סעיף 47 לחוק התכנון והבניה

סעיף 47 לחוק התכנון והבניה: "חבר במוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על ידי קרובו, סוכנו או שותפו או על ידי קרוביהם - כל חלק או טובת הנאה בכל עניין העומד לדיון במוסד או בוועדה מוועדותיו - יודיע על כך ליושב הראש, בכתב או בעל פה, מיד לאחר שנודע לו כי העניין האמור עומד לדיון. נמסרה ההודעה בעל פה, תירשם בפרוטוקול הישיבה הקרובה של המוסד או הוועדה. לא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הוועדה באותו עניין ולא יצביע בהחלטה על כל שאלה בקשר אליו." אנו סבורים כי במקרה דנן, הופר העיקרון בדבר איסור ניגוד עניינים הקבוע לעיל, שכן העורר טען בכתב עררו, וכן בטיעון בפנינו, כי קיים לו עניין אישי רב בנושא השער. במצב דברים זה, היה על העורר לפעול, כאמור בסעיף 47 הנזכר לעיל ולהימנע מלהיות נוכח בדיון בוועדה, לא כל שכן להצביע בעניין זה. לעניין זה, ראה הדברים והאסמכתאות שנקבעו בבג"צ 3132/92, מושלב נגד הוועדה המחוזית, מחוז צפון, כדלקמן: "הוראת סעיף 47(א) נגזרת מן העיקרון הכללי בדבר האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים. מצב כזה מתקיים כאשר עניין שעליו אדם מופקד עשוי להתנגש עם עניינו האישי של אותו אדם או עם עניין אחר שהוא מופקד עליו. ראה בג"צ 595/89 שמעון ואח נ הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים ואח [1], בעמ .413עיקרון זה מושתת על החשש כי החלטה המתקבלת על-ידי מי שנמצא במצב של ניגוד עניינים תושפע משיקולים פסולים שמקורם באינטרסים זרים; ועל כל פנים כי האמון הציבורי במערכת השלטונית ייפגע, אם עובדי הציבור יפעלו במצב של ניגוד עניינים. על-כן, לא נדרשת הוכחה כי ההחלטה הושפעה משיקולים זרים, אלא די בעצם קיומו של ניגוד העניינים כדי לפסול את ההחלטה (בג"צ 214/79 עבדלאחי נ יושב ראש המועצה המקומית טירה [2], בעמ 433; בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח תקוה נ מועצת עיריית פתח תקווה ואח [3], בעמ 572; ד"נ 6/86 שולמן נ' ראש עיריית רמלה [4], בעמ 485). עם זאת, לא כל ניגוד עניינים פוסל את ההחלטה המינהלית. פסלותה של ההחלטה היא פועל יוצא מעוצמתו של ניגוד העניינים. על-כן, ניגוד רחוק, המקים חשש תיאורטי להשפעה של אינטרסים זרים על ההחלטה, אינו מספיק לפסילת ההחלטה (השופט מלץ בבג"צ 244/86 רביבו נ ראש המועצה המקומית אופקים [5], בעמ 185). המבחן לניגוד עניינים בין עניין ציבורי לבין עניין פרטי הוא מבחן החשש הסביר. על-פי מבחן זה, עובד הציבור יהיה מנוע מלדון בנושא שבו יש לו עניין פרטי, אם מתקיים חשש סביר כי ההחלטה תושפע מעניינו הפרטי, וזאת אף אם חשש זה אינו עולה כדי אפשרות ממשית (בג"צ 244/86 [5], בעמ 186). לגישה שונה, שעל-פיה - להבדיל ממקרה של ניגוד בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי - דרושה אפשרות ממשית של השפעת ניגוד העניינים כאשר ההתנגשות היא בין שני אינטרסים שלטוניים, השווה לדברי המשנה לנשיא, השופט אלון, בבג"צ 244/86 הנ"ל, בעמ .188 .12מבחן החשש הסביר מבוסס על אמת מידה אובייקטיבית. השאלה אינה מה הן אישיותו ותכונותיו של עובד ציבור מסוים זה או אחר, אלא מהי עוצמתו של הניגוד בין העניין הציבורי לבין עניינו הפרטי של עובד הציבור הנוגע בדבר. עוצמת ניגוד העניינים נקבעת על פי הקירבה בין האינטרסים המנוגדים. עמד על כך השופט ברק בבג"צ 202/90 י.ב.מ נ משרד המשפטים ואח' [6], בעמ' 273: "ישאל השואל: היכן יוצב הגבול, ומתי תיפסק אותה שרשרת של ניגוד עניינים? תשובתי היא פשוטה: השרשרת תיקטע באותה חוליה, שממנה ואילך שוב לא יעלה החשש האובייקטיבי לניגוד עניינים. המבחן אינו סיבתי עובדתי, אלא נורמאטיבי. הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים משקפים השקפה חברתית אתית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו. הם נגזרים בכל הנוגע לעובדי ציבור, מרצונה של החברה לשמור על אמון הציבור ברשויות השלטון. בהצבתו של הגבול יש להתחשב כמובן בנסיבות כל עניין ועניין". ראה גם: בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון ואח [7], בעמ 530; בג"צ 589/86שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי [8], בעמ 625; בג"צ 529/89ריעני נ' ראש המועצה המקומית יהוד [9], בעמ .394עם זאת, בית המשפט אינו נדרש לבדיקה פרטנית כאשר קיימת הוראה סטטוטורית האוסרת ניגוד עניינים. הוראה כזו מכניסה את הנושא המוסדר לתחום ניגוד העניינים האסור, והיא מעידה על השקפת המחוקק כי ניגוד העניינים פוגע בתקינות המינהל ובאמון הציבורי בו." במקרה דנן, כאמור, על פי הצהרת העורר, קיים לו עניין אישי ישיר בתוצאות ההליך התכנוני, נוכח מיקום ביתו בסמוך למקרקעין נשוא הערר. לפיכך, היה על העורר לפסול עצמו מלהשתתף באותו דיון כחבר הוועדה. הדברים אמורים בנוסף לפסול שמוצאת ועדת הערר בדינאמיקה שיצר העורר, לפיה הוא נחשף לעניינים תכנוניים במסגרת חברותו בוועדה המקומית לתכנון ובנייה - חוף השרון, משתתף בישיבות, מצביע בהן ומשנמצא כי התוצאה אינה עולה לשביעות רצונו, הוא מגיש ערר, הפעם בכובעו "כעורר אישי", זאת בניגוד לקבוע בסעיף 152 א' 2 לחוק המאפשר רק לשני חברי הוועדה המקומית כאחד לערור לוועדת הערר. לעניין זה, ראה החלטותינו בעררים 466/07, 485/06, 213/07 ועוד רבים ואחרים. היוצא מן האמור כי בשונה ממקרים אחרים בהם העורר מופיע "כמתנגד אישי" ויוצא מההצבעה, הפעם לא טרח לעשות כן, חרף העובדה כי הכלל בדבר ניגוד עניינים ידוע ומוכר לו, וחרף העובדה כי הפעם, אכן קיים לו ניגוד עניינים גם במבחנים אובייקטיביים. אשר על כן ולאור האמור במקרה דנן, איננו סבורים כי ניתן ו/או כי ראוי להקנות לעורר מעמד כלשהו בנוגע לבקשה נשוא הערר. זאת ועוד, הבקשה הוגשה כבקשה תואמת תכנית, אשר ייתכן וניתן לראות בה גם הסדר תנועה. מכל מקום, אינה כרוכה ואף לא נטען כי ניתן לאשרה במסגרת בקשה כוללת הקלה ו/או שימוש חורג וכיו"ב. מטעמים אלה, אנו סבורים כי גם אילו ניתן היה להקנות לעורר מעמד כלשהו, הרי שבמקרה דנן, לא מדובר בקבלת החלטות בניגוד לתכנית בניין עיר תקפה, ועל כן, גם אם נפעיל המבחן שנקבע בעניין עת"מ 136/00, צומת האלופים בע"מ נגד ועדת הערר חיפה, לא ניתן לבסס את זכות הערר של העורר. ולעניין זה, יפים דבריו של בית המשפט בעת"מ (חי) 391/08 תיאטרון הצפון מרכז אומניות הבמה בית העם נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה כדלקמן: "הכרה בזכות ערר על החלטה למתן היתר לוועדת הערר גם מעבר למסגרת הקבועה בסעיף 152 לחוק התכנון והבנייה, עלולה ליצור קשיים רבים. בהיעדר הוראה המקנה זכות ערר, ומגדירה את הזכאים, העילות וסדרי הדין, עלולות ועדות הערר להיות מוצפות על-ידי עוררים למיניהם המונָעים מאינטרסים שונים ולאו דווקא ענייניים. הקביעה כי סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון והבנייה מקנה זכות ערר לכל המעוניין פותחת פתח רחב שעלול לפגוע בהליכי התכנון. יתרה מזו, ועדת הערר היא גוף מקצועי האמון על בדיקת טענות מקצועיות בתחום התכנון והבנייה ובירורן. ועדת הערר אינה אמונה על בירור זכויות להגשת ערר, על הגדרת היקף הנפגעים, על בירור טענות שיהוי, על איזון בין האינטרסים המנוגדים בשאלת זכות הערעור וכדומה. אלו שיקולים לבר-תכנוניים שראוי כי ייבחנו על-ידי בתי משפט ולא על-ידי ועדת הערר. 21.צריך לזכור כי כאשר שוללים את זכות הערר לוועדת הערר, אין פירושו של דבר כי נחסמת דרכו של מי שנפגע או של מי שטוען לאינטרס לגיטימי, לפנות לערכאות שיפוטיות. הדרך להגשת עתירה מינהלית פתוחה, ובית המשפט לעניינים מינהליים ידון בכל עתירה על-פי כללי המשפט המינהלי. 22.אוסיף גם כי הענקת זכות פנייה לוועדת הערר גם למי שאינו זכאי לכך מכוח הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבנייה יוצרת מצב אבסורדי שבו מי שנפגע ישירות מההחלטה, ועל כן עומדת לו זכות ערר על-פי חוק, חייב להגיש עת עררו בתוך המועד הקבוע בחוק (30 יום). לעומתו מי שאינו בין הנפגעים הישירים על-פי סעיף 152 לחוק, רשאי לפנות לוועדה ללא כל מגבלת זמן, ופנייתו כפופה רק למגבלות השיהוי המסורות לשיקול דעת הוועדה. הדבר מעניק לכאורה יתרון דיוני ניכר למי שאינו נמנה מפורשות עם הזכאים להגשת ערר, על פני הזכאים. איני סבור גם כי לשון סעיף 12ב לחוק מחייבת מסקנה שונה. אמנם סעיף 12ב(א)(1) לחוק קובע כי לוועדה סמכות לדון בכל עניין שבו הוענקה זכות על-פי חוק, ואילו סעיף 12ב(א)(2) אינו מפנה לזכות להגשת ערר נפרדת, אולם מכך אין להסיק הענקת זכות ערר רחבה ללא כל מגבלה. ייתכן שניסוח הסעיף אינו משביע רצון, ויש בהוראת סעיף 12ב(א)(2) משום חזרה מיותרת, אולם אין בכך כדי להעניק זכות כשהדבר אינו נאמר ברורות." לפיכך, הערר נדחה. בשולי הדברים, והואיל ופתור ובלא כלום לא ניתן, נעיר כי התרשמנו כי מדובר בדרך לא סטטוטורית, אשר משמשת בפועל לשער, וכי תפקידו של השער לצמצם את אותו מעבר אשר קיים, כנראה, בפועל. כל עוד ההיתר יקבע בתנאיו כי אין בשער האמור כדי להתיר מעבר בדרך לא סטטוטורית, איננו סבורים כי קיים ספק בנוגע להתאמתו לתכניות החלות במקרקעין. בניהחוק התכנון והבניהתכנון ובניה