אין להתיר בנייה המבוססת על מילוי קרקע שנועד למעשה ליצור מצב שונה ממה שהתכוונו אליו בתכנית: עת"מ (ת"א) 2081/99 לזינגר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה ואח', העוסק אמנם בהגבהת קרקע לצורך מרתפים, אך הגיונם של הדברים נכון גם לעניין שבפנינו: "אין מחלוקת כי בצורה כזו של יצירת מסלעה, ביטול הדלת וחלק מהחלון העגול הגדול הקיים כיום בקומה, אכן רוב הקומה יהיה מוקף באדמה. ברם את הגבעה המלאכותית שתיווצר בצורה כזו יקיף קיר בטון תומך. ... האם ניתן לומר כי במקרה של יצירת מסלעה כמתואר לעיל, הבנייה הקיימת הפכה להיות בנייה מתחת לפני השטח הטבעיים סביבה? והדגש על טבעיים! אם נקצין, לשם הדגמה, ונמשיך את הגיונם הבסיסי של המשיבים 3, נבוא ונאמר כי מרתף עשוי להיות גם בקומה א' ו-ב', אם קירות הקומות מוקפים באדמה, וגובהו החורג מעל פני האדמה אינו עולה על המותר בתכנית. האם קיימת אפשרות ליצור הגדרה מחודשת של פני הקרקע הטבעיים למטרה זו? האם יוכל כל אדם מתושבי כפר שמריהו לבנות גבעות והרים סביב ביתו, ובכך להפוך קומה ראשונה או שקועה למרתף ולאפשר לעצמו בניית קומה נוספת? אני סבורה שהתשובה הינה שלילית. הדבר אינו עולה בקנה אחד עם תכלית התכנית ועם המשמעות שיש ליתן למרתף הן בלשון בני-אדם והן בלשון התכנית. קובעת התכנית כי על המרתף להיות: "כולו או רובו מתחת למפלס פני הקרקע או פני הרחוב המקיפים אותו...". הכוונה היא מפלס פני קרקע קיים, אם באופן מקורי ואם שונה ברמה זו או אחרת למטרות בנייה או מגורים אמיתיים. אין הכוונה למפלס פני קרקע מלאכותי שייווצר אך ורק לצורך קבלת היתר הבנייה וכדי "להתחמק" מהוראות מחייבות של תכנית קיימת. אין לשכוח כי מדובר באזור כפרי השומר על סטנדרד של בנייה נמוכה בדרך-כלל בסגנון של בתים צמודי קרקע. סטנדרד בנייה זה מאפיין את צורת החיים בכפר שמריהו. הגבהת הבתים בצורה מלאכותית, כך שקומה תיחשב למרתף והדבר יאפשר בניית קומה נוספת, תסכל את הוראות התכנית לאפשר הקמת מרתף מתחת לבית." כפי שלא ניתן לבצע מילוי על מנת לקבל היתר בנייה למרתף אשר יהפוך, בדרך זו, ל"תת קרקעי", כך לא ניתן גם לבצע מילוי ועל בסיסו לבצע בנייה של "קירות תומכים", אשר יתמכו במילוי הנ"ל. בנייה במרווח מותרת בשל קיומם של אילוצים בלבד, ולא בשל רצון להגדיל את הגינה או לייצר ממנה תצפית לנוף. על כן, אנו סבורים כי ההחלטה שניתנה על ידי הוועדה המקומית, כבר בשנת 2010, כי מפלס הפיתוח יונמך ל-103.5 מ', הינה נכונה, ותואמת את הוראות הדין בעניין זה. יש להבהיר - העוררים ידעו מהו המגרש אותו רכשו. הם ידעו על מגבלותיו, גם מהוראות התכנית, וגם מהמצב השורר סביב. אין שום הצדקה לאפשר להם לבצע הגבהה של מפלס הקרקע הטבעית ב-3 מטרים, תוך פגיעה קשה בסביבתם, רק בשל רצונם להשביח את מגרשם. טוב עשתה הוועדה המקומית כאשר מנעה זאת מהם. יתר על כן, הקביעה כי ניתן לבצע הגבהה של המפלס ל-103.5 מ', למעשה עושה חסד עם העוררים, והיא מהווה נגזרת של ההיתרים שהוצאו בסביבה. המדובר בהחלטה סבירה בהחלט, מבחינת היחס בינם לבין סביבתם. כאשר מפלס הפיתוח של המגרש הדרומי הינו 101.25 מ', והמגרש הצפוני הינו 104.5 מ', אזי מפלס של 103.5 מ' הינו מפלס גבוה מהממוצע בין אלו. ככל שהדבר נוגע למגרש 104, הרי שבו המפלס הינו 100.9 מ', במקום 97.0 מ', אך גובה הגג עומד על 105.25 מ', הרי שהגבהה של מפלס העוררים ל-103.5 מ' מייצרת ממילא הפרשי מפלס משמעותיים בין המגרשים (גם אם אלו פחותים ממה שהיה מתוכנן במקור), ומאפשרת לעוררים לקבל קומה שלמה מעל מפלס הגג של המבנה הקיים במקום. אין הצדקה לקבוע מפלס קרקע גבוה יותר. בכל אופן, המדובר בהחלטה שניתנה בשנת 2010, עליה העוררים כלל לא עררו, וגם מסיבה זו, אין לקבל את תקיפת החלטת הוועדה המקומית לקבוע מפלס פיתוח של 103.5 מ'. ברור כי הקביעה של האדר' רחל שלם, שהוצאה בשנת 2001, כבר אינה בתוקף, ואין מקום להסתמך עליה כעת (קל וחומר שאין להסתמך על המלצה של גורם שאין לו כל מעמד חוקי לתת המלצות מסוג זה, כגון מכתבו של מר פינקל, שצורף לערר). העוררים צודקים אמנם כי הבניין עצמו תוכנן בצורה מתאימה להוראות שניתנו להם על ידי הוועדה המקומית בשנת 2010, אולם הדבר היה אמור להתבצע במקביל להורדת המפלס של הקרקע. המטרה הייתה כי מפלס הכניסה של 103.5 מ', יהיה אכן המפלס של גינת העוררים, וזו תהיה הכניסה העיקרית לבניין. כל עוד המטרה הנ"ל לא הושגה, אכן לא ניתן היה להתיר את הבנייה בצורה בה זו התבקשה. עם זאת, ניתן לבצע בחלק הקדמי של המגרש (הפונה לכיוון הכביש) גשרון כניסה לתוך הבניין, בתחום המרווח הקדמי (ללא חריגה למרווח הצדדי הדרומי), וכן את החניות המוצעות (שכן השכן מצפון לא התנגד לכך), אך לא מעבר לכך. כמו כן, מן הראוי להסיג את הבניין לכיוון קו הבניין הקדמי ובכך להקטין את אורך הגשרון. בכל מקרה, במרווח הצדדי הדרומי לא תהיה הגבהה של מפלס הפיתוח מעבר ל-103.5 מ'. בכפוף להערה זו, הערר נדחה. בניהמרתף