בקשה לשינויים ותוספת שטח ביחידת דיור בבית דו-משפחתי קיים בהיתר, הכוללת שינויים בפיתוח המגרש והקמת בריכת נוי במקרקעין הידועים כחלקה 82, מגרש 232 בגוש 8568 אשר ברח' אקסודוס 19 בנתניה (להלן: "המקרקעין"). העוררים הינם מבקשי הבקשה, ואילו המשיב מס' 2 הינו בעל הזכויות במגרש הסמוך, ומתנגד לבקשה. וכך החליטה הוועדה המקומית: "לקבל ההתנגדות ולסרב לבקשה, שכן המבקש לא קיבל את הסכמתו וחתימתו של השותף, וחרג לתוך השטח של השותף, בניגוד לתשריט החלוקה" תמצית נימוקי העורר: ראשיתו של הרישוי בחלקה בבקשה להיתר משנת 2008, אשר נחתמה בשעתו על ידי המתנגד, הוא המשיב מס' 2, וקבעה מעבר משותף בין שתי החלקות ברוחב של 3.43 מ'. תכנית זו אושרה על ידי המתנגד, ונסמכה על מפת מדידה שערך מודד מטעם שני הצדדים. הטענה בדבר רוחב המעבר וחריגה לכאורה לחלקה לא נכתבה בהתנגדות והועלתה רק במהלך הדיון. אפילו הייתה הטענה מועלית מראש, הרי שלאור האישור הקודם בכתב, היה על הוועדה המקומית לדחותה. טעתה הוועדה המקומית בכך שמצאה לנכון לדרוש כי בתכנית שינויים תידרש גם חתימה של שכן. לעניין גובה המעקה במעבר המשותף, הרי שגובהו נוצר כתוצאה מהגבהת המעבר כאילוץ, שכן המשיב, הוא המתנגד, לא בנה במקביל לבנייה של העוררים, ובכך חייב תמיכה קונסטרוקטיבית שגרמה להפרש הגובה. העוררים מסכימים לקצר את המעקה לגובה קו החלון העתידי של המטבח המתוכנן על ידי המשיב מס' 1. גם גובה מפלס המעבר נובע מכך שהמשיב לא החל בביצוע הבנייה, בניגוד להתחייבויותיו החוזיות, שכן אז ניתן היה לחבר את המעבר למבנה של המשיב מס' 1, ובהעדר בנייה כזו, נאלצו העוררים לבצע את המעבר ולהתחבר למבנה, וכך נוצרה תוספת הגובה. בנוגע לבריכת הנוי, הרי שמיקומה התבקש בהקלה מתכנית הבריכות, כיוון שהפאה הרחבה שלה מופנית לכיוון השצ"פ. הגידור של אותה בריכה התבצע בהתאם לקבוע בתכנית. תמצית תשובת המשיב: מדובר בהקדמת בנייה לרישוי והשינויים כבר בוצעו בפועל מתוך כוונה לקבוע עובדות מוגמרות בשטח. בשעתו, הוגשה תכנית על ידי העוררים לבניית מעבר גבוה, אליה התנגד המשיב, ולאחר הגשת ההתנגדות, בשנת 2008, תיקן העורר את גובה המעבר ואז הסיר המשיב את התנגדותו. חרף האמור, לאחר קבלת הבנייה, בנה העורר את המעבר, כפי שתכנן מלכתחילה, בחריגת גובה. בגין חריגה זו, הוצא צו הפסקת עבודה. על פי מדידה שבוצעה בתאריך 2/6/10 על ידי מר בני לייבוביץ', מטעם שני הצדדים, נקבע כי המעבר נבנה בחריגה לגובה של 0.45 מ', ובחלקו בחריגה של 0.5 מ', אל תוך חלקת המשיב. רוחב שביל המעבר המשותף, על פי תוצאות המודד, הנו 3.54 ס"מ, כלומר - בכל מקרה, מדובר בחריגה לשטחו של המשיב, גם על פי ההיתר של העורר (חריגה של 14 ס"מ לכל אורך החלקה). ההיתר המקורי אינו כולל מעקה פנימי, ומעקה זה, שצמח יש מאין - מבטל ומסתיר את האדנית המתוכננת של המשיב. לעניין הבריכה, העורר בנה את הבריכה בקו בנייה 0, דהיינו - בקיר משותף, וקיימות לכך השלכות. כמו כן, התכנית מחייבת רוחב ביטחון של 1.2 מ' בשפת הבריכה, ועמידה בדרישה זו תרחיק את הבריכה מהקיר המשותף ותסיר את המטרד. את הבריכה יש לגדר בגדר אטומה של 1.8 מ', על פי הוראות התכנית. כמו כן, לא מצוין מיקום חדר משאבות לבריכה, דבר שעשוי לגרום מטרד, אם אינו צמוד לקיר המשותף, ולא הוגשו דוח יועץ רעשים, בידוד אקוסטי ורטיבות. כן נטען כי לא ניתן לאשר הקלות כמותיות, שכן התכנית החלה במקרקעין נת/מק/600/א/20 היא תכנית חדשה ולא ניתן לקבל בה שטחים בהקלה. עמדת הוועדה המקומית: מבלי להביע עמדה במחלוקות הקנייניות בין הצדדים, די לעיין בבקשה כדי להיווכח כי הבנייה של המעבר חורגת אל תוך שטח המשיב מס' 2, ומסיבה זו החליטה המשיבה לקבל ההתנגדות. דיון והכרעה: המדובר בשני מגרשים, חזיתי ועורפי, ברח' אקסודוס שבנתניה. העורר הינו בעל הזכויות במגרש 82-2, שהוא המגרש העורפי, ואילו המשיב מס' 2 הינו בעל הזכויות במגרש הקדמי, 81-1. במהלך הדיון, הובהר כי פתרון תכנוני אפשרי הינו הגבהת גובה 0.00 במגרש המשיב, ואולם - הגבהה כזו, לטענת הוועדה המקומית, כרוכה בתשלומי היטל השבחה, ועל רקע זה, לא הצליחו הצדדים להגיע לפתרון מוסכם. בהמלצת וועדת הערר, קיימו הצדדים הידברות נוספת במשרד מנהלת מחלקת הרישוי, אולם לא הסתייע, ולפיכך אנו נדרשים ליתן החלטתנו בנושא. מקום בו הוקדמה בנייה לתכנון - המבחן הראשון המשמש את מוסדות התכנון, ואת וועדת הערר בפרט, הינו "מבחן המגרש הריק": כפי שהסברנו למשל, בערר 313/10, מזרחי נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מודיעין, כדלקמן: "ככלל, הבהרנו לא אחת כי המבחן הראוי לטעמנו מקום בו מדובר בהכשרת הבניה בדיעבד, הינו "מבחן במגרש הריק" דהיינו יש להתייחס לבקשה באופן נטול דעה מוקדמת ואשר עשויה להיווצר מחד גיסא לקולא נוכח רצון להכשיר האלמנט שנבנה טרם קבלת היתר או לחלופין לחומרא מתוך תפישה לפיה אין להוציא חוטא נשכר. בעבר הובהר כי עמדת היועמ"ש מתירה להכשיר אלמנטים שנמצא כי ראויים תכנונית, הגם אם נבנו טרם קבלת היתר, וכי מגמה זו עולה בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק, יחד עם זאת יש להביא בחשבון במניין השיקולים העובדה כי מדובר בהכשרת בניה בדיעבד, שיקול אשר נקבע בפסיקה כרלוונטי בעת בחינתה של בקשה. אנו סבורים כי המבחן שציינו לעיל (מבחן המגרש הריק) עונה במדויק על כוונת המחוקק כפי שהוסברה בהנחיות היועמ"ש." הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח ההלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון, במסגרת עע"מ 9057/09 ‏ ‏ דן איגנר ועוד 32 אח' נ' השמורה בע"מ, כדלקמן: "לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם "להכשיר" בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח "כאילו" לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון. אם התשובה היא בשלילה, דהיינו שאין התוכנית ראויה, תהא הנטייה שלא להכשיר את הבניה הבלתי חוקית ולא לאשר את התוכנית. יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר כי לעולם לא תוכשר בניה בלתי חוקית. לא אנסה כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר זה. העניין ייגזר בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה (ראו והשוו דעת השופטת ארבל בעניין פינקלשטיין, פסקה 24 וכן דעת חברתי השופטת חיות באותו עניין). ב- בג"ץ 143/06 תנועת "שלום עכשיו"-ש.ע.ל. מפעלים חינוכיים נ' שר הביטחון ( 5.9.2007) דחינו עתירה נגד תוכנית שהכשירה בניה בלתי חוקית במודיעין עלית כאשר אי אישורה של התוכנית היה גורם לפגיעה ברוכשים תמימים ששילמו מחיר כבד, וחלקם כבר התגוררו בדירות שנרכשו שלא כחוק. לחלקם של הרוכשים לא היה ממי להיפרע, כי חברת הבניה לה שילמו במיטב כספם הייתה בפירוק. " לפיכך, יש לבחון את נאותותה התכנונית והחוקית של הבקשה, ולהלן ממצאינו: הנושא של רוחב זכות המעבר אינו סטטוטורי, (מלבד עצם קיומה של זכות מעבר), ונקבע על ידי הצדדים בהסכם. צודק העורר, שבהיתר הקודם, לו הסכים בסופו של דבר המשיב, צוין רוחב הדרך כ-3.40 מ' ולא כ-3 מ', כפי שטוען היום המשיב, שקובע הסכם השיתוף בין השניים. לפיכך, אנו סבורים כי אין לדחות הבקשה מטעם זה בלבד. שונים הדברים לעניין גובה המעבר, שכן סביר כי הסכמתו של המשיב, בשעתו, לתכנית הכוללת מעבר ברוחב של 3.4 מ' בסמוך לביתו - הותנתה בהנמכתו של שביל הכניסה, בעוד שבפועל זה שנבנה מתבקש גם עתה מגיע כדי כ-50 ס"מ מעל למקרקעין של המשיב. אנו סבורים כי על מנת למנוע ההשפעה על חלקת המשיב, יש לתקן הבקשה ואת גובה שביל הכניסה כך שלאורך שני מ' מקו הגבול בין הבתים בחלקת העורר, יונמך השביל כדי גובהו בחלקת המשיב ומדרגות, ככל שיש בהן צורך, יותקנו מקו זה ואילך. לעניין בריכת הנוי, מדובר בבריכה בשטח של כ-8 מ"ר, אשר מוגדרת כבריכת נוי ואינה מהווה בריכת שחייה. על כגון דא, קבענו בעבר כי מדובר בפיתוח סביר במקרקעין, גם מקום בו לא קיימת תכנית בריכות, קל וחומר בענייננו. מובן כי במידה ותכנית הבריכות מחייבת הסכמת שכן לבנייתה בקו בניין 0, הרי שלכל הפחות יש לבקש הקלה מהוראה זו. לעניין זכויות הבנייה, במקרקעין חלה תכנית מפורטת, נקודתית, אשר ניזומה, בין היתר, על ידי העוררים: נת/מק/600/א/20. אותה תכנית מנצלת, לכאורה, כבר את כל הזכויות שניתן לקבל בהקלה כמותית, נוכח היות התכנית הראשית החלה במקום תכנית "ישנה", סעיף 8.2 לאותה תכנית קובע כי בין מטרותיה, תוספת שטחים עיקריים על פי סעיף 62א' (א')(9) לחוק. ברי כי במצב דברים זה, בו נוצלו ההקלות הכמותיות שניתן היה לבקש, לא ניתן להוסיף הקלות כמותיות נוספות אשר ייכנסו בגדר סטייה ניכרת כהגדרתה בחוק ובתקנות. אשר על כן, ולאור כל האמור, הערר על אישור הבקשה במתכונתה הנוכחית נדחה. העוררים יוכלו להגיש בקשה מתוקנת על פי הערותינו. שמורה זכות ערר על כל החלטה חדשה, ככל שקיימת בחוק. תוספת שטחבניהקרקעותיחידת דיור