ערר על החלטת הוועדה המקומית לאשר בקשה לשימוש חורג לגן ילדים לשנתיים "בתנאים שנקבעו בהחלטות הוועדה מיום 4.8.10 ומיום 7.12.10, ובתנאי וועדת הערר מיום 1.12.10 ו-7.12.10 ובנוסף תנאי למתן היתר יהיה עמידה לתקנות נגישות נכים כמפורט בדרישות המחלק הטכנית והגבלת מספר הילדים עד 30 בלבד". כעולה מהאמור לעיל, אין זו פעם ראשונה שנושא זה בא לפתחה של ועדת הערר. עסקינן בגן ילדים בישוב באר יעקב במקרקעין הידועים כחלקה 111 מגרש 29 ב' בגוש 4040 רח' הירמוך 2 בבאר יעקב. ביום 23.11.10 ניתנה החלטתנו בנוגע לבקשה לשימוש חורג מהתקופה שמתחילה ב-1.9.10 למשך 3 שנים. וכך קבענו באותה החלטה: דיון והכרעה ועדת הערר דנה בערר, בחנה הבקשה והתוכניות הרלוונטיות ואף יצאה לסיור בשטח על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מטענות הצדדים. במסגרת זו לא התאפשרה כניסת הועדה אל הגן. הממצאים שנמצאו הינן כדלקמן: מדובר במתחם צמוד קרקע מפותח בנוי בחלקו; הגן מתנהל ביחידה המערבית של מבנה דו משפחתי; מצפון וממערב למבנה הגן מגרשים לא בנויים; העוררת בעלת המגרש הריק הגובל ממערב; חצר המשחקים של הגן ממוקמת בחלק המערבי; החצר מקורה ביריעת פלסטיק כחולה ודשא מלאכותי; רח' הירמוך דו סיטרי כולל מפרץ חניה בצד הדרומי (הגובל בגן הילדים); אכן במסגרת החלטתנו אשר נגעה גם למשיבה 2 קבענו, כי אין בבאר יעקב תשתית מתאימה של גני ילדים וכי בישוב כזה אשר קיים צפי של פיתוח משמעותי לגביו לא יתכן כי לא יינתנו באופן מגמתי פתרונות חינוך לגיל הרך... הצורך בגני ילדים/פעוטונים לגיל הרך והשלכותיו ועדות הערר ובתי המשפט קבעו במהלך שנים ארוכות כי נוכח העדר פתרונות ממלכתיים למסגרות לחינוך לגיל הרך, נמצא פתרון מסגרות אלה במסגרות פרטיות השזורות מטבע הדברים בשכונות מגורים. הלכות רבות שיצאו מלפני בתי המשפט כמו גם החלטות רבות של וועדות הערר רואות בחיוב אפשרות למתן שימוש חורג ממגורים לצורך זה אשר הוגדר פעמים רבות כאינטרס ציבורי ראשון במעלה... דברים אלה יפים גם עתה, אלא שנוכח העובדה כי מדובר בשימוש חורג, הרי שיש להתאימו "ברחל בתך הקטנה" לנסיבות המקרה ואיננו סבורים כי נסיבותיו של ערר 343/09 זהות לנסיבות תיק זה, אם כי קיים דמיון מסוים. מבחינת התאמת הגן הפיסית, כעולה מתשריט הבקשה מדובר ביחידה בעלת שטח ראוי לגן ילדים בהיקף מסוים, וזאת כפי שיפורט להלן בסיפת החלטתנו. כאן גם המקום לציין כי מציאותו של שטח אינה מעידה באופן ישיר על אפשרויות ניצולו, ואלה נבחנות על ידינו באופן פרטני מקום בו מדובר בהסבת בית מגורים לגן ילדים, דבר שלא התאפשר במקרה דנן, כפי שיצוין בחלק המסקנות של החלטה זו. אנו סבורים כי מאחר ומדובר בשימוש חורג, אשר הוגבל בזמן מלכתחילה, ומוגבל בזמן מטיבו וטבעו, הרי שאין ממש בחששה של העוררת בערר 274/10, שכן ממה נפשך אם הגן לא יצור מטרד יוצא דופן לדעת רשויות התכנון הרלוונטיות הרי שחשש זה חשש שווא הוא, ואם יצור מטרד שכזה, הרי שהשימוש החורג לא יוארך. מכל מקום, אותה עוררת הבהירה כי טרם פנתה בבקשה להיתר לבניית ביתה במקרקעין השכנים למקרקעין נשוא הערר, ולפיכך עוד חזון למועד עד שתתגורר בסמיכות לגן ילדים, אם בכלל. אשר למבחן "הגולגולת הדקה" אשר הוזכר בהיבט של העוררים בערר 272/10 הרי שלא התרשמנו כי בנסיבות דנן מדובר בתופעות כרוניות קשות המחייבות התייחסות מיוחדת של גופי התכנון, מה עוד כי הטענות האקוסטיות לא גובו בחוות דעת של ממש, אלא בהנחות מסוימות שלא נבדקו, על בסיסן הגיע אותו מומחה למסקנות אפשריות. אשר על כן ולאור כל האמור, אנו סבורים כי במקרה דנן נוסחת האיזון הראויה כוללת בנוסף לתנאים שנקבעו על ידי הוועדה המקומית, תנאים כדלקמן: תנאי למתן ההיתר יהיה הסרת מצלמות האבטחה החיצוניות למבנה; תנאי בהיתר יהא הגבלת מספר הילדים כדי 30 ילדים לכל היותר - מספר זה נקבע בהתבסס על שטחן של קומות הקרקע + א' ובהתחשב בעובדה כי לא התאפשר ביקור של ועדת הערר בגן על מנת ללמוד התנאים הפיסיים בו ומספר הילדים הראוי בין היתר נוכח מגורים נוספים אם קיימים בבית ו/או חלוקתו הפנימית וכיו"ב; שעות הפעילות בגן יוגבלו במסגרת תנאי ההיתר בין השעות 08:00-17:00; בהתחשב בעובדה ונמנעה כניסת ועדת הערר ולא היה באפשרותנו להתרשם מהנזקים הנטענים בנושא רמת הרעש של הגן, כמו גם חלוקת שטחו ביחס לפונקציות הנדרשות לגן ילדים, אנו קובעים כי השימוש החורג שהותר על ידי הוועדה המקומית יעמוד בתוקפו לשנת לימודים אחת, קרי: עד 31.8.2011. היה ותבקש המשיבה להמשיך את השימוש החורג, יהא עליה להגיש בקשה חדשה מבעוד מועד וזאת תידון בהתחשב בניסיון כל הגורמים הרלוונטיים כתוצאה מהפעלת הגן בשנה זו;..." מקץ שנה עתרה המשיבה בבקשה להאריך את תקופת השימוש החורג וכך נתקבלה החלטה נשוא ערר זה. העוררים טוענים בתמצית כדלקמן: החלטת הוועדה המקומית מבוססת על תיאור של דוח חוקר מטעמה. דוח זה אינו עולה בקנה אחד עם העובדות כהווייתן. כך, למשל, לא הוסרו מצלמות האבטחה בניגוד להחלטת וועדת הערר, וכמו כן מתנהלת פעילות של גן הילדים במרתף הבית חרף העובדה כי נקבע כי קיים איסור על פעילות כזו שם. ועדת הערר קבעה בשעתו כי אם הגן יגרום מטרד הרי שהשימוש לא יוארך ובעניין זה העוררים סובלים סבל בל יתואר כתוצאה מהתנהלותה של המבקשת ונאלצים להתמודד יום ביומו עם המציאות בה מכוניות המביאות ילדים לגן חוסמות את הכניסה למגרשיהן, יוצרות כאוס תנועתי, מזהמות מרעישות ומפריעות. שימוש חורג אינו ניתן בחלל הריק והדברים אמורים ביתר שאת ביחס לעובדה כי לא מצויים פתרונות חינוכיים לגיל הרך בבאר יעקב. כמו כן, העוררים פנו מספר פעמים לוועדה המקומית בבקשה כי תדאג לאכוף את תנאי ההיתר אך לא נענו באופן ענייני. שימוש חורג כשמו כן הוא וממילא פוגע בזכותו של אדם להסתמך על המצב התכנוני הקיים ולכן יש לאפשר אותו במשורה ובמקרים חריגים. תמצית תגובת המשיבה: ביום 2.3.11 הגיעו הצדדים לפשרה שקיבלה תוקף של פס"ד, לפיה נמחקה תביעה ובקשה לצו מניעה אותם הגישו חלק מהעוררים בנושא השימוש החורג. המשיבה קיימה את כל ההסכמות מעבר לתנאי ההיתר. הבקשה הנוכחית עומדת בכל הקריטריונים הנוכחיים לשימוש המבוקש, מדובר במבנה הממוקם בתחילת רחוב רחב דו סטרי בו יש חניות רבות ולכן אין ממש בטיעונים המופרכים בנוגע לעומס התנועה. ברי כי מדובר בצורך ציבורי קיים. קדם להחלטה לתת ההיתר ביקור של מהנדס הוועדה המקומית אשר ביקר במפתיע בגן וממצאיו כי היתה בחוץ עובדת שקיבלה את פני הילדים, הוסרו המצלמות כנדרש, מספר הילדים היה 30 ילד, לא נעשה שימוש במרתף מעבר למחסן, לא קיימת מערכת הגברה בחוץ מדובר בצומת מעוטת תנועה, אין כל בעיית אשפה ולא נשמע כל רעש חריג. לפיכך יש לדחות את הערר. עמדת הוועדה המקומית: מהנדס הוועדה המקומית יצא במפתיע לסיור במקום ללא כל תיאום. צפה מרחוק באופן הגעת הילדים ובהתנהלות היכנסם למבנה הגן ולאחר מכן נכנס למבנה , בדק והגיע למסקנותיו. על פי ממצאיו, הגן מתנהל בהתאם להחלטת וועדת הערר ועל כן נדחתה התנגדות העוררים ואושר השימוש החורג לתקופה המבוקשת. דיון והכרעה: וועדת הערר דנה בערר, שמעה את טענות הצדדים ואף יצאה לשטח על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מטענותיהם. הפעם לא נתקלנו בקושי להיכנס לגן חרף העובדה כי ביקורינו לא תואם עם מי מהצדדים. במסגרת זו מצאנו כדלקמן: בגן כ-30 ילדים בקבוצות גיל שונות; הקומה הראשונה והשנייה משמשות לינה ומשחקים; בקומת המרתף אחסנה ושולחנות קטנים עליהם דפים. בעת הביקור שיחקו במרתף בנותיה של המבקשת ולא ילדי הגן; קיימים שטחי חוץ אשר רובם פונים כלפי המגרש הריק בו קיימות לעוררת זכויות, ומיעוטם כלפי עוררים אחרים. קיימות מצלמות המופנות לחצרות המשחקים. לא נמצאו מצלמות על הגדר החיצונית. לא נוכחנו במטרדים יוצאי דופן או מטרדים בכלל בשעת ביקורינו בגן, אם כי אנו לוקחים בחשבון שיקולינו העובדה כי איכלוסו של הגן ב-30 ילדים עשוי לגרום לשינוי במפלס הרעש וכמו גם עומס תחבורתי בשעות ההגעה והפיזור. ואולם בכך אין כל חדש. כפי שהבהרנו בעבר מדיניותה של וועדת הערר היא להקל באפשרות לאשר שימושים חורגים בכל הקשור לגני ילדים ופעוטונים וזאת בהשוואה לשימושים חורגים אחרים והכל בשים לב לפרטי המקרה. במקרה דנן, מדובר בבית דו משפחתי אשר מדרום לו מצוי בית מגורים אחר בשימוש חלק מהעוררים ואילו ממערב מגרש שטרם החלה בו כל בנייה ולמיטב בירורינו גם טרם הוצא לגביו היתר בניה כאשר הזכויות בו שייכות לעוררת. איננו סבורים כי בתנאים אלה ובתנאי הפעלתו של הגן כפי שבאו לידי ביטוי בדוח הביקור של מהנדס הוועדה המקומית במקום יש משום הפרעה יוצאת דופן או הפרעה ברמה כזו שיש בה כדי לדחוק את האינטרס הציבורי לקיומו של גן ילדים במקרקעין נשוא ערר זה. אשר למילוי התנאים אנו סבורים כי לעניין מצלמות האבטחה, הרי שהמצלמות עליהן הלינו העוררים בשעתו מוקמו בהיקף החיצוני של החצר, הוסרו, בעוד מה שנותר כעת הוא שתי מצלמות מקיר הבית לכיוון חצר המשחקים של הילדים לדברי העוררת מטעמי ביטוח ובטיחות. כך או אחרת אותן מצלמות אינן מכוונות אל חצרות השכנים אלא אל חצר הגן בלבד, ולפיכך איננו סבורים כי יש בהן כדי להוות הפרעה מיוחדת לשכנים. לעניין הממצאים במרתף הרי שאכן בסיור של ועדת הערר לא היתה פעילות במרתף, אולם לא ניתן לקבוע בוודאות אם זו מתקיימת אם לאו, ולפיכך אנו סבורים כי תנאי להפעלת הגן צריך להיות סגירתו של המרתף בדלת כלפי הבית על מנת להסיר ספק ולהבהיר כי הגן אינו כולל שטח זה. מבחינת פיתוח האזור התרשמנו כי אכן האזור טרם התפתח במלואו וכולל בתשתיתו כבישים רחבים ושפע של חניה ולפיכך איננו סבורים כי במקרה דנן נגרמת הפרעה תחבורתית כזו או אחרת. אשר על כן ולאור כל האמור הערר נדחה. קטיניםבניהשימוש חורגעררגן ילדים / פעוטון / משפחתוןועדה מקומית לתכנון ובניה