ערר על החלטה לאשר באופן חלקי בקשה להיתר בניה לבניין ברחוב יותם במושבה הגרמנית בירושלים (בקשה מספר 1987/0293.03). רקע: מדובר במגרש בשטח של כ - 650 מ"ר ועליו בנוי בנין הרשום כבית משותף בגוש 30004 חלקה 44. העוררים בערר 322/11, אשר יכונו לשם הנוחות כ- "מבקשי ההיתר", ביקשו בקשה להיתר בניה. במסגרת הבקשה להיתר ביקשו מבקשי ההיתר להשלים את הקומה השלישית הבנויה באופן חלקי, לבנות מעליה קומה רביעית נוספת, וכן להוסיף מרפסת ומעלית. העוררים בערר 349/11, אשר יכונו לשם הנוחות כ- "מתנגדים" הגישו התנגדות מפורטת לבקשה להיתר. במסגרת ההתנגדות העלו המתנגדים הן טענה קניינית כנגד הבניה המבוקשת והן טענות תכנוניות. הוועדה המקומית שמעה את הצדדים וקבלה החלטה מנומקת. לעניין הקנייני סברה הוועדה המקומית כי מבקשי ההיתר הציגו די תימוכין קניינים לכלל הבניה המבוקשת, למעט המעלית. לעניין התכנוני סברה הוועדה המקומית כי יש מקום לאשר את הבניה המבוקשת, עם זאת סברה כי את המרפסת אין מקום לאשר לאור פגיעה באחד המתנגדים. הערר והליכי הדיון בערר: על החלטה זו הגישו ערר הן מבקשי ההיתר והן המתנגדים. מבקשי ההיתר טענו בערר, כי לא היה מקום לבטל את המעלית ואת המרפסת וכי מדובר בהחלטה שגויה. המתנגדים טענו בערר, כי הן מהטעם הקנייני והן מהטעם התכנוני לא היה מקום לאשר את הבניה המבוקשת. ועדת הערר ערכה דיון ממושך בטענות הצדדים ומכאן החלטתנו זו. דיון המישור הקנייני: כללי: פעם נוספת ועדת הערר דנה בערר אשר שב ומעלה את הסוגיה של מידת ההתערבות של מוסדות התכנון במחלוקת קניינית וסמכות ועדת הערר לסרב לבקשה להיתר לאור קיומה של מחלוקת קניינית. ועדת ערר זו עמדה על מידת ההתערבות של מוסדות התכנון במחלוקת קניינית בשורה רבה של החלטות, ר' לשם הדוגמא בלבד: ערר 417/08 יצחק שמעוני נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 128/08 גלעדי נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 342/07 נדונה נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 117/09 אברמסקי ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 128/10 ירחמיאל נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, ערר 95/10 רות מור נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 316/10 עציון ברסלם נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 337/10 צייגר נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים () ועוד רבות. העמדה של ועדת הערר בכל אחת ואחת מההחלטות דנא הינה זהה וברורה, כאשר למעשה כל ההחלטות מבוססות על העיקרון שנקבע בהחלטה בעניין ערר (ירושלים) 89+94/08 הרבסט ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים () (להלן: "הרבסט"). יובהר כי ההחלטה בענין הרבסט הינה החלטה מנומקת, מפורטת אשר נסמכת על פסיקה ענפה. העיקרון שעולה מהפסיקה, אשר אומץ בהחלטה בעניין הרבסט ואשר ייושם בהחלטות רבות של ועדת הערר הינו, כי מוסד התכנון לא ידון ולא יכריע במחלוקות קנייניות. לפיכך, כל אימת שעל פני הדברים יש למבקשי ההיתר זכות קניין, ואף אם קיימת מחלוקת לגבי זכות זו, מוסד התכנון יידון בבקשה להיתר, כמובן מבלי שיהיה בכך הכרעה קניינית. עוד הבהירה ועדת הערר כי ההלכה הינה, כי כאשר קיימת מחלוקת כנה לעניין זכויות הקניין, הרי במישור הסוגיה - האם לדון בבקשה להיתר בהקשר התכנוני - פועלת המחלוקת לטובת מבקש ההיתר, כך שבמקרה שכזה מוסד התכנון יידון בבקשה להיתר, כמובן מבלי שתהיה בכך הכרעה כלשהי במישור הקנייני. לאחרונה ניתן פסק דין מנחה נוסף בסוגיה וזאת בעניין עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים ואח' נ' בני אליעזר בע"מ () (להלן: "עניין בני אליעזר"), לטעמנו פסק דין זה אינו משנה באופן מהותי את ההלכה שהובהרה לעיל. פסק הדין מבסס את ההלכה כי מוסדות התכנון לא יכריעו במחלוקת קנייניות, ונצטט: "אין חולק, כי סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, וכי אין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות: "בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד" (הדגשה שלי - ג.ה.). היות ומוסכם כאמור כי מוסד התכנון לא יידון, וממילא לא יכריע, בטענות הקניין, כיצד איפה ייקבע מוסד התכנון האם יש מקום לדון בבקשה להיתר במקרה וקיימת מחלוקת קניינית? בית המשפט העליון בעניין בני אליעזר עונה על שאלה זו, וקובע כי כאשר למבקש ההיתר אין "תימוכין קנייניים" אזי רשאי מוסד התכנון שלא לדון בבקשה להיתר, כמובן מבלי להכריע במחלוקת הקניינית: "יודגש, כי פסק הדין בעניין ט.ל.מ התייחס למצבים בהם יש "תימוכין קנייניים" לבקשת ההיתר, והתנגדות השותפים - שזכויותיהם מוגדרות - נבעה מטעמים תכנוניים. במצבים בהם התנגדות הצדדים נובעת מכך שהבקשה נעדרת תמיכה קניינית, רשאית הועדה לסרב לדון בבקשה:" במאמר מוסגר נציין, כי בית המשפט העליון נוקט במונח "רשאי" מוסד התכנון שלא לדון בבקשה להיתר, ומכאן עולה כי הוא אינו חייב שלא לדון בבקשה להיתר. לפיכך, בהתאם להלכת בני אליעזר, על מוסד התכנון לבחון האם למבקש ההיתר "תימוכין קנייניים", ובהעדר תימוכין שכאלו רשאי מוסד התכנון (אך כאמור לא חייב) שלא לדון בבקשה להיתר, כך שלא יימצא את עצמו מבטל את זמנו לריק בדיוני סרק. עם זאת, פסק הדין בעניין בני אליעזר אינו קובע מה הם אותם "תימוכין קניינים" הנדרשים על מנת שמוסד התכנון יידון בבקשה להיתר. ועדת ערר זו בענין ערר (ירושלים) 70/11 איזמן נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' () ניסתה לצקת תוכן במונח "תימוכין קניינים" וקבעה: "עם זאת, ברור כי מבקש ההיתר אינו חייב להראות כי יש לו את מלוא זכות הקניין הנדרשת על מנת לבצע את הבקשה להיתר, היות ובמקרה שכזה לא היה נזקק בית המשפט העליון לטרמינולוגיה של "תימוכין קניניים" והיה קובע כי על מבקש ההיתר להראות כי יש לו את מלוא זכויות הקניין הנדרשות על פי חוק המקרקעין לבצע את הבנייה המבוקשת. לפיכך, לטעמנו, במונח "תימוכין קנייניים" התכוון כב' בית המשפט העליון כי על מבקש ההיתר להראות כי על פני הדברים קיימת אפשרות קניינית סבירה כי יהיה באפשרותו לבצע את המבוקש בבקשה להיתר. כך, כל עוד קיימת אפשרות קניינית סבירה לבצע את המבוקש בבקשה להיתר, ואף שאפשרות זו שנויה במחלוקת ואינה ודאית, לא יכריע מוסד התכנון במחלוקת הקניינית וייראה במבקש ההיתר כבעל תימוכין קנייניים לביצוע המבוקש בהיתר הבניה. לעומת זאת כאשר האפשרות הקניינית לבצע את המבוקש בהיתר הבניה אינה סבירה, ובוודאי במקרה שהיא קלושה, אזי יקבע כי אין תימוכין קנייניים לדון בבקשה להיתר. בכל מקרה, כך או כך, לא תהיה בהחלטת מוסד התכנון לדון או לא לדון בבקשה להיתר משום הכרעה במחלוקת הקניינית לגופה." לאחר החלטת ועדת הערר בעניין איזמן לעיל, נתקבלה בבית המשפט העליון החלטה הדוחה בקשה לקיים דיון נוסף בעניין בני אליעזר. בהחלטה בדבר דחיית הבקשה לדיון נוסף מבהיר בית המשפט העליון: "הכרעתו של בית המשפט במקרה שלפנינו נעוצה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, ואף עולה בקנה אחד עם ההלכה המקובלת בעניין סמכותם של גופי התכנון להכריע בשאלות הקנייניות המתעוררות, לרבות הדברים שנקבעו בפרשת אייזן. בית המשפט בענייננו אף הבהיר כי "נראה כי מצויים אנו בגדרי פסק הדין בעניין אייזן, לפיו מוסדות התכנון רשאים לעכב את בקשת המשיבה ולהפנותה לערכאה אזרחית להכרעה בסוגיה הקניינית" [ההדגשה במקור]. אכן, כפי שאף הובהר בפסק הדין, עצם קיומן של התנגדויות מצד בעלי זכויות בנכס אינן מונעות - כשלעצמן - את קיום הדיון בבקשה להיתר בנייה. אלא שמוסדות התכנון רשאים יהיו לעכב את הדיון בבקשה, במקרים המתאימים לכך, כאשר מתעוררת שאלה קניינית מהותית הדרושה הכרעה." (הדגשה שלי - ג.ה.). מן הכלל אל הפרט: במקרה שלפנינו הבית רשום כבית משותף, כאשר אין מחלוקת כי הן בנסח הרישום והן בצו הבית המשותף רשום הגג של יתרת הקומה השלישית כצמוד למבקשי ההיתר. נציין כבר עתה, כי מבקשי ההיתר טוענים כי נסח רישום המקרקעין ורישום הבית המשותף אינם משקפים את המצב החוזי הנכון, וכי בידיהם זכויות רחבות יותר מהרשום בנסח הרישום. לטעמנו יש להבדיל בין המצב הקנייני לגבי השלמת הגג לבין המצב הקנייני לבניה על הגג שנוצר ולבניית המעלית בחצר, ונבאר לגבי שני המצבים: השלמת קומת הגג: לגבי השלמת הגג, אנו סבורים כי מבקש ההיתר הראה את התימוכין הקניינים הנדרשים לשם דיון בבקשה להיתר. לגבי הזכות במקרקעין, הרי הגג רשום כצמוד למבקש ההיתר בנכס רישום המקרקעין, וברור שדי בכך להראות תימוכין קניינים. לגבי זכויות הבניה, לטעמנו די בכך נרשם בחוזה הרכישה כי הזכויות נרכשו על ידי קודמיהם של מבקשי ההיתר, בכדי להוות תימוכין קנייניים מספיקים. יתרה מזו, הוצג לועדת הערר מכתב מעת בעל המקרקעין, מינהל מקרקעי ישראל, אשר מאשר כי הגג וכן זכויות הבניה נרכשו על ידי קודמי מבקשי ההיתר. כאמור, לטעמנו, די במסמכים אלו על מנת ליצור תימוכין קניינים אשר יצדיקו דיון תכנוני בבקשה להיתר. נציין, כי למתנגדים טענות קנייניות גם לגבי זכותם של מבקשי ההיתר לגבי גג זה וזכויות הבניה לצורך הבניה בקומה זו. אולם, אף אם טענות אלו יש בהן ממש - ואיננו מכריעים בכך - לכל היותר יש בהן ליצור מחלוקת לגבי זכויות הקניין של מבקשי ההיתר, וכאמור לעיל, במקרה של מחלוקת יידון מוסד התכנון בנושא התכנוני. אשר על כן, אנו סבורים כי יש לקבל החלטה תכנונית לגבי השלמת הקומה השלישית. ברור כי אין בהחלטה זו בכדי להוות הכרעה קניינית כלשהי. בניית הקומה הרביעית: כאמור, מבקשי ההיתר מבקשים להשלים את הקומה השלישית ועליה לבנות קומה רביעית נוספת, ומכאן הסוגיה הינה: האם קיימים למבקשי ההיתר תימוכין קנייניים לבניה זו. לטעמנו התשובה על כך הינה שלילית, היות ואף אם נקבל את גרסת מבקשי ההיתר במלואה, עדיין אין בה כדי ליצור תימוכין קניינים נדרשים או אף ליצור מחלוקת כנה, ונבאר: אין מחלוקת בין הצדדים כי בהעדר קביעה אחרת גג שנוצר כתוצאה מבניית קומה חדשה בבית משותף, על אף שזו נהנתה על גג צמוד, מהווה רכוש משותף. לעניין זה ר' ההלכה הותיקה שטרם נס ליחה, ע"א 239/79 ישראל גלבורט נ' הממונה על המרשם (). עם זאת ברור כי ניתן לקבוע הסכמה אחרת לעניין זה. דרך המלך לקביעת הסכמה אחרת לגבי מהותו של הגג שנוצר מבניה על גג צמוד בבית משותף הינה בתקנון הבית המשותף אשר משתקף בנסח הרישום. עם זאת, איננו שוללים כי לצורך ההליך התכנוני מבקש ההיתר יציג ראיות אחרות המלמדות לכאורה, כי גם הגג שנוצר כתוצאה מבניה על גג הבית המשותף צמוד אליו. בחינת כלל המסמכים שהוצגו לועדת הערר בנושא זה בעניין שבפנינו מגלה, כי מבקשי ההיתר לא הראו תמיכה כלשהי לעמדתם כי הגג שייווצר מעל הקומה השלישית אינו גג משותף, ונבאר: ראשית, נסח רישום המקרקעין, אשר מהווה את הראיה המנהלית המרכזית אשר על פיה על מוסדות התכנון לפעול, אינו מראה ולו ברמז כי למבקשי ההיתר זכויות בגג שייווצר או בחצר. אולם, אף אם נקבל את הטיעון של מבקשי ההיתר ונבחן את המסמכים הסותרים לטענתם את נסח רישום המקרקעין (וספק אם מוסד תכנון יכול להידרש למסמכים הסותרים את המרשם), עדיין אין במסמכים אלו ראיה כי מבקשי ההיתר הינם בעלי זכויות בגג שנוצר או בחצר הבית. כך, המסמך המרכזי מטעם מבקשי ההיתר, מכתב מינהל מקרקעי ישראל מיום 6.7.2008 קובע כי מבקשי ההיתר (ליתר דיוק קודמיהם) רכשו את תת החלקה לרבות הצמדת הגג וזכויות הבניה. מכתב זה אינו קובע כי למבקשי ההיתר זכות בגג שייווצר או בחצר הבית. אף עיון בהסכם הרכישה שצרפו מבקשי ההיתר, אינו מגלה כי זה העניק לקודמי מבקשי ההיתר זכות מעבר לזכות בגג הבניין הקיים ולזכויות הבניה. עיון בהסכמי הרכישה של המתנגדים או קודמיהם, אכן מגלה כי אלו רכשו רק את דירות המגורים שלהם ללא כל זכויות נוספות. אולם, אין בהסכמים אלו כל התייחסות לרכוש המשותף ובפרט לגג שייווצר לאור בניה. יתרה מזו, אף אם נפרש את ההסכמים של המתנגדים כמוצאים חלקים מהרכוש המשותף, עדיין אין בהם כל תימוכין כי חלקים אלו, ככל שהוצאו מגדר הרכוש המשותף, שייכים למבקשי ההיתר. עוד נציין, כי היה והגג שייווצר הינו אכן רכוש משותף וכך גם החצר, הרי לאור העובדה כי כלל הדיירים מתנגדים לבניה, הרי אין גם סיכוי סביר לממש את הבניה, והשווה עניין ריזמן לעיל: "אין חולק כי חוק המקרקעין מאפשר הרחבת דירת מגורים אף ללא הסכמת כלל הדיירים בבית המשותף וזאת ברוב של 75% של המחזיקים ברכוש המשותף וכן 2/3 מבעלי יחידות הדיור. אכן במקרה שבפנינו המשיבים 2 לא הציגו את הרוב הנדרש, אולם לא ניתן לשלול שלאחר אישור הבקשה להיתר יהיה בידם להחתים את הרוב הנדרש. לטעמנו במקרה שכזה, כאשר אחד או יותר מבעלי יחידות הדיור בבית משותף מבקש להרחיב את דירתו על חשבון הרכוש המשותף, כל עוד מספר המתנגדים בפועל אינו יוצר "רוב חוסם" (או למעשה "מיעוט חוסם"), ניתן לקבוע כי יש לו תימוכין קנייניים לביצוע הבניה." (הדגשה שלי - ג.ה.). במקרה שלנו קיים כאמור רוב חוסם הן לבניה והן למעלית. לאור האמור לעיל, על אף שמבקשי ההיתר הראו תימוכין קניינים לזכויות הבניה, הרי הם לא הראו די תימוכין קניינים בגג שייווצר כתוצאה מהבניה ו/או בחצר הבית המשותף. לאור האמור לעיל, אין מקום לדון ולאשר, בשלב זה, את הבניה המבוקשת מעל הגג שייווצר ואת המעלית. למען הסר ספק, אין בהחלטה זו משום הכרעה קניינית, והיה ובפני מוסד התכנון תוצג הכרעה אחרת של הערכאה המוסמכת אין מניעה לדון בבקשה להיתר לגופה. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי בהעדר הכרעה קניינית אחרת אין מקום לדון בבקשה להיתר הנוגעת לקומה הרביעית ולמעלית. מבקשי ההיתר רשאים להגיש בקשה להיתר מתוקנת להשלמת הקומה השלישית, כאשר לא מצאנו כל טענה תכנונית שלא לאשר בקשה להיתר שכזו. במסגרת הבקשה להיתר לקומה השלישית ניתן לבחון פעם נוספת את המרפסת המבוקשת ומיקומה וזאת לאור הבניה המבוקשת. אין בהחלטה זו להוות הכרעה קניינית במי מהסוגיות שהועמדו לדיון, ואין בה בכדי למנוע ממבקשי ההיתר לחדש את הבקשה להיתר למלוא המבוקש על ידם לאחר קבלת הכרעה קניינית בדבר הגג שייווצר. בניההיתר בניהעררבניין