החוכר הוא החייב בהיטל ההשבחה והוא זה אשר משלם את מלוא ההיטל ומה לגבי חוסר הצדק הנוצר כאשר מההשבחה נהנה בעל המקרקעין ולא החוכר? תשובה לכך נותן החוק בסעיף 2(ב) לתוספת השלישית: "(ב) שילם חוכר לדורות את ההיטל, יהיה זכאי כלפי בעל המקרקעין לשיפוי בסכום ההפרש בין מה ששילם לבין הסכום שהיה עליו לשלם אילו היה ההיטל חל על השבחת החכירה לדורות בלבד; בקביעת סכום השיפוי תבוא בחשבון הזכות של החוכר לדורות להארכת החכירה, ואולם אם החכירה לא הוארכה מסיבה כלשהי, זכאי החוכר לדורות כלפי בעל המקרקעין לקבל את הסכום שנוכה לו מהשיפוי עקב הזכות להארכת החכירה, כשהוא צמוד למדד יוקר המחיה ממועד תשלומו ועד למועד השיפוי בפועל." כלומר, חוק התכנון הבניה קובע מנגנון ברור, החייב בהיטל ההשבחה הינו תמיד החוכר לדורות, והוא משלם את מלוא ההשבחה. עם זאת, מקנה החוק זכות לשיפוי של החוכר כלפי הבעלים." בכל מקרה, היה והעוררים יסברו שיש מקום לשוב ולעלות טענות אלו לאחר תום ההליך לקביעת השומה הנובעת מתכנית 13992, נאפשר להם לעשות כן. לאחר ששמעה את הצדדים אפשרה ועדת הערר לצדדים להשלים טענות בכתב לגבי הנוהג במצב קודם לגבי חישוב זכויות הבניה. משהוגשה התייחסות כאמור וכן תגובה, ניתנת החלטה זו. דיון העדר פירוט מספיק בשומת הוועדה המקומית: מקובלת עלינו הטענה כי שומת הוועדה המקומית אינה מפורטת דיה ואינה עומדת בסטנדרט שנדרש מכוח הנחיית המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. עם זאת, איננו סבורים כי אי עמידה בדרישת הפירוט משמעותה ביטול השומה וביטול החיוב בהיטל השבחה. יש לזכור כי גביית היטל השבחה אינה בגדר רשות של הוועדה המקומית אלא הוועדה המקומית חייבת לגבות היטל השבחה. מכאן עולה כי ההשוואה עם תביעה לפי סעיף 197 לעניין נטל ההוכחה אינה מדויקת. כך, שבעוד שתביעה לפי סעיף 197 הינה רשות של האזרח, ועליו להוכיח כי אכן נפגע, הרי גביית המס, ובמקרה שלפנינו גביית היטל ההשבחה, הינה בגדר חובה סטטוטורית של הוועדה המקומית. לפיכך, הוועדה המקומית אינה יכולה לפטור את עצמה מחבות זאת בדרך עקיפין של הכנת שומה שאינה מפורטת או מנומקת, כך שכשלון בהכנת השומה אינו מאיין את החבות החוקית בהיטל ההשבחה. מכאן, הסעד הראוי במקרה של שומה לוקה בחסר אינו מתן פטור לאזרח מהיטל השבחה, אלא הוראה לתיקון השומה, וחיוב הרשות בהוצאות שנבעו מכך לאזרח. במקרה שבפנינו, לאור טענות הצדדים, איננו סבורים כי נפגעה זכות האזרח להתגונן בפני דרישת היטל ההשבחה ולכן איננו מוצאים לנכון להורות לוועדה המקומית לתקן את שומתה או לחייבה בהוצאות. מינוי שמאי מייעץ: תיקון 84 לחוק התכנון והבנייה כונן את מוסד "השמאי המכריע" וכן את מוסד "השמאי המייעץ". תיקון זה נתן גם את הסמכות לוועדת הערר לדון בערר הן על עצם החיוב והן על גובה החיוב. אולם, היות ותפקיד ועדת הערר אינו לערוך שומת מקרקעין, איפשר המחוקק לוועדת הערר למנות שמאי מייעץ אשר ייעץ לה לגבי הכרעה בשאלות שמאיות העולות מטענות או משומות הצדדים. אנו סבורים כי באופן רגיל מן הראוי להעביר לשמאי המייעץ את השומה כמכלול על מנת שהשמאי המייעץ יגיש לוועדת הערר שומה מלאה ומפורטת לגבי היטל השבחה, אשר חל, אם בכלל, על הנכס. לעניין זה ר' ערר (ירושלים) 66/10 ימין פני נ. הועדה המקומית ירושלים (): "אנו סבורים כי דרך המלך הינה כי השמאי המייעץ יערוך שומת היטל השבחה מלאה, תוך התחשבות בכלל הגורמים שייראה לנכון, כאשר השמאי המייעץ יהיה רשאי להתערב בכל אחד ממרכיבי שומות הצדדים, החל בערכי השווי, דרך עסקאות ההשוואה ועד עריכת התחשיבים". . דרך המלך, שהינה הדרך הראויה לטעמנו, הינה לפרוס בפני השמאי המייעץ את התמונה השמאית כולה, ולדרוש ממנו אחריות על מלוא שומת היטל ההשבחה." עם זאת, כאשר מתעוררות שאלות משפטיות או שאלות של פרשנות תכנונית, תנחה ועדת הערר את השמאי המייעץ בדבר שאלות אלו. במקרה שבפנינו, מעלים העוררים מספר טענות משפטיות, או טענות של פרשנות תכנונית, ואנו סבורים כי על ועדת הערר לדון בטענות אלו טרם יועבר הדיון לשמאי המייעץ. שטח המגרש במצב קודם ממנו יש לגזור את זכויות הבניה: כללי: אין מחלוקת בין הצדדים כי במצב הקודם שטח המקרקעין הרשום היה 1,241 מ"ר. אין גם מחלוקת כי חלק מהחלקה יועד עוד במצב הקודם לשטח ציבורי פתוח. המחלוקת בין הצדדים נטושה על דרך חישוב זכויות הבניה במצב הקודם, האם יש לחשבן מהשטח ברוטו של החלקה כפי שטוענים העוררים, או שמא מהשטח נטו כפי שטוענת המשיבה. באופן עקרוני תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב - 1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים") קובעות כי אחוזי הבניה יחושבו משטח המגרש נטו (ר' תקנה 3(א) לתקנות חישוב שטחים). אלא, שתקנות אלו אינן חלות כאשר קיימת הוראה סותרת בתכנית שאושרה טרם תוקנו התקנות, ר' עת"מ (ירושלים) 863/06 קופלר ואח' נ. ועדת הערר מחוז ירושלים ואח' (). במקרה שבפנינו התכנית במצב קודם קודמת לתחולת התקנות ומחילה כאמור את הוראות תכנית 62. הצדדים אינם חלוקים על כך כי תכנית 62 קובעת בסעיף 11 להערות לטבלת האזורים, כדלקמן: הוראה זו מהווה חריג מפורש לאמור בתקנות חישוב שטחים, ועל פיה במקרה של הרחבת דרך יחושבו זכויות הבניה מכוח המגרש ברוטו ולא נטו (וזאת בכפוף לכך שהמגרש אינו זכאי לאחוזי בניה מוגדלים עקב היותו ממוקם ליד דרך רחבה יותר). הוועדה המקומית באופן מעשי אינה כופרת בכך שבמקרה של הרחבת דרך, יחושבו הזכויות בהתאם למגרש ברוטו (ר' סעיף 62 לתשובה לערר). המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בסוגיה מהי "דרך" לעניין סעיף 11. העוררים טוענים כי לאור הגדרת המונח "דרך" בתכניות הרלוונטיות, המונח דרך כולל גם שטח ציבורי פתוח. לעומת זאת, המשיבה טוענת כי המונח דרך אינו יכול להכיל גם שטח ציבורי פתוח. לשם תמיכה בטענותיהם מסתמכים העוררים על נוסחים שלטענתם הם הנוסחים הרשמיים של תכנית המתאר 62 (המבוססת על תכנית מנדטורית), כאשר לטענתם ממסמכים אלו עולה כי המונח "דרך" אכן כולל גם שטח ציבורי פתוח. איננו סבורים כי יש צורך להכריע בדבר הנוסח המדויק של תכנית 62 במקרה שלפנינו, ונבאר: יש לזכור כי ההליך שבפנינו הינו הליך קביעת היטל השבחה, ולא הליך רישוי. לפיכך את הדגש יש לשים על השאלה מה הקונה (או המוכר) הסביר היה סבור כי הוא המצב הסטטוטורי הנכון במועד הקובע. יובהר, במסגרת ערר היטל השבחה איננו מתבקשים לפרש את המצב המשפטי האובייקטיבי השורר כיום, אלא מטרתנו הינה לבחון כיצד היה קונה סביר ערב המועד הקובע סבור כי יש לחשב את זכויות הבניה. חשוב לציין כמובן כי נקודת המוצא הינה בהחלט התכנון הסטטוטורי החל, לשונו ותכליתו, כאשר ההנחה, ולמעשה החזקה, הינה כי הקונה הסביר מפרש פירוש אובייקטיבי נכון את התכנון החל. עם זאת, במסגרת קביעת היטל השבחה קיימים מקרים בהם הקונה הסביר רואה את המצב תכנוני הקיים באופן שונה מהפרשנות האובייקטיבית של תכנון שכזה, בפרט כאשר מצד אחד הוראות התכנון אינן חד משמעיות, ומצד שני קיים נוהג, או ראיות אחרות, עליהן יכול הוא להסתמך. במקרה שלפנינו תכנית המתאר אושרה עשרות שנים טרם המועד הקובע והיא מבוססת על תכנית מנדטורית קודמת, דבר המעורר קושי פרשני לא מבוטל. בנסיבות שכאלו וודאי שניתן לשים את הדגש על פרשנות הנושא כפי שזו ניתנה על ידי הוועדה המקומית עצמה, וזאת מתוך הנחה כי קונה סביר של המקרקעין היה מסתמך על עמדה זו לקביעת המצב התכנוני הנכון. לעניין זה קיימת גם חשיבות לכך שאין מדובר בפרשנות בלתי חוקית בעליל (שאז הנטייה היא לא להביא בחשבון נוהג בלתי חוקי בעליל), אלא בפרשנות אחת מתוך קשת סבירה של פרשנויות. כמובן שאת סברתו של הקונה הסביר בוחנים עובר למועד הקובע. מן הכלל אל הפרט: במקרה שלפנינו עובר למקרה הקובע, ביום 30.8.2009 ניתנה חוות דעת של האגף לייעוץ משפטי של המשיבה על ידי עו"ד גיטליץ. חוות דעת הממוענת לממונה על מחלקת המידע בעיריית ירושלים, מר מנחם גרשוני (להלן: "חוות דעת גיטליץ"). חוות דעת זו עוסקת במקרה הדומה להפליא למקרה שבפנינו, כאשר קיימת תכנית ישנה המשנה ייעוד של חלק מחלקה לשצ"פ, וכאשר השצ"פ המופקע מהווה חיבור בין שני דרכים. במקרה שכזה סבורה הייתה סבורה המחלקה המשפטית של המשיבה, כי קיימת תחולה לסעיף 11 דלעיל, כלומר יש להביא בחשבון לצורך חישוב אחוזי הבניה גם את החלק ששינה ייעודו לשצ"פ, וכך קובע עו"ד גיטליץ: "לאור האמור לעיל, ולאור מהותו של השצ"פ בנסיבות הספציפיות של המקרה בו השצ"פ ממוקם בין דרכים ומהווה חיבור בין שתי דרכים קיימות, הנני קובע כי יש לראות את ההפרשה לשצ"פ במקרה דנן, כמקיימת את הוראת סעיף 11 דלעיל..." לטעמנו מדובר בפרשנות רשמית של המחלקה המשפטית של הוועדה המקומית, פרשנות הממוענת לממונה על מחלקת המידע, כך שהיא מחייבת את מחלקת המידע, וממילא המידע שנמסר לציבור על ידי מחלקה זו אמור לשקף את האמור בחוות הדעת. המשיבה אינה מקבלת פרשנות זו, ואף אינה סבורה כי היא משקפת את סברתו של קונה סביר במועד הקובע. נבחן כעת את נימוקי המשיבה בעניין זה: ראשית טוענת המשיבה, כי חוות הדעת נוגדת את הפרשנות הנוהגת אצל המשיבה לפני כתיבת חוות הדעת. טענה זו אינה רלוונטית לעניין שבפנינו היות ויש לבחון את הפרשנות הנוהגת בסמוך למועד הקובע ואין כל רלוונטיות לפרשנות העבר. יתרה מזו, טענה זו נטענה בעלמה ללא כל ראיה כי אכן בעבר חושבו בדרך אחרת אחוזי הבניה. טענה נוספת של המשיבה הינה כי ביום 21.10.10 ניתנה חוות דעת אחרת של הייעוץ המשפטי על ידי סגנית מנהל המחלקה עו"ד מיכאלי (להלן: "חוות דעת מיכאלי"). טענת המשיבה הינה כי חוות דעת מיכאלי קובעת כי אין לאפשר חישוב זכויות בנייה מחלק של חלקה אשר שינה ייעודו לשצ"פ וזאת גם כאשר מדובר בשצ"פ הכלוא בין דרכים. איננו סבורים כי בחוות דעת מיכאלי יש בכדי להשפיע על הפרשנות של קונה סביר במקרה שבפנינו, ונבאר: ראשית, וחשוב מכול, מכתבה של עו"ד מיכאלי לא רק שאינו מבטל את חוות דעת גיטליץ, אלא דווקא מאשש אותה וזאת בכל הקשור למקרה הספציפי. לטעמנו, חוות דעת עו"ד גיטליץ עצמה מתייחסת לנסיבות ספציפיות ואין היא חלה על כל מקרה בו שינו מקרקעין ייעודם לשצ"פ. באופן עקרוני מקובלת עלינו ההבחנה בין שצ"פ לבין דרך, כך שאי אפשר להחיל באופן עקרוני הוראות המתייחסות לדרכים על שצ"פ. עם זאת, העמדה כי קיימים מקרים מסוימים בהם נראה שצ"פ כדרך לענין תחשיב זכויות הבניה נמצאת לטעמנו בקשת הפרשנויות האפשריות. לפיכך, אין לטעמנו סתירה מהותית בין חוות הדעת, אלא הבהרה של עו"ד מיכאלי כי הפרשנות שנתן עו"ד גיטליץ, פרשנות המאפשרת חישוב זכויות הבניה מחלק מחלקה ששינה ייעודו לשצ"פ, מוגבלת למקרים מיוחדים ונסיבות ספציפיות, כגון שצ"פ המחבר בין דרכים. שנית, חוות דעת עו"ד מיכאלי ניתנה זמן קצר בלבד טרם המועד הקובע, וספק אם היה בכוחה להגיע לקונה הסביר עוד טרם המועד הקובע. לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי נכון למועד הקובע, קונה סביר היה מסתמך על חוות דעת גיטליץ וכן על חוות דעת מיכאלי, אשר גורסות שיניהן כי במקרים מיוחדים וספציפיים יש לפרש את סעיף 11 לעיל כמאפשר לחשב את זכויות הבניה מכלל שטח המגרש. תימוכין משמעותיים לסברה זו יכול היה הקונה הסביר למצוא בפסיקה של שמאי מכריע אשר ניתנה עוד טרם המועד הקובע. השמאי המכריע מר רוזנברג קובע בשומה שנערכה למקרקעין הידועים כחלקה 220 בגוש 30141: "מוסכם על הצדדים כי זכויות הבניה (בחלקות המקור של חלקה 220) הינם לפי חוות דעת מיום 30.8.2009 של עו"ד עופר גיטליץ עוזר ליועמ"ש לעירייה ומכתב מיום 21.10.2010 של עו"ד אילנית מיכאלי סגן היועמ"ש לעירייה" שומה מכרעת זו פורסמה באתר מועצת השמאים וגם במאגר המידע הנפוץ "נבו". לפיכך, הקונה הסביר האובייקטיבי, היה למד כי לא רק שמכתב עו"ד מיכאלי לא מנע את הפרשנות של סעיף 11 כפרשנות המאפשרת חישוב זכויות בניה גם מכוח שצ"פ שהופקע, אלא שבין היתר על סמך מכתב זה חושבו בפועל זכויות הבניה לצורך שומת היטל השבחה גם מכוח שצ"פ שהופקע וזאת עוד טרם המועד הקובע. אשר על כן, המסקנה הברורה הינה כי במועד הקובע הפרשנות הסבירה שהיה רואה הקונה הסביר לסעיף 11 הינה כי בנסיבות מיוחדות מאפשר סעיף זה לחשב את זכויות הבניה גם מכוח שטח החלקה ששינה ייעודו לשצ"פ. נציין, כי אף אם אין מדובר בפרשנות הטובה ביותר לסעיף או בפרשנות ההכרחית הרי עדיין מדובר בפרשנות סבירה. נותר רק לבחון האם במקרה שבפנינו קיימים אותן נסיבות מיוחדות. עיון בתשריט של התכנית במצב קודם, תכנית 3045, מגלה בברור כי מדובר בנסיבות דומות לנסיבות אשר על בסיסן ניתנו חוות הדעת של עו"ד גיטליץ ועו"ד מיכאלי. מדובר בשצ"פ המחבר בין שני דרכים, ואשר עד למועד הקובע עדיין היווה חלק מהחלקה. בנסיבות שכאלו, הקונה הסביר היה מחיל על החלקה את הפרשנות של עו"ד גיטליץ ועו"ד מיכאלי ואת קביעתו של השמאי המכריע רוזנברג, ואנו סבורים כי בנסיבות שכאלו כך גם ראוי שייעשה. לפיכך, אנו מנחים את השמאי המייעץ לבחון את שווי המקרקעין במצב קודם על סמך תחשיב זכויות הבניה ממלוא שטח החלקה, לרבות החלק ששינה ייעודו לשצ"פ. למעלה מן הצורך נציין, כי פרשנות העוררים לסעיף 10 העוסק במגרשים הנמצאים בתחומי אזורים שונים אינה מקובלת על ועדת הערר. איננו סבורים פרשנות על פיה בכל מקרה שבו חל שינוי ייעוד של חלק ממגרש לייעוד ציבורי יש לחשב את זכויות הבניה מכלל שטח החלקה הינה פרשנות סבירה או הגיונית. לטעמנו פרשנות זו אינה הפרשנות הנכונה לסעיף 10 וזאת הן מבחינת לשון הסעיף, הן מבחינת תכליתית והן מבחינת יתר הוראות התכנית (למשל סעיף 11 בו עסקנו לעיל). לפיכך, כדין נהגה הוועדה המקומית כאשר זה זמן רב אין היא פועלת לפי הפרשנות המוצעת על ידי העוררים לסעיף 10. בכל מקרה, גם קונה סביר לא היה דוגל בפרשנות זו במועד הקובע וזאת לנוכח חוות דעת גיטליץ בה עסקנו לעיל, המסבירה כי רק בנסיבות מיוחדות (ולא בכל מקרה של ייעוד מעורב) ניתן יהיה להביא בחשבון לצורך תחשיב זכויות הבניה שטח ששינה ייעודו לשצ"פ. הוספת 3% בניה במצב הקודם מכוח תכנית 1201: העוררים טוענים כי במצב הקודם הקנתה להם תכנית 1201 זכות להוספת 3% בניה. ועדת הערר דנה בטענה דומה במספר החלטות, בין היתר בערר (ירושלים) 49/10 פרידוולד אלי ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים () מיום 8.7.2010 (להלן: "פרידוולד") וכן ערר (ירושלים) 38/10 וואי קוון אינבסטמנט נ. הוועדה המקומית ירושלים () (להלן: "וואי קוון") מאותו המועד. וכך קבעה ועדת הערר בעניין פרידוולד לעיל לנושא הוספת הזכויות מכוח תכנית 1201: "לפיכך, ניתן לקבוע באופן ברור, כי קונה סביר לא היה סבור שתינתן תוספת של 3% דווקא במגרש זה, לאחר שזו לא ניתנה מעולם במגרש כלשהו בעיר, ולכן לא היה מוכן לשלם במצב הקודם יותר בגין אחוזי בניה תיאורטיים אלו. חשוב לציין, כי אילו היו 3% אחוזי הבנייה זכות מוקנית מכוח התכנית ולא זכות בשיקול דעת, ייתכן והיינו מגיעים למסקנה אחרת, היות וקונה סביר יכול להסתמך על האמור בתכנית, אף אם המשיבה נוהגת שלא בהתאם לכתוב בה. אולם כאשר התוספת הינה בשיקול דעת, ושיקול דעת זה מעולם לא הופעל לצורך הענקת הזכויות, הרי שווי השוק של הנכס אינו כולל את אחוזי הבנייה הללו." ונכונים דברים אלו גם לערר שבפנינו. זאת ועוד, ההחלטות דלעיל ניתנו עוד טרם המועד הקובע בענייננו, כך שאף אם האמור בהם אינו מהווה "אמת אובייקטיבית" הרי ברור כי הם משקפים היטב את סברתו של הקונה הסביר במועד הקובע. בפרט נכונים הדברים כאשר ההנחיות שניתנו בנושא זה יישומו בשורה רבה של שמאויות מייעצות ומכריעות. תוספת של 5% בשל השלמת קומת גג: העוררים טוענים כי במצב הקודם היה מקום להביא בחשבון תוספת של 5% לצורך השלמת קומת הגג. גם לנושא זה התייחסה ועדת הערר בעררים בעניין פרידוולד וכן וואי קוון לעיל. וכך נקבע שם: "נושא זה של האפשרות המעשית לקבל במגרש זה השלמת קומת גג על רקע הבינוי וההיתרים הקיימים לא נבחן בוועדת הערר, וממילא הינו בתחום המקצועי של השמאי המייעץ. לפיכך, אנו מנחים את השמאי המייעץ לבחון את הבנוי ואת ההיתר הקיים במצב הקודם, והיה ואלו מאפשרים שימוש באותם אחוזים להשלמת קומת גג להביאם בחשבון. יובהר, כי נטל ההוכחה כי ניתן היה לנצל את הזכויות להשלמת קומת הגג במצב הקודם הינו על העוררת." ונכונים דברים אלו גם לערר שבפנינו. למען הסר ספק נבהיר, כי אין כל אפשרות לקבלת אחוזי בניה להשלמת קומת גג במגרש ריק, היות ו-"השלמה" שכזו, מעבר להיותה מהוות סתירה לשונית (השלמה - מובנה להשלים משהו קיים ולא בניה חדשה), מנוגדת גם לתכלית ההוראה. מכאן לטעמנו גם טענת העוררים בדבר בניה "דו שלבית" - ראשית הקמת בניין חדש ללא השלמת קומת גג ולאחר גמר בנייתו קבלת תוספת לבניית קומת גג, אינה דבר שיש להביאו בחשבון במצב הקודם. זכויות הבניה לצורך השלמת קומת גג ניתנות רק כאשר מוכח שיפור תכנוני ואדריכלי של המצב הקיים. לפיכך אין זה סביר כי יאושר בניין חדש לגמרי שהוא פגום אדריכלית או תכנונית, רק מהטעם שלאחר גמר בנייתו ניתן יהיה "להשלים" את קומת הגג כך שההשלמה תהווה בשיפור אדריכלי. יש להביא בחשבון מרפסות פנימיות: טענה נוספת של העוררים הינה, כי במצב הקודם ראוי להביא בחשבון שטח מרפסות פנימיות. נושא זה גם הוא זכה להכרעה מפורטת בעררים בעניין פרידוולד וכן וואי קוון לעיל ולאחר מכן בשורה של שומות מכריעות ומייעצות. וכך קובעת ועדת הערר שם: "כמו שעולה מתכנית המתאר ואף מפסק דין קופלר, וכן מהחלטות נוספות של ועדת הערר לתכנון ולבניה, אכן ניתן להוסיף מרפסות שירות שלא במניין השטח העיקרי, אולם הוספה זו מותנית בכך שהתכנון הספציפי מראה כי אכן מדובר במרפסת שירות המהווה שטח שירות ולא חלק מהשטח העיקרי. יובהר, לא ניתן לאשר את המרפסות הללו ללא חישוב השטחים בגינם כשטח עיקרי כאשר אלו מהוות על פי התכנון הלכה ומעשה חלק המשטח העיקרי, אלא רק כאשר התכנון מגלה כי באופן אמיתי מרפסות אלו מופרדות מהשטח העיקרי וישמשו כמרפסות שירות. עוד נציין, כי הוספת מרפסות השירות אכן יוצרת שטח נוסף (כאמור שטח שירות), אולם מנגד יוצרת בעיה תכנונית ואדריכלית הן של תכנון מאולץ והן של חסימת החדר אליו מחוברת המרפסת. לסיכום פרק זה נבהיר כי לטעמנו לא ניתן לצורך תחשיב היטל ההשבחה לראות בשטחי מרפסות השירות כשטח עיקרי עם ערך של שטח עיקרי, אלא רק תוספת של שטחי שירות. לפיכך אנו מנחים את השמאי המייעץ להביא בחשבון במצב הקודם את האפשרות להוספת מרפסות שירות מעבר לסך השטחים, ובתנאי שאלו יתוכננו כך שיהוו שטח שירות, והערך שיינתן למ"ר מרפסת יהיה כשטח שירות ולא כשטח עיקרי. כמו כן, יביא השמאי המייעץ בחשבון את הפגיעה האדריכלית כתוצאה מהוספת מרפסות השירות הללו" ונכונים דברים אלו גם למקרה שבפנינו. עוד נציין, כי לאחרונה ועדת הערר לעניין תכנון ובניה חידדה את האפשרות המוגבלת לעשות שימוש במרפסות שירות וזאת בהחלטה בערר (ירושלים) 52/12 בן מאיר נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (), בו נקבע בין היתר: "תכנית המתאר 62 מאפשרת הקמת מרפסת שירות אשר לא תספר במניין השטחים העיקריים. אולם, וזה העיקר במקרה שבפנינו, על מנת שאכן השטחים לא ייספרו כשטחים עיקריים, יש לוודא היטב כי אכן מדובר במרפסת שירות אמיתית ולא בפיקציה על מנת להרוויח שטחים נוספים. כך, למשל, תנאי שאין בלתו, העולה גם מנוסח הסעיף בתכנית המתאר הינו כי בין המרפסת לשטח העיקרי ייבנה קיר פנימי: "...שהמרחק בין הקיר הפנימי שלה...". כלומר, מרפסת השירות חייבת להיות מופרדת מהשטח העיקרי בקיר ממש. ועדת ערר זו וכן ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה עמדו מספר פעמים על טיבה של מרפסת השירות הפנימית וקבעו כי זו תאושר רק כאשר מהתכנון עולה כי מדובר במרפסת שירות ולא במסווה לשטח עיקרי" לפיכך, אין מקום לראות בשטחי מרפסות השירות במצב הקודם כשטחים שווי ערך לשטח עיקרי. התחשבות בפוטנציאל תכנוני במצב הקודם: העוררים טענו כי יש להביא בחשבון במצב הקודם פוטנציאל לשיפור תכנוני. ועדת ערר זו עסקה בנושא זה בהרחבה בעניין פרידוולד וכן וואי קוון לעיל ולאחרונה בהחלטה מפורטת ומנומקת בעניין ערר (ירושלים) 430/11 הלן רייז נ. הוועדה המקומית ירושלים (). עיון בטענות העוררים מגלה כי למרות שאלו מודעים להחלטות אלו הן אינן מקובלות על העוררים מנימוקים אלו ואחרים. בחנו את טענות העוררים, ולא מצאנו בהן כל נימוק מהותי לסטות מהנימוק המפורט לנושא זה בהחלטות בעניין פרידוולד, וואי קון והלן רייז וכן בהחלטות נוספות של ועדת הערר באותו עניין. יתרה מזו, אף אם יש ממש מבחינה אובייקטיבית בטענות העוררים (ואיננו סבורים כך) הרי שבמועד הקובע הצפייה הסבירה והלגיטימית של השוק עוצבה כבר על ידי ההחלטות הברורות, העקביות והחד משמעיות של ועדת הערר אשר ניתנו ופורסמו כשנה טרם התאריך הקובע. לפיכך, קונה סביר, ערב המועד הקובע, היה מעריך את שווי המקרקעין בהתאם לפרשנות המצמצמת של ועדת הערר להתחשבות בפוטנציאל התכנוני הקיים במצב הקודם. הבדלים בין שומה זו לשומות אחרות: העוררים טוענים כי שומת הוועדה המקומית שונה משומה אחרת שניתנה לשם השגה שהוגשה למינהל מקרקעי ישראל. ראשית נבהיר כי אין כל נפקות ממשית לטענה זו כאשר העניין מועבר לשמאי מייעץ, אשר יכין שומה לפי מיטב הבנתו המקצועית וכאשר הוא אינו כפוף לערכים שנקבו שמאיי הצדדים ולנימוקיהם. בכל מקרה, יש לזכור כי השומה אליה מבקשים העוררים לערוך השוואה אינה לאותם מקרקעין, אינה לאותו תאריך קובע וחשוב מכך הינה למטרה ספציפית של השגה למינהל מקרקעי ישראל. לפיכך, קיימת אפשרות כי הנחות המוצא השונות של השומה שניתנה בקשר להשגה יש בהן להצדיק את התוצאה השונה. ועדת הערר לא בחנה הבדלים אלו לגופם היות וכך או כך הנושא ייבחן על ידי השמאי המייעץ שבפניו תעמוד כמובן גם השומה הנוספת שנערכה עבור השגה למינהל. שומת המשיבה אינה מפחיתה מטלות מכוח התכנית ועלויות עודפות בגין חניה: העוררים טוענים כי שומת המשיבה אינה מפחיתה עלויות של מטלות ציבוריות כגון פיתוח השצ"פ, מטלות המפורטות בתכנית במצב חדש. כמו כן טוענים העוררים כי יש להפחית עלויות עודפות להקמת חניון תת קרקעי בשתי קומות חניה. מבחינה משפטית ככל שמטלה אכן כלולה בתכנית יש להביאה בחשבון בשווי המקרקעין במצב חדש. היישום השמאי של המטלות הללו ייעשה על ידי השמאי המייעץ וזאת בהתאם לכללים השמאים המקובלים בנושאים הללו. לא מצאנו לנכון להנחות את השמאי המייעץ הנחיה ספציפית בנושא והוא ייבחן למיטב הבנתו את העלות הגלומה במטלה הציבורית אל מול התועלת הנובעת ממנה. פגמים רבים בשומת המשיבה: העוררים טוענים כי לאור הפגמים הרבים בשומת המשיבה יש לפסול את השומה ולקבוע אי עמידה בנטל ההוכחה. לעניין זה ראשית נציין, כי כפי שקבענו לעיל מבחני נטל ההוכחה החלים על תובע בתביעה לפי סעיף 197 אינם חלים באופן זהה על רשות מקומית המחויבת לגבות היטל השבחה. כמובן שעל הוועדה המקומית להגיש שומה העומדת בסטנדרט שמאי ראוי ובהתאם להנחיות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. יתרה מזו, במקרים נדירים תהא רשאית ועדת הערר להעדיף את שומת הנישום על פני שומת הוועדה המקומית וזאת אף ללא מינוי שמאי מייעץ. המקרה שבפנינו אינו מקרה נדיר שכזה, כאשר מצד אחד, שומת הועדה המקומית, על אף שנפלו בה פגמים, אינה שומה לקויה מהיסוד ויש בה הגיון שמאי מוסדר. מצד שני, בשומת העוררים עצמם נפלו ליקויים רבים, ולשיטתה שלה היא אינה ערוכה בהתאם להחלטות של ועדת הערר בנושאים דומים (ואף זהים), החלטות שניתנו זמן רב טרם המועד הקובע. במקרה שכזה, המעשה הראוי והנכון הינו להעביר את הנושאים השמאים להכרעת השמאי המייעץ וזאת על בסיס הנחיות ועדת הערר. סיכום לאור האמור לעיל, ימונה שמאי מייעץ אשר יכין שומת היטל השבחה לנכס נשוא הערר. השמאי המייעץ יכין שומת היטל השבחה מלאה המשקפת זכות בעלות במקרקעין. כמו כן אנו מנחים את השמאי המייעץ בפרמטרים הבאים: זכויות הבניה במצב הקודם יחושבו ממלוא שטח המגרש; 3% מכוח תכנית 1201 - השמאי המייעץ לא יביא בחשבון את האפשרות להוספת אחוזים אלו. 5% השלמת קומת גג - השמאי המייעץ יבחן את הבנוי ואת ההיתר הקיים במצב הקודם, ורק היה ואלו מאפשרים שימוש באותם אחוזים להשלמת קומת גג יביאם בחשבון. מרפסות פנימיות- השמאי המייעץ יהיה רשאי להביא בחשבון במצב הקודם את האפשרות להוספת מרפסות שירות מעבר לסך השטחים, ובתנאי שאלו יתוכננו כך שיהוו שטח שירות, והערך שיינתן למ"ר מרפסת יהיה כשטח שירות ולא כשטח עיקרי. כמו כן, יביא השמאי המייעץ בחשבון את הפגיעה האדריכלית כתוצאה מהוספת מרפסות השירות הללו. צפיות ופוטנציאל - השמאי המייעץ ינטרל משווי הנכס במצב קודם צפיות ופוטנציאל הנובעים מהתכנית החדשה לרבות ההליך התכנוני שלה ולרבות צפיות הנובעות מתכנון כולל, החלטות מוסדות התכנון הגבוהים ותכנית האב. עם זאת, השמאי המייעץ יהיה רשאי להביא בחשבון ציפיות הנובעות מתכניות נקודתיות אשר אושרו טרם החל ההליך התכנוני של התכנית המשביחה (במובנו הרחב כמפורט בהחלטות בעניין וואי קון, הלן רייז ועוד) ובלבד שאלו אינן נגזרות של תכנון כולל והחלטות מוסדות התכנון הגבוהים. אשר על כן, המזכירות תפנה ליו"ר מועצת השמאים בבקשה למינוי שמאי מייעץ. הצדדים יהיו רשאים להגיש לשמאי המייעץ כל מסמך מטעמם, לרבות שומות מקרקעין, תכניות, התרים וכל מסמך אחר, לרבות מסמכים שלא הוגשו לועדת הערר, ובלבד שמסמכים אלו יוגשו במועדים הקובעים בתקנות תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008. השמאי המייעץ ינהל את הדיון בהתאם לתקנות דנא וייקבע את שכר טרחתו בהתאם לתקנות תקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ) (הוראת שעה), התשס"ט-2009. לאחר קבלת השומה המייעצת, יהיו רשאים הצדדים להגיש השגותיהם על השומה המייעצת וזאת בתוך 30 יום מיום ששומת השמאי המייעץ הומצאה אליהם. לא יומצאו השגות כאמור לעיל, תבחן ועדת הערר את השומה המייעצת ותיתן לה תוקף. חכירההיטל השבחה