בקשה מקדמית למחוק את כתב האישום שהוגש כנגדם מחמת הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס לנאשמת 1, און בונה שירותי כח אדם לבניין בע"מ (להלן - הנאשמת) עבירת אי העמדת מגורים הולמים לעובדים הזרים, עבירות לפי סעיף 2 (ב)(4) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991 (להלן - החוק), ולנאשם 2, אורן דוד, מייחס כתב האישום עבירות לפי סעיפים 5 ו - 2(ב)(4) לחוק. 2. מדינת ישראל, (להלן - המאשימה) מתנגדת לבקשה. 3. הצדדים הגישו טיעוניהם בכתב לעניין זה. 4. טענות הנאשמים בתמצית - א. כתב האישום הוגש לאחר שבמסגרת שתי ביקורות שבוצעו בימים 18.11.10 ו-21.11.10 באתר הבנייה של חברת האחים אום בבאר שבע (להלן - החברה), נמצא כי שישה עובדים זרים הועסקו מבלי שהועמדו לרשותם מגורים הולמים. ב. על פי הסכם אספקת העובדים לחברה שנחתם בין הנאשמים לחברה הוסכם כי החברה היא זו אשר תדאג למגורי עובדים הולמים בהתאם לתקנות. ג. לרשות העובדים הועמדה דירה ברובע יא' בעיר באר שבע. הדירה נבדקה על ידי רכז השטח של החברה, מר לוי דרגומיר, ונמצאה ראויה ומתאימה למגורי העובדים. העובדים שנצפו במהלך הביקורת שנערכה ביום 18.11.10 נחו במגורים אחרים ששימשו אותם בעבר שכן יום קודם לכן אירעה תאונת עבודה באתר והם המתינו בחוסר מעש עד לקבלת החלטה בדבר המשך העבודה באתר, כאשר באותו שלב לא היה ידוע מתי יתקבל אישור שכזה. ד. ביום 21.11.10, בהמשך לביקורת, הגיע צוות של יחידת הסמך לצורך השלמת החקירה והעובדים נמצאו שוהים באתר שוב בהמתנה לתחילת העבודה. יצויין כי בחודש נובמבר קיבלו העובדים שכר עבודה מלא של 211 שעות עבודה למרות שבפועל עבדו באופן חלקי. ה. כאשר נחקר הנאשם, על אף שהבהיר לפקחים באופן חד משמעי כי העובדים לנים בדירה ברמה גבוהה, הפקחים סירבו לבקר בדירה ולבחון את תקינותה בהתאם לחוק. יום למחרת הביקורת ביקר הנאשם את העובדים ביחד עם מתורגמנית והם אישרו האמור לעיל וחתמו על תצהירים מתאימים. ו. יישום ההלכות בדבר דוקטרינת ההגנה מן הצדק מעלה כי לא היה מקום להגיש כתב אישום נגד הנאשמים שכן הנאשמים נקטו בכל האמצעים להבטיח מקום מגורים הולם לעובדים. ז. המאשימה נוקטת כנגד הנאשמים באכיפה בררנית ובעצם הגשת כתב האישום בנסיבות העניין יש משום אפלייתה מול גורמים אחרים שזכו לאכיפה סלחנית יותר, בדמות הטלת קנסות מנהליים. כך למשל, כנגד חברת "אדיר" הסתפקה המשיבה בגין אותה עבירה בדיוק ובאותן נסיבות בהטלת קנס מנהלי והדבר מוכיח כי הגשת כתב האישום כנגד הנאשמים נעשתה באופן שרירותי ומפלה. ח. יש לציין כי ישנו קושי אינהרנטי להוכיח טענת אפליה בגין אכיפה בררנית שכן כל המידע מצוי בידי הרשות ואין לנאשמם גישה אליו. מטעם זה נקבע בפסיקה כי יש להקל במידת ההוכחה לכאורה הנדרשת מהנאשם ולאפשר לו לקבל מהרשות מידע ונתונים הדרושים להוכחת הטענה. 5. טענות המשיבה בתמצית - א. כתב אישום זה אינו נופל בגדר המקרים החריגים עליהם מדברת הפסיקה ובגינם יש להורות על ביטולו של כתב האישום. ב. החוק מטיל על המעסיק את החובה לדאוג לעובדים למגורים הולמים על מנת להבטיח תנאי עבודה מינימאליים לעובדים הזרים השוהים בארץ. ג. טענות הנאשמים, ככל שהן נוגעות לכך שהנאשמים סיפקו לעובדים מגורים הולמים, הינן טענות אשר יש להוכיחן מבחינה עובדתית ולכן מקומן אינו בשלב הטענות המקדמיות אלא בשלב ההוכחות. ככל שיוכחו הטענות מבחינה עובדתית אזי ניתן יהיה לשקול אותן מבחינה משפטית. ד. מטענות הנאשמים עולה כי הם הסתמכו על החברה על מנת שזו תדאג לעובדים למגורים הולמים אך הנאשמים לא דאגו לבדוק כי אכן העובדים ישנים במגורים שסיפקה להם החברה. גם במקום בו ישנה חברה קבלנית אין הדבר פוטר את הנאשמים מחובתם לדאוג לעובדים למגורים הולמים או למצער לדאוג לכך שהחברה הקבלנית, אשר לה סיפקה הנאשמת את עובדיה, דואגת לעובדים למגורים הולמים. מחקירתו של הנאשם עולה כי באתר היה מנהל עבודה מטעם הנאשמת אשר היה יכול וצריך לפקח על תנאי העסקת העובדים אך נראה כי הנאשמים ידעו כי העובדים לנים באתר וכי המגורים באתר אינם מגורים הולמים ובחרו לעצום את עיניהם מול האפשרות שהעובדים לנים באתר. ה. באשר לטענת האכיפה הבררנית, ההחלטה על הגשת כתב אישום יזום נעשתה בסמכות התובע ובהתאם להוראות סעיף 15 לחוק ונבעה מהאמור בהנחיות ובהתאם למדיניות המאשימה, ולפיהן מוגש כתב אישום מבלי לנהל הליך מנהלי קודם. בנוסף, נסמכה ההחלטה על הגשת כתב האישום על בחינת חומר הראיות, בכפוף לדיני הראיות הכלליים ולאחר שהמאשימה סברה שיש בחומר החקירה בתיק אפשרות סבירה להרשעה. ו. התערבות בית הדין בהחלטת התביעה תיעשה רק במקרים בהם שיקול הדעת של הרשות לוקה בחוסר סבירות קיצוני. משהוצגו שיקולי התביעה לפני הנאשמים, ברי הוא כי מדובר בהחלטה העומדת במבחן הסבירות. ז. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מציינות רשימה בלתי ממצה של שיקולים שיש בהם כדי להצדיק הגשת כתב אישום מבלי להטיל קנס מנהלי על הנאשמים קודם לכן. גם היועץ המשפטי של משרד התמ"ת פרסם, ביום 18.5.08, הנחיות לעניין זה ולפיהן יש לראות באי העמדת מגורים הולמים לעובדים כעבירה חמורה אשר יש להגיש בגינה כתב אישום. בנוסף, לחובתה של הנאשמת למעלה משלוש עבירות קודמות על חוק עובדים זרים ולכן, בהתאם להנחיות המאשימה, יש להגיש כתב אישום יזום. דיון והכרעה - 6. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה שאין מקום, בשלב מקדמי זה, להורות על ביטול כתב האישום וכי דין הטענות המקדמיות להידחות ואפרט. 7. הוראות סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב - 1982 מעגנות את הטענות המקדמיות אותן רשאי נאשם לטעון ובין היתר - "(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". במסגרת סעיף זה נטענת טענת הגנה מן הצדק שהוכרה בפסיקה והמאפשרת לבית הדין לבטל כתב אישום כאשר הגשתו או בירורו אינם עולים בקנה אחד עם קיומו של הליך פלילי ראוי והוגן. כפי שציינו שני הצדדים, אמת המידה לתחולת דוקטרינת הגנה מן הצדק הותוותה במסגרת ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ (31.03.2005) שם קבע בית המשפט העליון מבחן תלת שלבי - א. בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו; ב. בשלב השני על בית המשפט לבחון האם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; ג. בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום. בית המשפט העליון הדגיש כי - "מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר". בפרשת טגר חזר וקבע בית המשפט העליון כי טענת הגנה מן הצדק היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד. (ע"פ 3672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, (ניתן ביום 21.10.07)). פסיקה זו אומצה על ידי בית הדין הארצי בפרשת הום סנטר (ע"פ 14/07 מדינת ישראל נ' הום סנטר, (מיום 22.11.07) (להלן - פרשת הום סנטר) ולאחרונה בפרשת עלי עלייאן )ע"פ 25249-05-10 מדינת ישראל נ' עלי עלייאן, (מיום 7.3.11)) שם נפסק - "טענת הגנה מן הצדק הינה טענה קיצונית המתאימה למקרים מיוחדים בהם עצם קיומו של ההליך הפלילי כרוך בעיוות דין ופגיעה בתחושת הצדק עד כדי הצדקה לביטולו של כתב האישום בלי לדון בו לגופו. מעצם טיבם של דברים, קשת המקרים בהם ניתן לשקול קבלת טענת הגנה מן הצדק מוגבלת והיא תחול במצבים בהם עצם קיומו של ההליך פוגע בזכויותיו הבסיסיות של הנאשם להליך תקין" (ההדגשות הוספו -א.ס). 8. במקרה מושא ההחלטה - לא מצאתי כי בנסיבות האמורות של הגשת כתב האישום היתה התנהגות שערורייתית או בלתי נסבלת של הרשות, אשר עולה כדי פגיעה בזכויות מהותיות או דיוניות של הנאשמים או ביכולתם להתגונן כראוי בפני כתב האישום. 9. טענותיהם של הנאשמים לפיהן הדאגה למגורים הולמים לעובדים היתה באחריות החברה וכן כי דאגו לעובדים למגורים הולמים אולם העובדים לא השתמשו בהם, הינן טענות עובדתיות אשר מן הראוי שיוכרעו במסגרת ניהול המשפט ולא ניתן להכריע בהן במסגרת ההליך המקדמי ומבלי שהובאו ראיות הצדדים הנוגעים בדבר. 10. באשר לטענות בדבר אכיפה בררנית - בקשר לאכיפה בררנית נקבע בפסיקת בית המשפט העליון בעניין זקין, כי - "אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מנהליות שונות, כמו רשויות מקומיות. לכן רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים עניינים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה, אכיפת החוק על פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה. אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית" (בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע ואח'; פ"ד נג(3) ,304,289). 11. טענות הנאשמים לפיהן המאשימה בחרה להגיש כתב אישום יזום כנגדם, בעוד שכנגד אחרים בחרה להטיל קנס מנהלי ללא כל סיבה נראית לעין, לא הוכחו לפניי כדבעי. מתגובתה של המאשימה עולה כי לחובתה של הנאשמת למעלה משלוש עבירות קודמות על חוק עובדים זרים ועל כן, כתב האישום היזום הוגש בהתאם להנחיות המאשימה. לא הוכח מפי הנאשמים כי במקרים אחרים דומים בהם לחובתה של חברה היו שלוש הרשעות קודמות, בחרה המאשימה שלא להגיש כתב אישום יזום ולהסתפק בהליך המנהלי. לפיכך, טענות הנאשמים בדבר אכיפה בררנית נדחות. 12. סוף דבר - הבקשה המקדמית לביטול כתב האישום - נדחית. בקשה מקדמיתמשפט פליליהגנה מן הצדקאכיפה בררנית