיבות שבידי המעביד לתקנן, על העובד להעמיד את המעביד על כוונתו להתפטר, כך שתהא למעביד הזדמנות לעשות לסילוק הסיבה, ורק אם לא עשה לסילוקה - יתקיים האמור בסעיף 11(א) לחוק. 5. כבר כעת נאמר כי סבורים אנו שהתובע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו, וזאת מהטעמים המצטברים שדלקמן - ראשית - ככלל, העדפנו את עדותו של מר דהן על פני עדות התובע, ובעוד שהתרשמנו שדברי מר דהן נאמרו בכנות, הרי שביחס לתובע התרשמנו שאמר אותם דברים שסבר שיתמכו בקבלת תביעתו. האמנו למר דהן שאילו היה נאמר לו באופן ברור מה מצבו המשפחתי של התובע, היה שוקל התחשבות בו, כפי שהלך לקראתו של נהג ששמו הוזכר ואפשר לו לעבוד כך שיוכל לסעוד את אשתו חולת הסרטן. דבריו גם נתמכו ע"י עדותה של הגב' מזרחי, שגם היא הייתה מהימנה בעיננו, שסיפרה שכאשר נעשית פנייה מסודרת מצידו של עובד בשל בעיות אישיות - נעשים כל המאמצים לסייע בידיו ולגלות בו התחשבות. לפיכך, מוצאים אנו שהתובע לא הוכיח שבמעמד ישיבת השימוע (או בכל הזדמנות אחרת) הבהיר כי ככל שלא תאפשר לו הנתבעת לעבוד במשמרת בוקר בלבד - יאלץ לעזוב את עבודתו. ערים אנו לטענת התובע לפיה באותה ישיבה נכח עובד נוסף של הנתבעת, הסדרן יניב, והוא לא הוזמן להעיד בעוד שעדותו יכולה הייתה לתמוך בגרסת הנתבעת. ואכן - הלכה פסוקה היא כי אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה (הניתנת לסתירה) כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בכך ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. יחד עם זאת, יפים בהקשר זה הדברים שנפסקו בעניין עא 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ , ( 05/10/06), וזאת כהאי לישנא - "במקרים מעין אלו, השאלה על מי מהצדדים מוטלת החובה להעיד את העד, וכנגזרת ממנה ההנחה כי אם היה מעיד הייתה עדותו תומכת בגרסת היריב, היא פועל יוצא של השאלה על מי מהצדדים רובץ נטל ההוכחה לצורך העניין שלשמו נדרשת העדות (קדמי, בעמ' 1652. והשוו: ע"א 793/89 בניני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(3) 324, 331 (1992)). ודוק: באומרנו נטל ההוכחה בהקשר זה כוונתנו לנטל הבאת הראיות. אי העדת עד רלבנטי אינה בהכרח מערערת את גרסת בעל הדין. אם מדובר בעד שעדותו חשובה לשני הצדדים, אולם בעל הדין שעליו נטל השכנוע הצליח, מבלי להעיד את העד הרלבנטי, להביא ראיות מספיקות אחרות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני, עשויה אי העדת העד לפעול לרעת בעל הדין השני שעליו נטל הבאת הראיות, על אף שאינו נושא בנטל השכנוע". ברוח דברים אלה, סבורים אנו שדי היה בהעדת מר דהן והגב' מזרחי, ובהינתן העובדה שנטל הראייה בעניין זה מוטל על התובע - הוא זה שהיה עליו להזמין את הסדרן יניב ככל שסבר שעדותו יכולה הייתה לתמוך בגרסתו. נוסיף, כי התובע לא סתר את טענתו של מר דהן שנתמכה בדו"חות הנוכחות שצורפו לתצהירו ובתלושי השכר שצורפו לתצהירה של הגב' מזרחי, לפיהם ניתן ללמוד שגם במהלך החודשים בהם עבד לכאורה בבקרים בלבד, הרי שלעיתים לא נדירות עבד בשעות שגלשו לאחר הצהרים, ועל כן יש ממש בטענת הנתבעת לפיה כפי שמצא "סידור" להוריו באותם מקרים בהם עבד בשעות נוספות, ניתן לצפות ממנו מדי פעם למצוא פתרון במקרים בהם יתבקש לעבוד גם בשעות אחר הצהרים, עד לשיחה עניינית וממוקדת בנושא זה עם מר דהן. 6. איננו יכולים שלא להעיר, שסבורים אנו שהטענה המשפטית המתאימה יותר לנסיבות העניין הייתה הסתמכות דווקא על סעיף 6 לחוק, אשר עוסק במקרה של התפטרו לרגל מצב בריאות לקוי, וקובע כך - "התפטר עובד לרגל מצב בריאותו הוא או של בן-משפחתו, ולאור ממצאים רפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות העניין הייתה סיבה מספקת להתפטרות - רואים לעניין פיצויי פיטורים את התפטרותו כפיטורים...". שהרי, התובע למעשה טען שהתפטרותו התחייבה ממצבם הרפואי של הוריו. ברם, מעבר לכך שלא הובאו כל ראיות לעניין זה (וטענת התובע לפיה יש להסתפק באמירת הנתבעת בכתב ההגנה כי איננה חולקת על נתון זה שכן אמירה זו נאמרה לצורך הטענה שבתביעה ככל שהיא נוגעת לתקופה בה אפשרה לו הנתבעת לעבוד בבקרים בעיקר), הרי שגם בהקשר האמור על התובע להוכיח שנתן התראה למעביד והזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והרי קבענו כי נטל זה לא הורם. 7. סיכומו של דבר, ונוכח האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע לא הרים את נטל ההוכחה שמוטל עליו, להראות כי יש לראותו כמתפטר בדין מפוטר. משכך - נדחית תביעתו לתשלום פיצויי פיטורים. יוער כי התביעה כללה גם מרכיב של פדיון חופשה, שהסתבר ששולם, ותמורת הודעה מוקדמת - שממילא אין זכאי לה מי שהתפטר. בנסיבות העניין אנו מוצאים לנכון לחייב את התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪. 8. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין. שעות עבודה ומנוחה