הכשרת בניה בדיעבד, בניה שלגביה הוחלט על הגשת כתב אישום

טענות העוררים: מדובר בהכשרת בניה בדיעבד, בניה שלגביה הוחלט על הגשת כתב אישום בכפוף לשימוע ואין לתת פרס למעוול. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור תפקידו הציבורי של המבקש (המשיב 2). לגופה של הבקשה מדובר בבקשה בלתי סבירה, זכויות הבניה נוצלו ביתר. אין זה ראוי שחברי המועצה הם שיקבלו החלטה בעניינו של ראש המועצה, אף אם לכאורה נוטרל ניגוד העניינים על ידי העדר השתתפותו באותה ישיבה. תמצית טענות הועדה המקומית המשיב 2 לא השתתף בדיון בבקשה ולא נטל בו כל חלק. מדובר בבקשה תואמת לתכניות התקפות החלות במקרקעין ואין בה הקלה ו/או סטייה. בנסיבות אלה היתה הבקשה ראויה לדון ברשות הרישוי אולם מטעמי זהירות והקפדה ישירה ומטעמים של שקיפות נדונה בפני ועדת המשנה. הערר הוגש באיחור ביום 27/4/11, בעוד ההחלטה ניתנה ביום 2/3/11. העוררים בהיותם חברי מועצת עיר היו זכאים ורשאים לפעול בהתאם לסעיף 18 ז' לחוק התכנון והבניה התשכ"ה -1965 ולבקש דיון במליאת המשיבה 1 על החלטת ועדת המשנה, אולם בחרו שלא לעשות כן ולפיכך מושתקים מלערור על ההחלטה. כמו כן יכלו להביא העניין לדיון חוזר בפני מליאת המשיבה. העוררים מבקשים ליצור לעצמם זכות ערר יש מאין באופן שאינו מעוגן בדין. בין אם עסקינן בהכשרת בניה בדיעבד ובין אם לאו קיימת למבקש זכות קנויה לדון ולאשר בקשה להיתר שתואמת את התכניות התקפות החלות במקרקעין. ככל שבוצעו עבירות על חוק התכנון והבניה הדרך לאכוף את חוק התכנון והבניה היא על ידי נקיטת הליכים לפי פרק י' פרק העונשין. בנסיבות העניין כאן אי מתן היתר שיכשיר את הבניה שבוצע בדיעבד יגרום להנצחת הבניה הבלתי חוקית בניגוד לתכלית התכנונית ולהיגיון שביסוד התכנית אשר התירה את הבניה מלכתחילה. מבחינת ניצול זכויות הבניה הרי שהבקשה לא ממצה את כל הזכויות החלות במקרקעין, ואין מקום להשוואה להיתר בניה קודם כי אם לדין החל. אין הצדקה וטעם לקיום דיון בבקשה להיתר התואמת את התכנית החלה במקרקעין במליאת הועדה, מקום בו אותה בקשה ראויה להתברר מלכתחילה ברשות הרישוי. הזיקה בין ראש הרשות לבין חברי מליאת המשיבה בטעם זה אין ממש שכן ראשית הוא מטיל דופי בחברי ועדת המשנה ו/או המשיבה 1 ללא בסיס עובדתי, ושנית מתחם שיקול הדעת התכנוני שלא לאשר בקשה להיתר התואמת את התכניות התקפות, הינו נמוך ביותר. זאת ועוד, בהתאם למצב המשפטי הקיים והנוהג מותר למוסד תכנון לדון בבקשה להיתר של יו"ר המוסד, אילו סבר המחוקק כי קיים בנסיבות כאלה חשש מובנה לניגוד עניינים, היה נותן דעתו לעניין זה וקובע הוראות ו/או הנחיות ו/או מגבלות. תמצית טענות המשיב 2 מדובר בבקשה להיתר לתוספת ושינויים בבית בו הוא מתגורר עשרות שנים אשר תואמת את התכניות התקפות החלות במקרקעין. מהגשת הבקשה ועד לקבלת ההיתר נמנע המשיב מלהיות מעורב בכל צורה שהיא בהליכים. הבקשה להיתר אינה ממצה את כל הזכויות המותרות במקרקעין. מדובר בתוספת בניה שנעשתה לפני שנים רבות עוד טרם היות המשיב 2 ראש העיר ויו"ר הועדה. מטרתם של העוררים היא ביטולו של ההיתר וזאת כדי שבעת השימוע לא יהא בידי ראש העיר היתר בניה. דינמיקת הדיון לאחר הגשת הערר התבקש דיון במליאת הוועדה, דיון שבוטל נוכח היותו של ערר תלוי ועומד. לשאלת יו"ר ועדת הערר לעניין טענת ניגוד העניינים בועדת המשנה והטענה לפיה היה הדיון צריך להיעשות במליאת הועדה, הצהירו העוררים כי הם מעדיפים שהדיון יתקיים בועדת הערר והם מוותרים על דיון נוסף במליאת הועדה המקומית לאור הדיון בועדת הערר. הצדדים הסכימו כי ועדת הערר תבדוק את ההיתר בהתאם לטענות שמועלות כנגדו, אם אכן תואם הדין אם לאו. במהלך הדיון הראשון מתוך שלושה דיונים שנערכו בפנינו, התבקשו העוררים לפרט את טענתם בנוגע לאי התאמת ההיתר המבוקש וההליך לאישורו, לדין. יש לציין כי הטענות לא הועלו מראש כדבעי ועל כן ניתן לצדדים פרק זמן על מנת ללמדן ולהשיב עליהן וכך הלאה. למותר לציין בהקשר זה כי ממילא, על פי דין החלטת ועדת הערר באה חלף החלטת הועדה המקומית כקבוע בסעיף 152 ד' לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965, לפיו "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי לפי העניין". בהתאם קבעו בתי המשפט לא אחת כדלקמן: "זאת ועוד, גם אם בהליך לפני הועדה המקומית קופחו זכויותיו הדיוניות של העותר, הרי שפגם זה נרפא במסגרת הליכי הדיון בערר שהתנהל לפני הועדה המחוזית. סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה קובע, כי החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית. בענייננו, אין חולק שניתנה לעותר ההזדמנות להשמיע את טענותיו באוזני הועדה, וחברי ועדת הערר אף ערכו סיור באזור הרלוונטי בטרם קיבלו החלטתם. בנסיבות אלה, לא יוכל העותר להישמע בטענה כי זכות הטיעון שלו קופחה מבחינה מהותית." עת"מ 1033/03 כרסנטי יצחק נ' ועדת הערר המחוזית חיפה ואח' ואף הוסיפו וקבעו : "לא זו אף זו, טענות העותרים לפיהן ועדת הערר חרגה מסמכותה בפרשה את הוראות התכנית. אינן מדויקות, שכן ועדת הערר כמוסד תכנון, אשר באה בנעליה של הרשות המקומית, יש לה סמכות מקורית רחבת היקף, מוסמכת לקבוע כיצד יש לפרש תכנית. מדובר בסמכות טבועה של ועדת הערר, וטענות העותרים לפיהן רק בית המשפט מוסמך לפרש הוראות תכנית, תמוהות, בוודאי לאור העובדה כי בתי המשפט לעניינים מנהליים ככלל אינם נוטים להתערב בהחלטות של מוסדות התכנון. 56 המשיבה 1 הינה "מוסד תכנון" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות, ולא ישמש "מוסד תכנון", אלא אם נפל כאמור בהחלטת הרשות פגם משפטי או ששיקול הדעת נפגם על-ידי שיקולים זרים או חוסר סבירות... 57. זאת ועוד, ועדת הערר, המשיבה 1, הינה בעלת סמכות מקורית רחבת היקף לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הועדה המקומית ומשהוגש ערר על החלטת האחרונה היא אינה מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד." עת"מ 8048-05-10 פייר טימיאנקר ואח' נ' ועדת ערר מחוזית משרד הפנים-מחוז תל אביב ואח' טענות נגד ההיתר העוררים העלו אפוא טענות כדלקמן: נטען כי שטח המרתף על פי הבקשה אינו מהווה מרתף בשל גובהו; כן נטען להעדר חתימה של ממ"י; עוד נטען כי גובה המסד עולה על 1.80 מ' ולפיכך אמור להיחשב בשטח הבניה הכולל, ולפיכך חורג הבנוי והבקשה ממניין השטחים המותר. עוד נטען כי החניה המקורה מבוקשת על קו בניין 0 בניגוד לתכניות החלות במקרקעין, ולפיכך קיימות סטיות מהמצב התכנוני והחוקי המאושר. כן נטען כי הבקשה מבוססת על מדידה משנת 2005, דבר שלא תואם את התקנות, וכי יש אי התאמה בין המפה הטופוגרפית לתשריט. המשיבים הבהירו מצידם כי מדובר בקרקע מהוונת וההיתר מבוקש לאור חתימת המינהל ותיקון 7 לתקנות ההיתר; עוד טענו המשיבים כי הוגשה מפת מדידה עדכנית ליום 11/7/11 התואמת את הרקע שהוגש בהיתר; כמו כן נטען כי מאחר ומדובר בבקשה להיתר בבניין קיים שבנוי על כל מרכיביו כולל קומת המרתף לא היתה חובה להגיש מפה מעודכנת מלכתחילה; עוד הבהירו המשיבים כי המסד והמקלט הם תוצר של הפרש גובה שקיים בשטח בין הקצה המערבי של המגרש למפלס הכביש. מפלס הכביש עומד על 44.90 מ' ואילו מפלס הכניסה הקובעת הוא 48 מ' והקצה של הגבול המערבי הוא 47.60 מ'. המסד אינו מופיע בטבלת הזכויות הואיל ומדובר בשטח של גובה של מתחת ל - 1.80 אשר לא נכלל בזכויות הבניה. לעניין קו הבניין הקדמי - בעבר החזית של החלקה היתה מרחוב רמב"ם וקו הבניין המערבי היה העורפי ולכן אין חריגה מקו הבניין. בשולי הדברים הוסיף המשיב 2 ופירט כי בתחילת שנות ה - 80 בנה את הבית, ובשנת 87 נולדה ביתו חולה וקומת המסד שימשה על מנת לטפל בה. המשיב טען כי החל להכשיר את החריגות משנות ה - 80 ונתקל בקשיים בירוקרטים במינהל. הואיל ועיקר המשקל יוחס לטענת העוררים בדבר בנייתו של מסד ו/או מרתף בחריגה מהוראות הדין, ולאור המחלוקת שנתגלעה בדבר מימדי המסד או המרתף, מונה מודד מוסמך על ידי ועדת הערר לעריכת מפת מדידה ובדיקת גובהם ושטחם של המסד והמרתף. ביום 5/3/2012 התקבלה חוות דעתו של אותו מודד בה נכתב כך: "לאחר שהשוויתי את המפה שנמדדה על ידי לתכנית ההגשה ששלחתם לי לא מצאתי סטייה מהותית בין ההגשה לבין המצב הקיים." במסגרת התשריטים שצרף המודד ציין כי גובה חלל המסד 1.70 מ', גובה חלל המרתף 2.25 מ', גובה הקומה המפולשת הסגורה ובה חלל 2.25 מ'. דיון והכרעה בבסיסה של הטענה הראשית של העוררים שניים: עצם אישורה של בקשת ראש הרשות במסגרת וועדת משנה של הוועדה המקומית; העובדה כי מדובר באישור בדיעבד; בפן הראשון של הדברים איננו מוצאים במקרה דנן ממש. הובהר כי המשיב 2 לא היה מעורב כלל בהליך בדיקת הבקשה ו/או אישורה ועל כן לא מדובר בחשש לניגוד עניינים. עצם היותו של מאן דהו ראש רשות, המחויב להיות תושב אותה רשות, אינו יכול למנוע את זכותו להליכים חוקיים על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965. זאת הן על פי דין והן על פי הגיונם של דברים, שכן העדר אפשרות להגשת בקשה למוסד התכנון המוסמך ללא אלטרנטיבה בחוק, תמנע מנבחרים כנ"ל ניצול אחת מזכויותיהם החוקיות החשובות. במקרה דנן הועבר הדיון מרשות הרישוי ("וועדת שניים") בה חבר ראש הרשות להרכב מורחב של וועדת המשנה בה אינו חבר ונדונה לאחר קבלת חוות דעתו של הצוות המקצועי, ולפיכך איננו מוצאים פסול בעצם ההליך. אשר לפן השני, יש לזכור כי המדובר בבקשה שהוגשה כבקשה תואמת תב"ע, וככל שתוכה כברה, כבר קבענו בעבר כדלקמן: "עקרונית, מקום בו בקשה תואמת תוכנית, הרי שככלל יש לאשרה. עקרון זה נקבע בשורת פסקי דין עוד קודם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לעניין זה, ראה למשל בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתו"ב מחוז ת"א - שם נפסק כי קיימת סמכות לסרב למתן היתר גם כשהבקשה תואמת תב"ע אולם "השאלה אינה של הסמכות אלא של שיקול הדעת בשימוש בסמכות - אם בנסיבות המקרה יהיה זה שימוש לגיטימי בסמכות הנתונה לה להתלות את התכנית". על שיקול דעת זה נפסק (בג"צ 36/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב נ' הועדה המחוזית לתו"ב ת"א כי ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות הראויה. "השימוש בסמכות זו יכול להתבטא בהתניית מתן היתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם ראוי שיעשה בצמצום ובזהירות ואינו יכול להוות תחליף נאות לפעולה נאותה בתחום התכנון"... קל וחומר, כאשר הנימוק הינו עונשי ולא תכנוני. הנחיות היועמ"ש אליהם מתייחסים שני הצדדים בהיבט זה הינן הנחיות שעניינן בקשות לדחיית דיון בהליכים פליליים בשל הגשת בקשה להיתר או לתוכנית. במסגרת זו מבחין היועמ"ש במודגש בין שני מקרים: האחד - עניינו בקשות להיתר בנייה, אלה עומדות בבסיס הנחיית היועמ"ש הקודמת מיום 1/12/68 ושם נקבע כי אין תוצאה טובה וסבירה של המשפט הפלילי על אי מילוי אחר הוראות החוק מזו שהמעוות תוקן בפועל ממש; והשני - בקשה לאישור תוכנית, במקרה זה מפרטת ההנחיה כי ככלל אין יסוד חוקי להימנע מלדון בבקשה לאישור או לשינוי תוכנית אך בשל העובדה שתלויים ועומדים נגד המבקש הליכים פליליים בגין הבנייה או השימוש נושא בקשתו. אולם, אין זה מופרך כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית וועדת תכנון לשקול לעניין הטיפול והאישור של תוכנית המוגשת לה את העובדה כי מדובר בהכשרה בדיעבד של עבירת בנייה, "כמובן מתוך סבירות ומידתיות". הנה כי כן, על פי הנחיות היועמ"ש נושא של מניעת עידוד עבריינות רלוונטי מקום בו מתבקש שינוי לתוכנית החלה במקרקעין. אין המדובר במקרה בו מתבקש היתר תואם תב"ע. ר' ערר 362/08 דינגו בע"מ נ' הוועדה המקומית יבנה גם מקום בו מדובר בבקשה הכוללת סטיה מהתכניות התקפות קבענו בעבר כך: "מקום בו מדובר באלמנט הכולל הקלה או חריגה אחרת מהוראות התכניות התקפות במקרקעין נתונים, לא כל שכן כאשר מדובר בתכנון חדש, הנושא של עבריינות הבניה יכול להלקח בחשבון כפי שקבע ביהמ"ש העליון בנושא וכך נאמר בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ. ועדה מקומית ב"ש ואח' מלפני כב' השופט רובינשטיין: (8)(א) ואולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל,לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן,במקרה זה לשכנה,וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקווה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר (ראו בג"צ 60/65 פרסי נ' הועדה המחוזית ירושלים פ"ד י' 1785; כן ראו וינוגרד שם, 929-928)." (הדגשות אינן במקור ו.ע.מ) אם כן, השיקול של מניעת או אי עידוד עבריינות הבנייה עשוי לבוא במכלול השיקולים ואף ראוי שיבוא בהם במקרים המתאימים, אולם מדובר באחד ממכלול השיקולים הרלוונטיים לבחינה של בקשה /תכנית נתונה, כפי שנפסק לא מכבר ב-עת"מ (ת"א) 42132/02/10 גל בלינקיס נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה - מחוז תל אביב אשר קבע כדלקמן: "שיקול זה של הרתעה מפני בנייה בלתי חוקית, אינו שיקול בלעדי. לכן, עצם העובדה כי בקשה מסוימת נועדה כדי להכשיר בניה שאינה חוקית, אין די בה כדי לשלול מיניה וביה את האפשרות כי בקשה זו תתקבל. ההחלטה ביחס לכול בקשה ובקשה צריכה להביא בחשבון את מכלול הנסיבות, ובכלל זה גם את העובדה כי מדובר בבקשה להכשרתה של בניה שאינה חוקית". ועדת הערר קבעה וקובעת באופן קונסיסטנטי כי המבחן הראוי בעינינו לנושא זה של בחינה של בקשה הכוללת הקלה ו/או תכנון חדש הינו מבחן המגרש הריק, דהיינו התעלמות מעצם קיומם של אלמנטים שלא הוכשרו הן בהיבט השלילי, אשר עניינו בעצם החריגה מהחוק, והן בהיבט ה"חיובי" הטמון בעצם קיומה של החריגה בשטח. ר' ערר 149/11 מוססקו נ' הוועדה המקומית שרונים ואח'. ברי כי השימוש במבחן זה מקום בו מדובר בבקשה תואמת תכנית שכן תוצאתו אחת: אישור הבקשה בכפוף לחריגים שבחריגים כמפורט בעניין העמותה לשמירה על איכות החיים המפורט לעיל. אם כן, מצאנו כי אם הבקשה תואמת תכנית מן הדין לאשרה, והדברים מקבלים משנה תוקף נוכח נוהגה של הוועדה המקומית לאשר בקשות כאלה גם בדיעבד. אין באמור כדי לקבוע ממצא או מסקנה בנושא הקדמת בניה לרישוי על ידי ראש הרשות במישור הביקורת הציבורית. להלן תיבחנה טענות העוררים בנוגע להתאמתה של הבקשה לתכניות החלות במקרקעין: עדכונה של המפה המצבית: איננו מקבלים את טענתה המקורית של הוועדה המקומית לפיה מאחר ומדובר בתוספות ושינויים במבנה קיים אין צורך במפה מצבית חדשה. תקנות התכנון והבניה (מידע הנדרש להיתר) התשנ"ב - 1992 קובעות כדלקמן: בקשה לקבלת מידע 2.(א)בקשה לקבלת מידע להיתר לפי סעיף 145(א1) או לפי סעיף 158טו לחוק תוגש על גבי טופס שבתוספת ותצורף לה מפה מצבית כמפורט בתקנות הבניה. (ב)היתה הבקשה למידע בקשר להיתר לבניית תוספת לבנין קיים, ללא חריגה מהיקפו, לשינוי שימוש בבנין קיים או לעבודה מצומצמת, רשאי מבקש ההיתר לצרף לבקשה למידע במקום מפה מצבית, תרשים מתאר כפי שיקבע מהנדס הועדה המקומית. מאחר והבקשה שלפנינו כוללת תוספת שטח וחורגת מהיקפו של הבניין הקיים על פי ההיתר המקורי הרי שאינה נתפשת בגדר החריג המתואר בסעיף 2 (ב) הנ"ל. יחד עם זאת, כאמור לעיל, הוגשה מפה מצבית במועד מאוחר יותר (17-7-11), ובמסגרתה הצהיר המודד המוסמך שחתום על מפת המדידה המקורית כי הוא מאשר כי אין שינוי במגרש ממועד עריכתה של המפה המקורית. אנו סבורים כי נוכח האמור רופא הפגם הנזכר בפועל ולכל הפחות על פי הלכת החוקיות היחסית. הבקשה לא מולאה כדבעי גם בעניין זה לא מצאנו בטענות העוררים ממש. הבקשה כוללת פירוט (על פי קומות) של השטחים העיקריים ושטחי השירות כולל פירוט השימוש הספציפי המבוקש המבוקשים (שם צויין כי המבוקש קיים בפועל) והמאושרים. במאמר מוסגר נעיר כי צילומה של טבלה בה בחר עורך הבקשה לא להשתמש לצורך תיאורה (וזאת משום שפירט הנדרש על פי דין בטבלה אחרת) מבלי לציין כי מדובר בטבלה נוספת אינה ישרה. לעניין קווי הבניין בהקשר זה נטען כי קו הבניין הקדמי הינו 6 מ' וכי הבקשה כוללת חניה מקורה בקו בניין 0. הוועדה המקומית טענה כי הקו המזרחי הוא הקדמי והקו המערבי הוא האחורי בניגוד לעמדת העוררים מצאנו כי קווי הבניין מסומנים בבקשה ובמדידה. לעניין מבנה העזר לחניה, הרי שזה יכול להיות ממוקם בקו בניין 0 לפי ממ/865 החלה במקרקעין. לעניין חתימת המינהל בתגובה לטענה זו הציג העורר תעודת היוון בנוגע למקרקעין לפיה "זכות חכירה מהוונת זו פוטרת מתשלום דמי חכירה שנתיים וכן מדמי הסכמה בגין העברת זכויות" נסח רישום של החלקה לא הומצא. איננו סבורים כי יש באמור כדי לפטור המשיב מחתימת המינהל: הלכה פסוקה היא כי המינהל זכאי לדמי היתר גם מקום בו מדובר בחכירה מהוונת אלא אם נושא זה הופטר מפורשות בין הצדדים. ר' למשל ע"א 10424/05 אמכל בכור בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ראיה להפטר כזה לא הוצגה בפנינו. יתר על כן, מעיון בנסח הרישום עולה כי המשיב הינו בעל הערת אזהרה בלבד במקרקעין ומעמדו כחוכר טרם הוסדר. ראיות אחרות בנושא זה לא הוצגו בפנינו. לפיכך אנו סבורים כי האמור בתקנה 2ג 1 לתקנות התכנון והבניה, לאמור: ג1.(א) על אף האמור בתקנות 2א(6) ו-2ג, לא יינתן היתר בנכס שהוא מקרקעי ישראל, אלא אם כן הודיע מינהל מקרקעי ישראל כי אינו מתנגד לבקשה. (ב)האמור בתקנת משנה (א) יחול רק בבקשה להיתר אשר מבוקשים בה שטח רצפה חדש או שימוש אשר טרם ניתן לו היתר. חל בענייננו. ודוק: לית מאן דפליג כי הבקשה נשוא הערר כוללת תוספת שטח רצפה חדש, ועל כן אנו סבורים כי ההיתר מותנה בחתימת המינהל. שטחים, מרתף, מסד על פי דף המידע מאתר ה - GIS של הרשות המקומית ניתן לבנות במקרקעין 2 יח"ד עד כ- 470 מ"ר שטחים עיקריים בתוספת מרתפים, מחסנים ובריכת שחיה ומבני עזר בשטח 30 מ"ר כל אחד. סך כל השטחים העיקריים המתבקשים הם כ- 270 מ"ר וכן 148 שטחי שירות. טוענים העוררים כי המרתף לא נכנס בגדר "מרתף" על פי הדין החל במקרקעין. המינוח "מרתף" מופיע פעמים מספר בתקנות התכנון והבניה: המופע העדכני ביותר מצוי בתקנות תכנון ובניה, (סטייה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002, שם נדון המונח באספקלריית מספר הקומות האפשרי אשר אינו מגיע כדי סטייה ניכרת. הרציונל באותה תקנה מבוסס על הגדרה מקלה למונח מרתף שכן, הוא אינו משמש קומה במניין קומות הבסיס קודם לקבלת הקלה, ובכך אינו תורם לקבלתה; אך מאידך גיסא, ניתן להוסיפו בנוסף לאותן קומות מותרות, במגדלים רבי קומות כמפורט בתקנה. מכאן כי לא מדובר בהגדרה מקלה ואף לא בהגדרה מחמירה, ויתכן וניתן ללמוד ממנה היקש גם לנושאים אחרים. וכך קובעת התקנה: "8) הוספת קומות, מעל למספר הקומות המותר לפי התכנית, שלא מתקיימים לגביה התנאים המצטברים כדלקמן: (א) הבנין, לאחר הוספת הקומות, משתלב בסביבה הקרובה; (ב) מספר הקומות הוא בהתאם למפורט בטבלה להלן: מספר הקומות המותר לפי התכנית למעט קומות מרתף ולרבות קומת עמודים מפולשת מספר הקומות, לרבות קומת עמודים מפולשת, שמותר להוסיף בהקלה 1 עד 2 1 3 עד 4 2 5 עד 9 3 10 עד 15 4 16 ומעלה 5 על אף האמור בפסקת משנה זו, הוספת קומות מרתף הכוללות שטחי שירות בלבד והוספת קומה אחת שגובהה עד 2.20 מטרים נטו בבנינים שגובהם לאחר מתן ההקלה 16 קומות ומעלה, לא תיחשב כתוספת קומה לענין תקנות אלה; בפסקה זו - "מרתף" - חלק מבנין, שהחלל בין רצפתו לתחתית תקרתו נמצא כולו או חלקו מתחת למפלס פני הקרקע המתוכננים או פני הרחוב לאורך יותר מפאה אחת של החלל, ושפני תקרתו אינם גבוהים יותר מ-1.20 מטרים מפני הקרקע האמורים או מפני הרחוב; "קומה" - חלל, בכל צורה גאומטרית שהיא, המשתרע בין שתי רצפות סמוכות הנמצאות זו מעל זו, שגובהו גדול מ-1.80 מטרים, למעט עליית גג ויציע;" ההגדרות לקומת המרתף במסגרת תקנות התכנון והבניה לסוגיהן, בוחנות סוגיה זו בהיבט בו הן מטפלות. כך, נקבע בשעתו לעניין תקנות היתר תנאיו ואגרות והגדרת מרתף שנהגה בהן, כי: "הגדרת המונח "מרתף" בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל - 1970 מתייחסת רק לאופן חישוב אגרות ואינה "חולשת" על תוכנית המיתאר; בפירוש הגדרת המונח "מרתף" בתוכנית המיתאר, אין להיזקק להגדרה שבתקנות"; ראה לעניין זה ב"ש 2/96 הועדה המקומית רמת גן נ' נחמני,. העולה מן האמור הוא כי ניתן למצוא אינדיקציה מסויימת בהגדרות שקבועות בתקנות, אולם אין בהן כדי למלא ההגדרה בתוכן בלעדי. ועדת הערר מחזיקה באופן קונסיסטנטי בעמדה לפיה מרתף נכנס בגדר מרתף, מקום בו הוא "קבור" ברובו מתחת לפני הקרקע ביחס למפלס הכניסה הקובעת." במקרה דנן, המרתף "קבור" מצד מזרח על ידי המסד, וכן ביחס לקרקע הסובבת אותו מצפון ומדרום, לא כל שכן ביחס למפלס הכניסה הקובעת, כך שאיננו רואים כל בעייתיות לעניין זה. אף התכניות הנוגעות למרתפים החלות במקרקעין אינן עומדות בסתירה לבקשה: תכנית ממ / 1004 / 2 - קובעת כדלקמן: "2א' גובה קומת המרתף לא יעלה על 2.20 מ', באם הגובה יעלה על כך יש לכלול שטח זה במניין האחוזים. ב. מפלס קומת הכניסה לא יעלה על 1.00 מ' מפני הקרקע. ג. לא תהיה דלת כניסה נפרדת מהחוץ למרתף. ככל שתכלל דלת כניסה מהחוץ יובא שטח המרתף בנין אחוזי בניה. ד. הכניסה למרתף של דירה תהיה מתוך אותה הדירה ולא בחדר מדרגות נפרד. ה. חלונות יותרו רק בגובה של עד 40 ס"מ. ו. קווי הקונטור של הבניין בקומת הכניסה יקבע את מקסימום שטח המרתף ולא תתאפשרנה בליטות מעבר לכך. ז. לא תורשה התקנת מטבח בתוך המרתף. ח. השימושים השונים יהיו לצרכים אישיים של המשפחה וביניהם מה שמוגדר כיום כמבני עזר. בבניינים חדשים שייבנו עפ"י הוראות אלו לא יותרו מבני עזר נוספים גם אם עפ"י תכניות תקפות ניתן להקימם. זאת למעט סככת חניה פרטית." בענייננו על פניו מתמלאים התנאים האמורים לעיל, לעניין מפלס קומת הכניסה, יש לזכור כי מדובר בבית בנוי אשר היתר לבנייתו יצא בשנות ה - 80, ומעבר לכך עסקינן במגרש משופע, צפון דרום, ומזרח מערב, כאשר קיים שיפוע מצפון דרומה, וממערב מזרחה. לעניין גובה המרתף - מדובר בסטיה של 5 ס"מ מהגובה המותר, סטיה המהווה פחות מ- 2.5%. נציין כי כבר קבענו בעבר על תכניות כגון דא, כי לטעמנו תכנית המרתפים אינה תואמת את הדין שכן היא מחייבת גובה מינימלי לשטח שירות ובה בעת מאפשרת שימושים עיקריים במרתף, דוגמת "חדר משחקים" ו"חדר הובי למשפחה" המחייבים גובה מינימלי של 2.5 מ' ואנו קוראים לתיקון הגובה המותר בה על פי דין. לעניין זה נפנה להחלטותינו בעבר: "אשר לעניין המרתפים וגובהם, לעניין זה כבר הבהרנו כי מקום בו מאפשרת תכנית שימושים עיקריים במרתף (דוגמת חדר משחקים וכיוצא באלה) כפי שקובע המשטר התכנוני במקרה דנן, הרי שיש להתאים את גובהו של המרתף לכל הפחות ל-2.50 מטר כפי שנקבע בתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל - 1970, וההקלה שאושרה בעניין זה מקיימת בקירוב את החלטותינו אלה, ולפיכך איננו רואים לנכון לשנותה. לעניין זה אנו מתכבדים להפנות למשל לערר 67/08 רמון נ' הוועדה המקומית לתו"ב מצפה אפק, שם קבענו בעבר כדלקמן: "עניינה של תקנה 2.03 הנזכרת לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל - 1970 מזה כ 15 שנה, בגובה מינימלי של חלקי בנין. במסגרת זו נקבע גובה (מינימלי של מרתף המשמש למטרת שירות 2.05 מ' ואילו חדר הנועד למטרה עיקריית כדי 2.50 מ'. במקרה דנן מדובר בסטייה מינורית של 15 ס"מ אשר אינה משמיטה את הרציונאל מהוראות התכנית אשר עניינן שלא להפוך את המרתף לשטח בגובה מינימלי על שטח עיקרי. במצב דברים זה, ובהתחשב בעובדה כי העוררת הדגימה מצבים דומים ואף בהיקפי שטחים העולים על האמור בהפרשי הגובה האמור, דבר שלא נסתר בראיות על ידי הועדה המקומית אנו רואים לנכון לקבל את הערר. חרף האמור אנו סבורים כי יש מקום לטיפול כולל בסוגיה של גובה המרתף המותר כפי שיפורט להלן: השימוש במרתף וסיווגו נגזרים בראש וראשונה מתקנות תכנון והבניה (חישוב שטחים תכניות והיתרים) התשנ"ב - 1992. עפ"י התכנית "המרתף" ישמש את הצרכים הביתיים של המשפחה בלבד. ברגיל,מרתף מהווה חלק מחלל המגורים בבתים צמודי קרקע ומשמש פעמים רבות כחדר טלויזיה, חדר משחקים, חדר עבודה ועוד כהנה וכהנה שימושים המוגדרים כשימושים עיקריים עפ"י תקנה 9 לאותן תקנות. שימושים אלה מותרים גם עפ"י התכנית האמורה לעיל ולפיכך ספק לנו אם קיים טעם כלל לבסיסה של ההוראה המגבילה את גובה המרתף כאמור לעיל. לפיכך, אנו ממליצים לועדה המקומית לדון בהקדם ולבחון את מדיניותה בהתאם לתקנות ולאור דברינו כאן ולנקוט בצעדים התכנוניים המתבקשים בהתאם לדיון זה לרבות לעניין סיווג שטחי המרתף. " כן ר' ערר 47/10 אילה ואילון תירוש נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חוף השרון שם קבענו כדלקמן: "ועדה זו קבעה בעבר, כי: "ברגיל,מרתף מהווה חלק מחלל המגורים בבתים צמודי קרקע ומשמש פעמים רבות כחדר טלויזיה, חדר משחקים, חדר עבודה ועוד כהנה וכהנה שימושים המוגדרים כשימושים עיקריים עפ"י תקנה 9 לאותן תקנות. שימושים אלה מותרים גם עפ"י התכנית האמורה לעיל ולפיכך ספק לנו אם קיים טעם כלל לבסיסה של ההוראה המגבילה את גובה המרתף כאמור לעיל." לפיכך ספק לנו אם מלכתחילה נכון היה לקבוע מגבלת גובה של 2.20 מ' לאותם מרתפים, שכן הדבר יוצר דיסוננס בין תקנה 2.03 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל - 1970, אשר מגבילה גובה המינימלי של שטח למטרות עיקריות כדי 2.50 מ'. לעניין זה יפים גם דבריה של ועדת הערר במחוז ת"א בעניין ערר 5292/08 תושבי גבעת הפרחים הרצליה נ' הועדה המקומית הרצליה ואח' כדלקמן: "השאלה האם שטח הינו בבחינת שטח עיקרי או בבחינת שטח שרות אינו נקבע על פי גובה התקרה אלא על פי השימוש אשר נעשה בשטח. תקנה 9(ד) לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכנית ובהיתרים) התשנ"ב- 1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"), קובעת כי בכפוף לאמור בתקנת משנה (1), יראו "השטחים שנועדו בתוכנית רק למתן שירותים נלווים למטרה מן המטרות העיקריות האמורות בתקנות משנה (ב) כשטחי שרות אם הם נמנים עם אחד מאלה": וכאן מונה התקנה את השימושים שייחשבו כשטחי שרות: ביטחון ובטיחות, מערכות טכניות, אחסנה, מבואות וחדרי מדרגות ועוד. לפיכך, כאשר שטח משמש לאחת מהמטרות המפורטות בתקנה 9(ד)(1) לתקנות חישוב שטחים, וכאשר אלה באות לשרת שטח עיקרי, המדובר בשטח שרות.כאן יוזכר כי תקנה 9 (ג) לתקנות חישוב שטחים קובעת כי "לעניין תקנה זו ייראו כל חלקי הבניין שאינם שטחי שרות גם כן כשטחים למטרות עיקריות" קרי, כל שימוש שאינו נכנס לגדר ההגדרה של שטח שרות הינו שטח עיקרי.יוצא כי השאלה האם שטח בנוי הינו שטח שרות או שטח עיקרי תלוי בשאלה האם השימוש בשטח נועד לאחת מהמטרות המפורטות בתקנה 9(ד)(1) לתקנות חישוב שטחים, כשזו משרתת את השטח העיקרי , שאז המדובר בשטח שרות ואם לא כן- המדובר בשטח עיקרי. קיימות אכן הוראות בתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל- 1970, לענין הגובה המזערי המחויב בשימושים שונים ובין היתר נקבע באותן תקנות (תקנה 2.03(א)) כי הגובה של חדר שרות חייב להיות בגובה מזערי של 2.05 מ'. כמו כן נקבע באותה תקנה כי הגובה המזערי של "חדר הנועד למטרה עיקרית ושלא נקבעה לגביו הוראה מיוחדת" חייב להיות בגובה של 2.50 מ'. כאמור, הגבהים האמורים לעיל הינם גבהים מזעריים. כך יכול שטח שרות להיות גבוה יותר מ- 2.05 מ' ועדיין ייחשב כשטח שרות אם הוא עונה על הגדרת שטח שרות כמתואר לעיל. במילים אחרות, הגבהת שטח שרות מ- 2.05 מ' ל- 2.50 מ' לא הופך את אותו השטח לעיקרי רק בשל הגבהתו. כך גם במקרה ההפוך- הנמכת שטח עיקרי מתחת לגובה של 2.50 מ' לא יהפוך את אותו השטח לשטח שרות. עם זאת, יתכן כי יהיה גם אסור לעשות שימוש באותו השטח למטרה עיקרית לאור החיוב בגובה המזערי כקבוע בתקנה 2.03 דלעיל, אלא אם כן הוראה מיוחדת מאפשרת את ההנמכה. במקרה דנן אנו מסכימים עם טענת הועדה המקומית כי במרתפים המותרים לבנייה במבני מגורים, מכח תוכנית הר/2000/מ', מותר לעשות גם שימושים למטרות עיקריות כגון: ספורט, חוגים ומשחקים ככל שמדובר בבניית דירות. בבתים פרטיים המגבלה היחידה שנקבעה (בנוסף לשימושים שהותרו ביחס לבניין דירות) כי "לא תותר בניית והתקנת מטבח במרתף". ממגבלה זו ניתן להבין כי גם שימושים עיקריים נוספים, כגון מגורים מותרים במרתף, כל עוד לא מותקן במקום מטבח. לפיכך המרתפים לפי תוכנית הר/2000/מ' הינם בדרך כלל שטחים עיקריים, אלא אם הם משמשים למטרות שירות. תוכנית הר/2000/מ' קובעת כאמור כי גובה המרתף יהיה 2.20 מ', משמע, על פי התוכנית האמורה המרתפים שהם שטח עיקרי חייבים להיבנות בגובה של 2.20 מ'. הגבהת הגובה ל- 2.60 מ' בתוכנית נשוא ערר זה אינה משנה דבר ביחס לשימושים המותרים במרתפים, כך שהמרתף היה ונותר שטח עיקרי. יוצא כי הגבהת המרתפים שהותרה בתוכנית נשוא ערר זה ל- 2.60 מ' לא שינתה את המרתף משטח שרות לשטח עיקרי כטענת העוררים." לאמור: תכנית אינה יכולה במחי הגבלת גובה לשטח עיקרי או לשטח שירות, אלא הגדרה זו נובעת מהשימוש האפשרי גובה שטח." ר' ערר 292/10 בן דור אורי ושירה נ' הוועדה המקומית מצפה אפק ואח'. בנוסף, דומה כי סטיה בשיעור האמור נכנסת בגדר הפרש מותר בהתאם לתקנות המודדים (מדידות ומיפוי) התשנ"ח - 1998. עוד יש לזכור כי בשעתו דובר בחלקה אחת הכוללת היום את מגרשים 1,2,3 אשר נתחמת מחד ממערב ברחוב קפלן, וממזרח ברחוב צה"ל. גובה רחוב קפלן מגיע כדי 48.6 מ' ואילו גובה רחוב צה"ל מגיע כדי 44.7 מ'. מפלס הכניסה הקובעת נקבע ל - 48.09 מ' ועומד בקריטריונים הקבועים הן בתקנות התכנון והבניה, והן בתכנית הנזכרת לעיל ביחס לרחוב קפלן. על פי מדידת המודד גובה המרתף אינו עולה 2.25 מ' ואף נופל מכך בחלק מהשטחים. לפיכך אנו סבורים כי המרתף המבוקש נכנס בגדר מרתף על פי הדין הרלוונטי החל במקרקעין וגובהו אינו חורג מהמותר. אשר לעניין המסד - הדין הרלוונטי קבוע בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) התשנ"ב - 1992, נקבע לעניין זה כדלקמן: מסד 6.(א)בתקנה זו, "מסד" - חלל המצוי מתחת למפלס הכניסה הקובעת לבנין, אשר נמצא בין שורות עמודים או מוקף קירות, כולו או מקצתו. תק' תשנ"ו-1995 (ב)שטח של מסד יחושב כחלק מן השטח הכולל המותר לבניה, רק אם גובהו עולה על 1.80 מטרים. תק' תשנ"ו-1995 (ג)גובה המסד יחושב מרצפתו, ובאין רצפה - מפני הקרקע - עד תחתית התקרה; לא היו הרצפה, הקרקע, או התקרה אופקיים, במלואם או בחלקם, יראו כחלק מן השטח הכולל המותר לבניה, רק אותם חלקים של המסד שגבהם עולה על 1.80 מטרים. תק' תשנ"ו-1995 (ד)היו בשטח פלוני תנאים טופוגרפיים הכוללים שיפוע מעל 15 אחוזים, ניתן לקבוע בתכנית, לגבי השטח שבו השיפוע האמור, במקום כללי המדידה שבתקנת משנה (ג), כללי מדידה אחרים שלפיהם ייכלל שטח המסד, כולו או מקצתו, בכלל השטחים הכוללים המותרים בבניה." במקרה דנן לא נקבעו כללים אחרים השונים מהאמור בסעיף ג', גובה המסד מגיע כדי 1.70 מ' כפי שאישר בפנינו המודד מטעם ועדת הערר ועל כן שטחו אינו נספר במניין השטחים, ומצוי כולו מתחת למפלס הכניסה הקובעת לבניין, ועל כן האמור בתקנה 6 ב' מתקיים במקרה דנן. אשר לקומה המפולשת שנסגרה - (בחלק המערבי של המקרקעין), הרי שזו הובאה במניין השטחים העיקריים, צוינה בבקשה כשטח מפלס 45.76 מ"ר, ולפיכך לא קיימת בעיה לגביה אם כי יש לציין כי על פי מדידת המודד מטעם ועדת הערר גובהה מגיע כדי 2.25 מ' בלבד וייתכן ויש להגביהו בהתאם לקבוע בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל - 19780 בנוגע לגובהו של שטח עיקרי. סיכומם של דברים מבחינת פרטי התכנון לא מצאנו ממש בפגמים הלכאוריים עליהם הצביעו העוררים. בהקשר זה ראינו להזכיר כי כבר קבע הנשיא (בדימוס) וינוגרד בשעתו בעת"מ ת"א (תא) 1568/94 כדלקמן: "אני משוכנע שאם ניקח כל תכנית המוגשת לועדה המקומית או מחוזית ונבחן אותה עם זכוכית-מגדלת, כפי שנעשה בענייננו ועם רצון לבחון קיום כל פרט ופרט הנדרש לפי חוק התכנון והתקנות, לא נמצא גם אחת שאין בה פגם. והרי תכניות מתאשרות מעשה יום ביומו, על אף פגמים טכניים ותכנוניים קלי-ערך ומעוטי חשיבות. אם יקפידו על כל תג ותג ועל כל קוצו של יו"ד - לא ניתן יהיה לאשר אף תכנית לבניה. איננו סבורים כי בתכנית הנ"ל נפלו שגגות הסוטות מהדין כפי שפורט והוסבר לעיל. יחד עם זאת, בנוגע לחתימת המינהל אנו סבורים כי טעתה הועדה המקומית, שכן ההיוון, ולכל הפחות זה שהוצג בפנינו, אינו פוטר מדמי היתר ובהתאמה גם לא מחתימת המינהל, ולפיכך אנו קובעים כי ההיתר יכנס לתוקפו רק עם צירוף חתימת המינהל כמתחייב. בניה לא חוקיתבניהמשפט פלילי