החיסיון מפני הפללה עצמית מעוגן בסעיף 47 לפקודת הראיות בלשון זו: "(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה". מוסכם גם על-ידי הסניגוריה כי המערער לא הפליל את עצמו בהודעתו בחקירה. הפללה עצמית כשמה כן היא. קיימים שני תנאים מצטברים. הפללה – הראיה מהווה בסיס להרשעה, עצמית – המקור להפללה הינו האדם עצמו, המפליל הינו המופלל. בהיעדר קיומם של שני תנאים אלה אין חיסיון כי אין הפללה עצמית. התרופה כנגד הפללה עצמית הינה זכות השתיקה. בכדי למנוע הפללה עצמית בניגוד לרצון, נאשם אינו חייב לדבר, להשיב לשאלות ולתקשר. זכותו לשתוק. השתיקה יכולה להיות ביחס למילים ויכולה להיות במעשים. לדוגמה נאשם אינו חייב להשיב לשאלת חוקר – האם עישנת סם, ובאותה מידה אין הוא חייב לעשות דבר אם איש המרות יורה לו או יבקש ממנו להציג כל סם שיש בביתו. כך אני מבין את אשר נפסק בבע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, בעמ' 93-91: "הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל... ואשר לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים". ההפללה חייבת להיות עצמית. המקור לראיה חייב להיות המואשם. במצב זה נאשם ייהנה מהחיסיון מפני הפללה עצמית. במצב אחר החיסיון האמור לא יעמוד לו. אם רשות החקירה חוקרת נאשם, ותשובתו לשאלה בחקירה יכולה להביא להפללתו, הוא אינו חייב לשתף פעולה. הזכות נגד הפללה עצמית הינה אחת מעקרונות היסוד של המשפט הפלילי – הישראלי, האנגלי והאמריקני. לגבי המשפט האנגלי ראה פסיקה הנזכרת אצל א' הרנון דיני ראיות (כרך ב), בעמ' 88 ב"ש 1.1. בארצות-הברית קיבל העיקרון גושפנקא חוקתית בתיקון החמישי לחוקה האמריקנית. גם במשפט הישראלי זכות זו הינה זכות מן המעלה הראשונה שכן זכות זו נגזרת מחוק יסוד כפי שסבור פרופ' ברק: "דומה שגם הזכות נגד הפללה עצמית היא זכות אדם (נאשם) הנגזרת מכבודו כאדם" (א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית, בעמ' 433). במילים אחרות, הזכות נגד הפללה עצמית, מהיותה זכות חוקתית, עומדת בדרגה גבוהה יותר מזכויות אחרות וגם עשויה לגבור על זכויות המוקנות ל"צד שכנגד" – המאשימה, כמייצגת אינטרס הציבור – כאשר יש התנגשות בינה לבין הוראת חוק שבאה להיטיב עם המאשימה. נראה לי שבנסיבות העניין האינטרס של "ההליך ההוגן" צריך לגבור על האינטרס של "המלחמה בפשיעה" במשפט הפלילי. זכותו של נאשם שלא להפליל עצמו תואמת את הרעיון של ההליך ההוגן ובמילים אחרות, לדעתי אין באינטרס של "המלחמה בפשיעה" כדי לגבור על זכותו של הנאשם שלא להפליל עצמו וזאת בשל המשקל הנכבד שיש ליתן לאינטרס "ההליך ההוגן" במדינות מתוקנות. בפסק-דין קלקודה, בעמ' 752 פתח כב' השופט חשין את חוות-דעתו במילים הבאות: "על דרך העיקרון, עומדת לו לאדם בישראל זכותו שלא להפליל את עצמו. כך קובעת מפורשות הוראת סעיף 47(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971-, ומשלימה אותה הוראת סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות)". כמו לכללים משפטיים רבים יש גם לכלל זה יוצאים מן הכלל, כפי שכותב כב' השופט חשין – "...יש שזכותו זו של אדם מסיגה עצמה מפני הוראות-חוק ספציפיות..." (שם, בעמ' 753-752). אציין מספר יוצאים מן הכלל לכלל זה: (א) סעיף 47(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- קובע כי: "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה...". סעיף קטן (ג) מצמצם את הזכות הנ"ל, שכן נקבע בו במפורש שסעיף קטן (א) לא יחול על "נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד סניגוריה". דהיינו כאשר נאשם בוחר להעיד במשפטו לא תעמוד לו הזכות שלא להפליל את עצמו לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט. (ב) דומה שעל-פי הכלל שאין לכפות אדם לספק ראיה למשטרה שכן זכותו של נאשם שלא להפליל את עצמו – היה צריך להורות שאין ליטול מאדם טביעת אצבע אם הוא לא מסכים לכך, אולם בעניין זה קיימת הוראת חוק ספציפית שהיא בבחינת חריג לכלל, וכוונתי לסעיף 5 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), שזו לשונו: רשאים שר המשפטים ושר המשטרה להתקין תקנות לשם זיהוים של אסירים ע"י צילומים, תיאורי-גוף או טביעת-אצבע ולשם רישום סימני זהות". "סמכותם של שר המשפטים ושר המשטרה להתקין תקנות לזיהויים של אסירים. ומי שמסרב ליתן טביעת אצבע עובר עבירה וצפוי לעונש של 14 ימי מאסר. כן ראה בעניין זה תקנת הפרוצדורה הפלילית (זיהוי) מיום 15.2.1929. (ג) סעיף 21 לחוק הרשות לפיקוח חקלאי, תשמ"ח1988- קובע: "(א) חייב אדם למסור למפקח, לפי דרישתו, ידיעות, דוגמאות, פנקסים ושאר תעודות שלדעת המפקח יש במסירתם כדי להבטיח ביצועו של הפיקוח החקלאי...". בפסק-דין קלקודה עמדה הוראת חוק זו לדיון מאחר והמערער טען כי זכותו שלא להפליל את עצמו מולידה זכות לסרב למסור את אותם המסמכים שנדרש למוסרם על-פי סעיף 21 האמור. כב' השופט חשין קבע כי לעניין מסירתם של מסמכים לפי סעיף 21 לחוק הרשות לפיקוח חקלאי, להבדיל מהסעיפים האחרים בחוק זה, לא ייהנה נחקר מזכות של חסינות מפני הפללה עצמית. (ד) בפסק-דין קלקודה מזכיר כב' השופט חשין (בעמ' 759-758), הוראות חוק נוספות המסמיכות רשויות שונות לדרוש מסמכים מנחקרים, וזאת בניגוד לזכות נאשם או נחקר שלא להפליל את עצמו: – סעיף 31 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957-; – סעיף 14 לחוק הפיקוח על המטבע, תשל"ח1978-; – סעיפים 135 ו135-א לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]; – סעיפים 108 ו109- לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו1976-; – סעיפים 96 (ו97-) לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג1963-. (ה) סעיפים 30-27 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם1980- עוסקים בחקירה פומבית של חייב. סעיף 30(ב) קובע כי "על החייב לענות על כל שאלה ששאל בית המשפט או שנשאלה ברשותו". סעיף 30(ג) לסעיף זה קובע כי – "דברי החקירה יירשמו בפרוטוקול ככל שבית המשפט ימצא לנכון... הפרוטוקול יהיה פתוח לעיונו של כל נושה... ובאין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה יוכל לשמש ראיה נגד החייב". אם כן, נמצא שפקודת פשיטת הרגל קובעת מפורשות עדיפות לאינטרסים אחרים על פני הזכות מפני הפללה עצמית. העולה מן המקובץ שכאשר המחוקק סבור שיש לשלול מנאשם או מנחקר את הזכות נגד הפללה עצמית הוא קובע זאת מפורשות בהוראת חוק ספציפית. הוראות החוק שצוטטו לעיל, וקיימות גם הוראות חוק נוספות, כולן ממחישות שלא ניתן לפגוע בזכות הנאשם שלא להפליל את עצמו אלא בהוראת חוק מפורשת. זאת ועוד, מאז שנחקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא ניתן לפגוע בזכות יסוד מכוח חקיקה שיפוטית. כך גם במשפט העברי, שבו מקובל הכלל "אין מזהירין מן הדין" (יבמות, כב, ב [א]). פירוש הדבר שאזהרה היא מצוות התורה שלא לעשות דבר אסור ואין קובעים איסורים מכוח לימוד בדרך של קל וחומר ורק מה שנאסר במפורש בתורה אסור. ד"ר גרוס במאמרו "החסיון מפני הפללה עצמית – האומנם ציון דרך במאבקו של האדם הנאור לקידמה?!", בעמ' 181 כותב כי – "את היקף החסיון מפני הפללה עצמית צריך לבחון בשני מישורים. החסיון העומד לחשוד או לנאשם לפני משפטו, והחסיון העומד לנאשם בזמן משפטו". בענייננו לא מדובר בחשוד אלא בנאשם שכבר הוגש נגדו כתב-אישום. בהמשך המאמר כותב המחבר: "...במישור האחר, בזמן המשפט, אובחנה זכות השתיקה של נאשם כנובעת מחסיונו שלא להפליל את עצמו. למעשה, החסיון כאן הוא רחב בהרבה מזה השמור לו בזמן החקירה שכן הוא מורשה לבחור שלא להעיד וממילא לא להעמיד עצמו לחקירה, מה שאין בידו לעשות בשלב הקודם. אין לו זכות להימנע מלהחקר אלא אך לשתוק במקום שהוא עלול להפליל את עצמו" (ההדגשות שלי – י' פ'). במילים אחרות, מאחר והמערער שבפנינו הינו בשלב הבתר חקירתי, קרי בהליך המשפטי עצמו, לא ניתן לבקש ממנו "לסייע" לתביעה והוא זכאי להימנע מלעשות כן לאור הזכות שיש לו נגד הפללה עצמית. גם השופט א' סטרשנוב במאמרו "צמצום החסיון בפני הפללה עצמית" סבור כי אם המחוקק מעוניין לפגוע בזכות הנאשם שלא להפליל את עצמו – "מן הראוי שפגיעה כזאת תעשה בדרך של חקיקה מפורשת וחד משמעית ולא באמצעות פסיקה של הערכאות השיפוטיות, אשר איננה עולה תמיד בקנה מידה אחד עם לשונו המפורשת של המחוקק". השופט סטרשנוב (שם, בעמ' 245) מציין שלפי התיקון החמישי של החוקה האמריקנית – החיסיון מפני הפללה עצמית מוגבל למתן עדותו של הנאשם בלבד ואינו חל על ראיות אחרות כגון בדיקת דם, טביעת אצבע ודוגמאות של כתב יד, בשלב של החקירה, וזאת לעומת האמור בסעיף 47(א) לפקודת הראיות שלנו, הפוטרת אדם מלמסור ראיה לחובתו, שהיא רחבה הרבה יותר מהזכות הקיימת בשיטה האמריקנית. ואכן השופט שמגר (כתוארו אז) בפסק-הדין בע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל (להלן – עניין חורי) (שהוא ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בהרכב כב' השופטים לרון, שלגי וגלעדי) פסק כי: "הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל... לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים" (ההדגשה שלי – י' פ'). בת"פ (י-ם) 437/84 מדינת ישראל נ' ברוקס, הואשם ברוקס ברצח מי שהייתה ידידתו, שנמצאה בדירתה כשבגופה דקירות רבות, סימני הכאה ונשיכה. המדינה ביקשה לבסס את ההרשעה גם על טביעות אצבעותיו של ברוקס שנמצאו בדירת המנוחה וכן על טביעת נשיכה שנמצאה בגבה וגילויי התנהגות מפלילה של הנאשם (ראה ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל (להלן – פסק-דין ברוקס)). במהלך המשפט פנה בא-כוח המאשימה אל הנאשם, בעת החקירה הנגדית וביקש ממנו לתת "מנשך שיניים". הנאשם סירב ובא-כוח המאשימה ביקש לחייב את הנאשם בצו להיענות לדרישתו. סניגורו של הנאשם התנגד לבקשה בטענה שאין בית-המשפט מוסמך לצוות על נאשם לנהוג כך וכי צו כזה נוגד את זכותו של הנאשם שלא להפליל את עצמו. בית-המשפט המחוזי, ברוב דעות של סגן הנשיא נועם והשופט ברנר כנגד דעתו החולקת של כב' השופט צ' טל (כתוארו אז), דחה את בקשת המאשימה בקובעו כי (בעמ' 357): "הסמכות הכללית אשר הוקנתה לבית המשפט, בסעיפים 106-109 לחוק סדר הדין הפלילי להזמין כל אדם ולחייבו להעיד או להמציא מסמכים (לרבות מוצגים אחרים – סעיף 105, שם) איננה חלה על נאשם כל עוד הוא יושב על ספסל הנאשמים במשפטו הוא..." (ההדגשה שלי – י' פ'). סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) קובע כי: "ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב להציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה". יש חשיבות לעובדה שסעיף זה מצוי בדבר החקיקה המתייחס לשלב הקודם להגשת כתב-האישום. כפי ששם החוק מעיד על עצמו הוא מתייחס למעצרים ולחיפושים, ומכאן אנו למדים שהפקודה בכלל וסעיף 43 בפרט לא מתייחסים ל"הזמנה להשיג חפץ" במהלך המשפט – אלא בשלב שלפני הגשת כתב-האישום. המשיבה לא יכולה, לדעתי, להיבנות גם מהוראת סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982- מאחר וברור לדעתי, וכפי שנקבע גם בפסק-דין ברוקס, שהמילים "כל אדם אחר" אינן מתייחסות לנאשם. זאת אני למד משניים: (א) כאשר המחוקק רוצה לפגוע בזכות שיש לנאשם נגד הפללה עצמית הוא אומר זאת מפורשות (ראה הדוגמאות שהובאו בסעיף 3 לעיל). (ב) פרשנות אחרת תרוקן מתוכן את זכותו של הנאשם שלא להפליל את עצמו. לסיכום, סגן נשיא בית-המשפט העליון בדימוס, השופט ח' כהן סוקר בספרו המשפט, בעמ' 482, את סוגי הראיות החסויות. הוא מבדיל בין ראיות חסויות על-תנאי (כגון מטעמי טובת המדינה, ביטחון המדינה ועדויות רופאים ופסיכולוגים על דברים שנמסרו להם תוך כדי עבודתם המקצועית) לבין ראיות חסויות ללא תנאי (כגון הזכות שלא למסור ראיה שיש בה הודיה בעובדות שיש בהן יסוד מיסודותיה של עבירה שאדם מואשם בה, הזכות לסרב למסור ראיה שיש בה משום הפללה עצמית וכן זכותו של לקוח שעורך-דינו לא יגלה כעד בבית-המשפט מה שמסר לו בקשר לשירות מקצועי שקיבל ממנו והזכות של כהן דת שלא למסור עדות על דבר שנאמר לו בווידוי ואשר גילויו אסור על-פי דיני דתו). השופט כהן מציין: "הסיבות שהניעו את המחוקק להימנע מלהסמיך את בית המשפט להעדיף את ה'צדק' על ה'אינטרס', בשלושת הסוגים האחרונים [של החסיונות הבלתי מותנות – י' פ'] הן פשוטות: לעניין ההפללה העצמית זכות היסוד של כל בן אדם היא לשתוק והכלל העתיק של 'אין אדם משים עצמו רשע' [סנהדרין, ט, ב [ב] – י' פ'] קיבל זה מכבר משמעות רחבה ועקרונית". לפיכך, לו דעתי הייתה נשמעת – הרי מכל הנימוקים שפורטו לעיל – יש לקבל את הערעור ולבטל את החלטת בית-משפט קמא. בשולי פסק-הדין ברצוני להעיר כי בפני המשיבה פתוחה, אולי, הדרך להצלת ההליך השיפוטי באופן שתינתן הוראה למשטרה לגבות אימרות ממי שרשומים כעדי תביעה בכתב-האישום – ואם הדבר ייעשה לא תהיה מניעה, כך אני סבור, מלהמשיך את הדיון שנקטע באיבו בגלל אובדן התיק. השופט נ' הנדלמשפט פלילישאלות משפטיותהפללה עצמית