הריסת מבנים קיימים ובניית מחסן למטרת פל"ח לאחסון ברזל (ללא כיפוף) ועוד במקרקעין הידועים כחלקה 24 בגוש 4668 בישוב בית עוזיאל. ( להלן - "המקרקעין"). הוועדה המקומית החליטה לאשר הבקשה בכפוף להשלמת הדרישות לתיקון ובכפוף להריסה בפועל טרם הוצאת היתר בניה ודיווח על כך למחלקת הפיקוח בוועדה. העורר הינו בעל זכויות במגרש מצפון למשיב. בין השניים מתנהל סכסוך בן שנים בנוגע לפעילות במקרקעין נשוא הערר. בין היתר, העניין הובא לפתחה של וועדת הערר ב"גלגול" קודם, עת ביקש המשיב שימוש חורג לצורך הפעלת "אחסון פרופילי פלדה למטרת הדלייה חקלאית". באותו מקרה (ערר 50/04) נקבע כדלקמן: ועדת הערר התרשמה כי בפועל מדובר בבית מסחר לברזל ועבודות מסגרות שונות. מדובר בעסק החורג מאחסון גרידא. הטענה כי העסק פועל בתחום "יבוא ושיווק צינורות ברזל מקצועי, פרופילים, כלי עבודה ופירזול, פחים/ פיברגלס וחומרי בניין" נראית סבירה בעינינו לפי מה שראינו בשטח והדבר תואם לתעודת משלוח והצעת מחיר שהוצגו בפנינו. לדעתנו אין מדובר רק בהדליה חקלאית וזאת בין היתר מהתרשמות מן הסחורה המונחת במקום. חלק מן הפעילות מתקיימת מחוץ למבנה. נוסף על הפעילות במבנה (אחסון חומרים לבניית סככות, רעפים, פיברגלס, פחים וכיו"ב) קיימת אחסנה פתוחה מחוץ למבנה דבר החורג מהוראות תמ"מ 3 / 7 ואף חורג מן האמור במכתב המשרד לאיכות הסביבה מיום 16.2.04. המתנגדים טוענים גם כי מתוך עיון בתיק, הבקשה המעודכנת האחרונה שהוגשה ע"י המשיב תוארה כבקשה ל: "היתר למחסן קיים ופרגולה לקו בניין צידי 0 ובקשה לשימוש חורג למטרת אחסון פרופילי פלדה למטרת הדליה חקלאית + הריסה חלק מבנה האחורי + הריסת גדר + משטח בטון _ הנמכת גג + הריסה". בניה בקו בניין 0 לכיוון השכן ולצורך שימוש חורג אינה מקובלת על ועדת הערר. בעת הסיור ראינו גם קיומו של מיכל דלק וקרקע מזוהמת מדלק תחתיו, דבר שעלול לגרום פגיעה באיכות הסביבה אינו מצוין בבקשה להיתר ונראה מוחזק בניגוד להוראות הדין מבחינת כל הנדרש לשמירה על איכות הסביבה. העוררים טוענים לתנועה ערה של משאיות הפורקות וטוענות סחורה טענה הנראית בעיננו סבירה אף כי בעת הסיור לא ראינו פעילות מסוג זה. במכתב המשרד לאיכה"ס מיום 23/3/03 שנכתב למנהל מחלקת התברואה ורישוי עסקים במועצה אזורית גזר ציין רע"נ פניות הציבור כי: "בסיור שערכתי במקום בהשתתפותך ובהשתתפות גב' דיאנה ביזרוב, רע"נ מניעת רעש במחוז נמצא שאכן במשקם של משפחת גור מתנהל עסק למכירת וקניית צינורות ברזל. העסק ממוקם באזור מגורים ללא האישורים המתאימים על פי חוק תכנון ובניה ועל פי חוק רישוי עסקים תשכ"ח 1968. ניהול העסק בקרבת בתי מגורים עלול לגרום למטרדי רעש בסביבה. עסק מסוג זה מקומו באזור תעשייה ולא באזור מגורים. לאור האמור לעיל הנך מתבקש להפעיל את סמכותך לרישוי העסק הנ"ל או להעברתו לאזור תעשייה." המכתב המאוחר יותר של המשרד לאיכה"ס מתייחס לבקשה לאחסון פרופילים פלדה לצרכי הדליה ואף מסייג כי כל הפעילות תעשה במבנה סגור מה שאינו התקיים במקרה שבפנינו. אף אנו סבורים כי עסק בהיקף זה הכולל גם אחסנה פתוחה אינו מתאים להיות בצמוד לבתי מגורים ולדעתנו אין מקום להתיר השימוש החורג המבוקש. לאור כל האמור אנו מקבלים את הערר ומבטלים את החלט הועדה המקומית." בינתיים, אושרה תכנית גז/1000 בשנת 2005, ובאה לעולם זכותם של התושבים לפעילות לא חקלאית בחלקות א. יצויין כי אין כל טענה לפיה הבקשה ו/או ההיתר סותר תכנית זו. ככלל מקום בו נבחן היתר בדיעבד המבחן המשולש גורס בחינת יסודות השיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי ואי החוקיות לעומתם. אלא שבמקרה דנן איננו נזקקים לכך כלל שכן אי החוקיות בהיתר כלל לא נטענה וממילא גם לא הוכחה. לא זו אף זו, הוועדה הבטיחה בהחלטתה התאמת הביצוע (הקודם, שלא אושר) למבוקש באמצעות הריסה בפועל, וכן כי המבוקש אינו כולל אחסנה פתוחה שבוקרה בעבר כמפורט לעיל על ידי וועדת הערר. במצב דברים זה לא חל סעיף 152 לחוק ועל כן על דחיית התנגדות העורר אין זכות ערר לועדת הערר. (ר' ד"ר שמואל רויטל דיני התו"ב מהדורה 22, כרך ראשון עמ' 402 ) המקור והבסיס החוקי לזכות הערר לועדת הערר, על החלטה של הועדה המקומית בנושא היתרי בניה, מצוי בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 בו נאמר: "(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה המקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחייה." בבג"צ 594/89, מועצה אזורית ערבה תיכונה ואח' נ. המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח' פד"י מד (1) 565, מול האות ג', נאמר: "הלכה היא שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה... בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם המקרים בחוק התכנון והבנייה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש, ומכאן שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות זו אינה קיימת". לעניין היקפה של זכות הערר לפי סעיף 152 (א)(1) ראוי להפנות לפסק דינו של כב' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה דר' ביין, בעת"מ 136/00 צומת האלופים נ' ועדת הערר: "אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטייה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(3) המדבר על החלטת הועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152 (א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, לפיה אם עמדה הועדה על המשמר וגילתה סטייה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטייה כזו, או שהיא אמנם הייתה ערה לצורך בהקלה אך על אף זאת נמנעה מפרסום, או אז, "ייענש" הנפגע בכך שהוא יאלץ לפתוח בהליך בבית המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ופחות יעיל מאשר ההליך בפני ועדת ערר." וראה גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בעתירה מנהלית 8/97 קרבסי נעמי ואח' נ. ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז ירושלים ואח' בו נאמר: "למשיבים אין מעמד בהליכי מתן היתר שלא נלוות אליו בקשה לשימוש חורג, הקלה או סטייה, זולת על פי הוראות תקנה 2 ב' ו - ג' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל-1970 ואם לא קוימו הוראות תקנות אלו... זכותם לפנות במישרין לבית משפט זה..." כן נפסק בעניין עת"מ (חי) 391/08 תיאטרון הצפון מרכז אומניות הבמה בית העם נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה כדלקמן: "הכרה בזכות ערר על החלטה למתן היתר לוועדת הערר גם מעבר למסגרת הקבועה בסעיף 152 לחוק התכנון והבנייה, עלולה ליצור קשיים רבים. בהיעדר הוראה המקנה זכות ערר, ומגדירה את הזכאים, העילות וסדרי הדין, עלולות ועדות הערר להיות מוצפות על-ידי עוררים למיניהם המונָעים מאינטרסים שונים ולאו דווקא ענייניים. הקביעה כי סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון והבנייה מקנה זכות ערר לכל המעוניין פותחת פתח רחב שעלול לפגוע בהליכי התכנון. יתרה מזו, ועדת הערר היא גוף מקצועי האמון על בדיקת טענות מקצועיות בתחום התכנון והבנייה ובירורן. ועדת הערר אינה אמונה על בירור זכויות להגשת ערר, על הגדרת היקף הנפגעים, על בירור טענות שיהוי, על איזון בין האינטרסים המנוגדים בשאלת זכות הערעור וכדומה. אלו שיקולים לבר-תכנוניים שראוי כי ייבחנו על-ידי בתי משפט ולא על-ידי ועדת הערר. 21.צריך לזכור כי כאשר שוללים את זכות הערר לוועדת הערר, אין פירושו של דבר כי נחסמת דרכו של מי שנפגע או של מי שטוען לאינטרס לגיטימי, לפנות לערכאות שיפוטיות. הדרך להגשת עתירה מינהלית פתוחה, ובית המשפט לעניינים מינהליים ידון בכל עתירה על-פי כללי המשפט המינהלי. 22.אוסיף גם כי הענקת זכות פנייה לוועדת הערר גם למי שאינו זכאי לכך מכוח הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבנייה יוצרת מצב אבסורדי שבו מי שנפגע ישירות מההחלטה, ועל כן עומדת לו זכות ערר על-פי חוק, חייב להגיש עת עררו בתוך המועד הקבוע בחוק (30 יום). לעומתו מי שאינו בין הנפגעים הישירים על-פי סעיף 152 לחוק, רשאי לפנות לוועדה ללא כל מגבלת זמן, ופנייתו כפופה רק למגבלות השיהוי המסורות לשיקול דעת הוועדה. הדבר מעניק לכאורה יתרון דיוני ניכר למי שאינו נמנה מפורשות עם הזכאים להגשת ערר, על פני הזכאים. איני סבור גם כי לשון סעיף 12ב לחוק מחייבת מסקנה שונה. אמנם סעיף 12ב(א)(1) לחוק קובע כי לוועדה סמכות לדון בכל עניין שבו הוענקה זכות על-פי חוק, ואילו סעיף 12ב(א)(2) אינו מפנה לזכות להגשת ערר נפרדת, אולם מכך אין להסיק הענקת זכות ערר רחבה ללא כל מגבלה. ייתכן שניסוח הסעיף אינו משביע רצון, ויש בהוראת סעיף 12ב(א)(2) משום חזרה מיותרת, אולם אין בכך כדי להעניק זכות כשהדבר אינו נאמר ברורות." זכות הערר למתנגד ניתנה בחוק רק על החלטה הדוחה התנגדות. אין זכות ערר על עצם ההחלטה לתת היתר, אלא אם מוכח כי אישור הבקשה להיתר כולל סטייה מהוראות התכנית. במקרה זה לא נטען כי ההיתר אינו תואם תכנית ולא הוכח כי הוא כולל סטיות ממנה. על כן, לא הייתה לעורר זכות לערר כדין. אשר על כן ולאור כל האמור הערר נדחה. הריסת מבנהבניהאחסנהמבנהמחסןברזל