ערר שלא לאשר את מספר יחידות הדיור המבוקשות במסגרת בקשה לחיזוק מבנה, על פי תמ"א 38, במקרקעין הידועים כחלקה 104 בגוש 6385 (להלן: "המקרקעין"). במסגרת הבקשה התבקשה תוספת 2 קומות וחדרים על הגג בבניין מגורים קיים בן 4 קומות על עמודים, המצוי ברחוב סלנט 17 בפ"ת. הבקשה כללה הקלות נוספות (תוספת קומה חמישית ושישית, הקלות בקווי בניין, ותוספת 8 יח"ד על ה - 16 הקיימות כיום). בשעתו, ביום 11/10/09, נדחו ההתנגדויות שהוגשו לבקשה ולכאורה הבקשה אושרה, ואולם אז נערך דיון בנוגע לשטחים בעקבותיו הגישו העוררים תכנית מתוקנת ופורסמה ההקלה מחדש. גם לבקשה זו הוגשו התנגדויות, בהן התנגדויות של חלק מהדיירים של הבניין נשוא הערר. הועדה החליטה כי לא ניתן לאשר את מספר יחידות הדיור המבוקש, שכן תחשיב מספר יחידות הדיור צריך להתבסס על הוראות תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית), ועל מספר יחידות הדיור המותר על פי התכנית החלה במקרקעין, ובהעדר פתרונות חניה ולו ליחידות הדיור המבוקשות ובסופו של דבר הבקשה סורבה. ביום 2/5/11 דנה הועדה מחדש בבקשה, וחזרה על החלטתה. על החלטה זו הוגש הערר. העוררים טוענים כי תחילה הועדה אישרה הבקשה, ורק לאחר מכן שינתה דעתה. לגופה של מחלוקת טוענים העוררים כי בבניין קיימות כיום 16 יח"ד על פי היתר, ובנוסף לקומת התמ"א העוררים זכאים לקומה 6 וחדרים על הגג במסגרת זכויות הבניה, בקומה 6 זכאים העוררים לתוספת 4 יח"ד במסגרת הקלה ותוספת יחידת דיור לפי שבס על המצב כיום ולא כפי שקבעה הועדה המקומית, ולפיכך ניתן לאפשר תוספת של 8 יח"ד, (4 מכוח התמ"א ו - 4 נוספות מכוח הקלה בצפיפות המותרת (הקלת שבס)). טוענים העוררים כי על פי תמ"א 38 לא נוצלו הזכויות לבניה בקומה המפולשת ומשכך ניתן לנייד את הזכויות להקמת יחידות דיור נוספות בקומה המפולשת לקומה העליונה. המשיבים הינם דיירי הבניין המתנגדים לבקשה ואף שלחו ביום 21/3/10 הודעה על הקפאת הפרויקט לועדה המקומית, כאשר חתומים על אותה הודעה בעלי זכויות ב - 7 דירות מתוך 16 קיימות. המשיבים טוענים כי אינם סומכים על המבקשת וכי על פי הסכם ההתקשרות ביניהם בידיהם של הדיירים לחדול מאותה התקשרות, משלא ניתן היתר תוך שנה מיום ההתקשרות, וכי הודיעו למבקשת על סיום ההתקשרות במועד הקבוע בהסכם ביניהם. עוד טענו המשיבים כי הם פועלים על דעת מרבית הדיירים בבניין, שחלקם הינם אנשים מבוגרים שאין ביכולתם לפעול באורח עצמאי כנגד העוררת. הועדה המקומית טוענת כי החלטתה מעוגנת בהוראות הדין, וכי מדובר בהקפדה על הדין על פי חוות דעת משפטית שהתקבלה בועדה המקומית, אשר תקפה לגבי כל המקרים בהן נדונות בקשות על פי תמ"א 38. לעמדת המשיבה ניתן לנייד את זכויות הבניה של קומת העמודים המפולשת, וזאת בהתאם לתכנית פת / מק / 2000 / ד' אך לא לנייד יחידת דיור שתמ"א 38 מאפשרת להקים בקומה המפולשת. דיון והכרעה ועדת הערר הבהירה לא אחת את החשיבות הראשונה במעלה שהיא רואה בחיזוק מבנים על פי תמ"א 38, שהרי מדובר באינטרס הציבורי של בטיחות הציבור ובריאותו. לצורך זה ממש נקבעה מערכת דינים שלמה הן בתחום התכנוני והן בתחום הקנייני. בהיבט הקנייני נחקק חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) התשס"ח - 2008, חוק זה קובע בסעיף 5 כדלקמן: 5. (א) ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו. (ב) אישר המפקח ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא להתנותה בתנאים וכן ליתן הוראות לעניין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין; כן רשאי המפקח, אם ראה שבנסיבות העניין קיימת הצדקה לעשות כן, למנות אדם שהוא עורך דין או רואה חשבון, ושאינו בעל דירה בבית המשותף שלגביו אושר ביצוע העבודה כאמור, אשר יהיה מוסמך, בהתאם להוראות המפקח, להתקשר בשם כל בעלי הדירות בבית המשותף לשם בניית הדירה החדשה ולהעברת זכויות בה לאחר מכן. (ג) הוראות סימן ד' בפרק ו' לחוק המקרקעין יחולו על הדיון לפי סעיף זה בפני המפקח, בשינויים המחויבים. (תיקון מס' 1) תשע"א-2011 (ד) דירה חדשה שהוחלט על בנייתה בהתאם להוראות סעיף זה תהא בבעלותם של מי שערב ביצוע העבודה היו בעלי דירות בבית המשותף, לפי החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה. על פניו ומבלי לקבוע מסמרות כמובן בניית דירה חדשה טעונה רוב מינימאלי של 2/3 מבעלי הדירות בבית המשותף, בעוד בפנינו ראיות פוזיטיביות להתנגדותם של בעלי 7 מהדירות (המהוות למעלה מ - 1/3 מתוך 16 הדירות הקיימות). במצב דברים זה ספק אם יש טעם בדיון התכנוני, מה עוד שעל פי טענת המשיבים בפנינו ספק אם קיים מי מדיירי הבית אשר עדיין תומך בבקשה. דומנו, כי בעניין זה יפים דבריו של בית המשפט העליון בעניין בג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה ת"א נקבע כדלקמן: "גם לגופם של דברים אין אנו סבורים שהילכת בג"צ 879/89, הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר:ביכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש.לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד. אנו סבורים שבמקרה שלפנינו לא היתה הועדה המקומית רשאית לסרב לקבל את הבקשה להיתר בניה; מאידך גיסא לאור האמור לעיל וכשעמדת הועדות היא שלכאורה אין לעותרת זכות קניינית, הואיל ומדובר ברכוש משותף, רשאיות הן להפנות את העותרת לבית המשפט המוסמך. נאמר לנו שתובענה בדבר הזכויות הקנייניות כבר מתבררת כיום לפני בית משפט השלום; לפיכך יראו את הבקשה שהוגשה על ידי העותרת כאילו נתקבלה על ידי הועדה המקומית והרי היא תלויה ועומדת לפניה ומוסכם על הכל שאם וכאשר תוכרנה זכויותיה הקנייניות של העותרת בבית המשפט המוסמך לא תהיה מניעה לדיון לפני הועדות בהיבט התכנוני של הנושא." לפיכך אנו רואים לנכון לחייב בירור קנייני / חוזי תחילה. מובן כי בירור כזה לא נעשה בפני מוסדות התכנון אלא בפני הערכאות המוסמכות. בשולי הדברים יוער כי גם מהבחינה התכנונית ברי לנו כי לא ניתן להתבסס על התזה שהוצגה בנוגע לספירת מספר היחידות הקיים בהיתר שהוצא בשעתו כדין, שכן מששונתה התכנית החלה במקרקעין, הוסיפה זכויות (בהם מבקשים להשתמש) וצמצמה את מספר היחידות, בסיס החישוב לצורך תקנה 2.9 לתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) התשס"ב - 2002, השתנה אף הוא. איננו רואים להכריע במקרה זה בנוגע לטענה החלופית לעניין ניוד יחידות דיור מקומת הקרקע לקומה 5 / 6, אולם נעיר כי גם לעניין זה עמדת מנהל התכנון הינה כי לא ניתן לנייד את אותן זכויות. אשר על כן ולאור כל האמור הערר נדחה. בניהתמ"א 38תמ"איחידת דיורערר