תביעה לתשלום דמי אבטלה של חייל בשירות סדיר בצה"ל

תביעה לתשלום דמי אבטלה. באותה העת היה חייל בשירות סדיר בצה"ל הנתבע דחה את התביעה, בנימוק שלא התקיימו יחסי עובד- מעביד בין התובעת לבין החברה אלא לכל היותר מדובר בעובדת עצמאית העובדת בעסק משפחתי והעבודה היתה במסגרת עזרה משפחתית בלבד. לאור החלטת הנתבע הגישה התובעת תביעה זו. בדיון בפנינו העידה התובעת ווכן העידה מטעמה את מר אבי חיוט - טכנאי בבזק, את מר בנימין שניידר - עובד בחברת "אורן מיכון משרדי" ואת מר אריאל קסוקר - טכנאי שירות בבזק בינלאומי". הנתבע זימן לעדות את בעלה של התובעת- מר ישי מדלסי ובנה מר אפיק מדלסי. השאלה העומדת לדיון היא האם בין התובעת לחברת א.מדלסי בע"מ התקיימו יחסי עובד ומעביד, או שמא התובעת היתה עובדת עצמאית במסגרת העסק המשפחתי. סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995 מגדיר" 'עובד' - לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, "בן משפחה" - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות;" בעב"ל 20105/96 אורלי יהלום - המוסד לביטוח לאומי פד"ע לו 603 ועב"ל 1147/01 מוסטאפא כמאל - המוסד לביטוח לאומי, (תק-אר 2003(4) 77), נקבע המתווה הנורמטיבי לאורו יש לבחון את השאלה שבמחלוקת - בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין קרובי משפחה לעניין חוק הביטוח הלאומי. על מעמדו של אדם כעובד אין להגיע לכלל מסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה. על כן, מקובל לדבר על "מבחן מעורב", בו המרכיב הדומיננטי הוא מבחן "ההשתלבות במפעל" (דב"ע נב/3-158 רות יאיר - אהרן גליברמן, פד"ע כה 31, 35 ור' בהרחבה אצל ד"ר יצחק לובוצקי "חוזה עבודה וזכויות העובד" הוצאת ניצן מהדורה 2008 פרק 2). בעב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף, (פד"ע לד 97) נקבעו שלושה מבחנים לבחינת קיומם של יחסי עבודה לצורך דמי אבטלה. אמנם פסק הדין דן בקיומם של יחסי עובד מעביד בין בעל מניות בחברת יחיד לחברה שבבעלותו, אך בית הדין הארצי החיל מבחנים אלה גם לצורך בחינת קיומם של יחסי העבודה בין קרובי משפחה. המבחנים הם אלה - א. האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האדם כ- "עובד" לפעילותו כקרוב משפחה? ב. האם ההסדר לפיו עבד התובע בעסק קרובו הוא אמיתי או פיקטיבי? ג. האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של קרוב המשפחה כעובד. במבחן זה יש לבדוק האם התשלומים נשאו אופי של שכר? העומד בבסיס קיומם של יחסי עובד מעביד הוא התקשרות לביצוע עבודה תמורת שכר, כשבקביעת טיב הקשר שבין הצדדים נודעת חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, שכן יחסי עובד מעביד, מטיבם, מחייבים מתן תמורה עבור ביצוע עבודה [עבל 279/98 חטמי נ. המוסד לביטוח לאומי, (ניתן ביום 29.6.01)] וכך קבעה לאחרונה הנשיאה סלע בב"ל (אזורי ב"ש) 35573-07-12 פלורי אתיס- המוסד לביטוח לאומי, (ניתן ביום 28.05.13). הנשיאה סלע קבעה כי על התובעת מוטל הנטל להוכיח טענתה כי בינה לבין בעל המניות התקיימו יחסי עובד - מעביד. משכך, יש לבחון את קיומן של אינדיקציות לקיום יחסי עובד - מעביד - תשלום שכר ראוי, תשלום זכויות סוציאליות, סדירות העבודה וכיו"ב. 9. מאחר שהתובעת הועסקה בחברה שבנה הוא בעל המניות היחיד, עליה הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין החברה. 10. התובעת טוענת שבינה לבין החברה התקיימו יחסי עובד ומעביד מחודש אוקטובר 2009 עד לסוף חודש מרס 2011, כאשר פוטרה ביום 31.3.11. כתימוכין לטענתה זו הציגה התובעת לפני בית הדין מסמכים אלה: ריכוז משכורות שנתי לשנים, 2009-2011 (נספח ד' לכתב התביעה), דיווח מאת הנתבע לפיו החל בחודש 10/09 וכלה בחודש 03/11, מעסיקתה היתה א. מדלסי בע"מ, תלושי שכר על שמה של התובעת מחודש 10/09 ועד לחודש 03/11. 11. מעדותה של התובעת עולה כי עבדה בחברה משפחתית שמקום מושבה היה בחלקו האחורי של מקום מגוריה: ". . . מתחם בנפרד זה לא בתוך הבית, זה בחצר האחורית", (עמוד 3, שורות 4-5 לפרוטוקול מיום 10.9.13), קו הטלפון היה מחובר בין הבית למשרד , התובעת ביצעה עבודה גם במשרד וגם בביתה. גם מר חיוט העיד כי המשרד נמצא בחלק האחורי של הבית: "יש להם משרד בחלק האחורי של הבית שבתוכו יושבת המרכזייה ששם אנחנו באים ונותנים שירות" (עמוד 8, שורות 5-7 לפרוטוקול מיום 10.9.13) ובהמשך העיד כי עד היום הוא מטפל באותו קו ובאותה כתובת (עמ' 9, שורות 24-29 לפרוטוקול מיום 10.9.13). התובעת העידה שמאחר שמדובר בעסק משפחתי, היא הקדישה את כל שעות היום במשרד: "היו לי גם מעבר לשעות הקבועות. בגלל שזה קרוב לבית הייתי עובדת גם שעות אחרי, לא עבדתי עד 16:00 אלא גם 20:00 בערב. בגלל שהעסק פרטי היו ימים שמהבוקר עד הלילה הייתי צריכה להיות" (עמוד 4, שורות 25-31 לפרוטוקול מיום 10.9.13). בעלה של התובעת, מר ישי מדלסי, מחזק את העובדה כי לתובעת לא הייתה מסגרת של שעות עבודה קבועות: " לצערי הרב לא, היא עבדה יותר ממה שאדם רגיל עובד. היא עבדה בקרים וערבים יותר" (עמוד 16, שורות 20-21 לפרוטוקול מיום 10.9.13). 12. התובעת העידה כי שולמה לה משכורת חודשית החל בחודש 10/09 ועד לחודש 03/11 בסכום קבוע של 10,000 ₪, לא שולמו לה תוספות שכר כגון שעות נוספות, כמו כן לא הופרשו פיצויים ולא קיבלה פיצויים במועד פיטוריה:" החברה נקלעה לקשיים לא הייתה עבודה ממה ייתנו לי פיצויים? נגמרו העבודות, ניסינו מכרזים ועוד פרוייקטים לא הלך", (עמוד 6, שורות 11-20 לפרוטוקול מיום 10.9.13). כמו כן, העידה התובעת כי ההעברות של תשלומי המשכורת של כל בני המשפחה, כולל גם השכר של בנה אפיק מדלסי, שהוא בעל המניות היחיד בחברה, הועברו לחשבון המשותף לה ולבן זוגה. עובדה זו מחלישה את טענתה שהיתה עובדת של החברה. כאמור, בנה של התובעת שירת באותה העת בשירות סדיר. התובעת העידה כי נתנה לבנה את כל מה שהוא היה צריך: "הסברתי, הבן חייל וגר אצל ההורים ובבית ומקבל מאיתנו כל מה שנדרש, אני ההיתי המפרנסת, הבן היה גר בתוך הבית ומקבל את כל מה שצריך וכל מה שנדרש מאיתנו..." ( עמוד 6, שורות 6-10 לפוטוקול מיום 10.9.13). הבן אמר בעדותו:" קודם כל היינו, אני חייל ויש תקרת שכר בצבא ואמא שלי היא זאת שאחראית על כל הבית על הגידול של הילדים מן הסתם שהיא צריכה את המשכורת היותר גבוהה. אם אני צריך כסף אני פונה אליה, עד היום." אמירות אלה, מחזקות את העובדה כי מדובר בחברה משפחתית. כאמור, גם המשכורת של בעל המניות הועברו לחשבונה של התובעת שהיא זו שדאגה לצרכיו היום יומיים. לתובעת לא שולם כל תשלום עבור חופשה שלא נוצלה, כפי שעולה מעדות בן הזוג, התובעת לא קיבלה תמורה עבור שעות נוספות, לא הופרשו עבורה זכויות סוציאליות, וכן לא הוצג לה הסכם העסקה כנדרש לפי חוק הודעה לעובד (חוזה עבודה) התשס"ב - 2002. 13. התובעת העידה שלא נערכו דיווחי שעות של עבודתה (עמוד 5, שורות 14-15 לפרוטוקול מיום 10.9.13). לעומתה, הבן טען שהיה מעקב אחר שעות עבודתה של האם וקיים רישום : "בוודאי. הכל היה רשום והכל היה כתוב" (עמוד 14, שורות 10-14 לפרוטוקול מיום 10.9.13). למרות זאת , לא הוצג בפנינו כל רישום. הסתירות בין עדותו לבין עדות התובעת מחלישות עוד יותר את טענתה של האם כאילו היתה "עובדת". 14. אופי עבודתה של התובעת מעיד כי התובעת ניהלה את העסק המשפחתי ולא עבדה בו כ"שכירה", ללא הגבלת שעות, למעשה, והיא העובדת היחידה שדווחה לנתבע כ"עובדת". כמו כן, שכרה, בשונה משכר בנה ובן זוגה, היה גבוה פי שניים (עמוד 6, שורות 11-16 לפרוטוקול מיום 10.9.13). התובעת העידה כי מדובר בעסק משפחתי "זה עסק משפחתי, נתתי את כל כולי, אני לא אקח שעות נוספות כי אני עושה זאת ממילא" (עמ' 5 , שורה 4 לפרוטוקול מיום 10.9.13). כאשר התובעת נשאלה איך הוחלט על השכר שהיא מקבלת היא השיבה:- "ש. איך הוחלט ומי החליט את השכר שאת מקבלת? ת. אני חוזרת ואומרת, זה עסק משפחתי, בעלי באותה תקופה גם למד וגם היה בהתמחות אני הייתי המפרנסת היחידה בוא נאמר באותה תקופה בבית אז הוחלט שאני אקבל שכר יותר גבוה, הבן גם היה בבית והיה מקבל סכום קטן מהכדורגל אז לא היה צריך לקבל יותר ממני, בעלי גם קיבל קצת." (עמ' 5, שורות 28-31 לפרוטוקול מיום 10.9.13). 15. בעדותם של אנשי חברת התקשורת היה חיזוק לכך, שהתובעת ניהלה בשם החברה את ענייניה של החברה מול הגורמים השונים בחברה זו או בחברה הקודמת שהייתה על שם בן הזוג:" אז 10 שנים האחרונות אתה מבקר ברח' אבו חצירה 242 לצורך טיפול בתקשורת" (עמוד 8, שורות 16-21 , עמוד 11, שורות 10-15 לפרוטוקול מיום 10.9.13). מעדותם של בנה ובעלה עולה כי התובעת ניהלה את כל ענייני העסק המשפחתי הקודם והן את העסק המשפחתי שרשום על שם הבן: "הייתה חברה קודמת טכנו אפיק אביב עם שותף והיא עבדה שם אם לא טועה 12 או 13 שנים, החברה הייתה עוסק מורשה ומ-99 חברה בע"מ ובכל השנים האלה הייתה בחברה" (עמוד 15, שורות 9-16, עמוד 16, שורות 28-32 לפרוטוקול מיום 10.9.03). התובעת אף העידה כי מדובר בהמשך פעילות של חברה קודמת, בחברה הנוכחית- א. מדלסי בע"מ: "ש. כלומר החברה החדשה אותה חברה שהייתה קודם רק בשינוי של הבעלים? ת. בשינוי שם של בעלי ובלי שותף, בחברה הקודמת היה שותף שהיו ביניהם חילוקי דעות, נפרדו דרכם והוחלט להמשיך את אותה פעילות רק בלי שותף" (עמוד 3, שורות 16-25, לפרוטוקול מיום 10.9.13). כשנשאל על כך בעלה הוא השיב שהפעילות בין שתי החברות היתה שונה:- "ש. בעצם בחברה הנוכחית המשכתם את אותה עבודה בשם אחר? ת. בכלל לא." עדותו של הבעל עומדת בסתירה לעדותה של התובעת ולעדותו של הבן (עמוד 16, שורות 5-11 לפרוטוקול מיום 10.9.13). מהעדויות בפנינו עולה כי החברה הקודמת, שבעלי המניות בה היו מר ישי מדלסי ומר חיים אללוף, וכן החברה א. מדלסי בע"מ בה בעל המניות היחיד הוא מר אפיק מדלסי, היו מנוהלות בחצר הבית ובביתה של התובעת ללא הפרדה. תימוכין לכך נמצא בעדותה של התובעת בעניין שלוחה נוספת של קו טלפון שחוברה לביתם: "יש לי שלוחה בתוך הבית" וגם " לא ממש אבל יש שלוחה בתוך הבית, אם נכנסתי שניה לשתות או להתפנות יש לי שלוחה של טלפון בבית" (עמוד 5, שורות 9-15 לפרוטוקול מיום 10.9.13). העדים מטעם התובעת העידו כי הפעילות שהיתה בתקופה לגביה הוגשה התביעה לא היתה שונה מהפעילות שהיתה קודם לכן ואף לאחר מכן. 16. התובעת לא הוכיחה כי בינה לבין החברה התקיימו יחסי עובד מעביד. השתכנענו שכל הפעולות שביצעה התובעת עבור החברה, בוצעו במסגרת עבודתה בחברה כשותפה מלאה לניהול החברה וקידומה ומתוך ראייתה של התובעת את החברה כעסק משפחתי. התובעת חזרה על כך שמדובר בעסק משפחתי והיא באותה תקופה היתה המפרנסת היחידה של המשפחה. כאשר מתקיימים יחסי עובד מעביד יש לפעול על פי חוקי העבודה. אך התמונה שהצטיירה בפנינו היא שלא כך נהגו. כך, למשל, התובעת העידה שלא היה מעקב אחר שעות העבודה שלה זאת בניגוד לחוק הגנת השכר התשי"ח - 1958, התובעת לא קיבלה הודעה לעובד זאת בניגוד לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) התשס"ב - 2002, הצדדים לא פעלו על פי חוק חופשה שנתית התשי"א - 1951 בכך שלא ניהלו פנקס חופשה שנתית, התובעת לא קיבלה פיצויי פיטורים ובחרה שלא לתבוע פיצויי פיטורים והסבירה זאת בכך שהחברה נקלעה לקשיים "ניסינו מכרזים ועוד פרויקטים לא הלך." (עמ' 6 שורות 18-19). כלומר, התובעת ראתה את עצמה כחלק מהחברה. בתקופה הרלבנטית לתביעה - בנה של התובעת היה חייל בשירות סדיר ובשעות הערב היה שחקן כדורגל, ובן זוגה של התובעת התמחה בעריכת דין באותה עת, וחלו עליו כללים 8 ו-9 לכללי לשכת עורכי-הדין (רישום מתמחים ופיקוח על התמחות), התשכ"ב-1962. כלומר התובעת היא זו שעשתה את עיקר העבודה בחברה. התובעת העידה שעבדה מעל עשר שעות ביום בחברה שהיקף הפעילות שלה היה, לפי עדות בנה, שלושה מיליון ₪ (עמ' 13 שורה 4 לפרוטוקול מיום 10.9.13). 17. לאור האמור לעיל, אנו קובעים, כי התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין החברה. וכן שאין לראות בתקופה מאוקטובר 2009 עד מרס 2011 בתובעת כמבוטחת בביטוח אבטלה בהתאם לסעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי. 18. התביעה נדחית. אין צו להוצאות. 19. ניתן להגיש ערעור תוך 30 יום. צבאצה"לחייליםדמי אבטלה