בקשה לחידוש היתר לשימוש חורג, מדירת מגורים לעסק של מסעדה, בנכס המצוי בתל אביב. בבקשה להיתר מבוקש גם לעשות שימוש בחלק מהחצר לצורך הצבת שולחנות כחלק מהפעלת המסעדה. השימוש של מסעדה מותר במקום על פי תכנית 44 החלה במקום, ולפיכך מדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר. העוררים הגישו התנגדות לבקשה להיתר, אך הועדה המקומית אישרה את הבקשה להיתר חרף התנגדות זו, ומכאן הערר שבפנינו. נושא השימוש החורג במסעדה הנדונה כבר עלה לדיון בפעם הקודמת בה התבקש שימוש חורג במקום, כאשר נטען אז כי לא ניתן לאשר את הבקשה לשימוש חורג עקב קיומו של פסק דין הקובע כי לא ניתן יהיה לעשות שימוש בחלק החצר כמבוקש בבקשה להיתר לשימוש חורג לצרכי מזון ומשקאות. ועדת ערר זו, בראשותה של עו"ד עפרה פרידמן החליטה באותו ערר (ערר 5501/06), כי "לעניין פסק הדין שהוצג על ידי העוררים - העותק שהוגש לנו כלל אינו קריא, וקשה לפענח את הנאמר בו. אף אם נתייחס אל הפסקה המתייחסת אל שטח מתוחם בתשריט שלא יעשה בו שימוש לכל דבר הקשור בעסקי מזון ומשקאות- הרי מדובר בפסק דין תוקף (כך במקור ו.ע.ת.א) של החלטה להסכם פשרה בין צדדים שאינם בפנינו, ובכל מקרה נראה כי מדובר בהסכם ביניהם. איננו סבורים, כי יש בהסכם זה כדי להתנות על הוראות שנקבעו בתב"ע 44, שהיא מעשה חיקוק." ועדת הערר החליטה לאשר את הבקשה להיתר לשימוש חורג. במקרה הנדון שבפנינו, החליטה הועדה המקומית לאשר את חידוש ההיתר לשימוש חורג עד 31.12.06. על החלטה זו הוגש לנו ערר על ידי אחד מדיירי הבית המשותף ועל ידי ועד הבניין, כאשר בערר זה נטענת למעשה אותה טענה שנטענה בערר 5501/06 דהיינו, כי קיים פסק דין חלוט מיום 12.1.1992, של כבוד השופט אורי גורן, המאשר הסדר פשרה שהושג בין הצדדים לאותה תביעה מיום 9.1.1992. הסדר פשרה זה נחתם בין בעלי יחידות הדיור בבניין לבין מי שהיה הבעלים של הדירה נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג באותה עת, ובאותה הסכמה נקבע בין היתר כי חלק מהחצר הקדמית, בה מבוקש בין היתר השימוש החורג, יוצמד לדירה נשוא הבקשה להיתר, וכן נקבע באותה הסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין כי "רשאים בעלי זכות החכירה הבאים בכוחם לעשות ביחידותיהם שימוש מסחרי ככל שימצאו לנכון ללא הגבלה וללא הפרעה אך למעט שימוש לצרכי מזון או משקאות". יצוין כי ההצמדה של חלק מהחצר כקבוע באותו פסק דין לא בוצעה עד היום, וכן לא נרשמה כל הערה בלשכת רישום המקרקעין בגין פסק הדין כאמור, למרות שחלפו 20 שנה ממועד מתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים. לטענת המשיבים, והבעלים של הנכס אשר צורף על ידינו כמשיב לערר, פסק הדין האמור אינו מחייב אותם, והם אף לא ידעו על קיומו. העוררים הגישו ביום 11.1.2012 בקשה בדרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, כאשר ההצהרה שהתבקשה באותה בקשה היא כי "בית המשפט נכבד זה מתבקש בזאת להכריז כי הסכם הפשרה שניתן לו תוקף של פסה"ד בה.פ. 424/92 שניתן ע"י כב' נשיא ביהמ"ש המחוזי כב' השופט בדימוס אורי גורן מיום 19.1.92 (להלן: "פסק הדין") אשר התנהל בין וועד דיירי הביתה משותף שברח' בוקי בן יגלי 16 בת"א הידוע גם כגוש 7092 חלקה 144 באמצעות יו"ר וועד הבית דאז, הגב' אסנת קרן (להלן: "אסנת קרן") לבין הגב' אורה גרינברג שבבעלותה מצויה דירה בקומת הקרקע בבניין, אשר לפיו נקבע כי חל איסור מוחלט לנהל בשטח הדירה עסק הכולל עיסוק של אוכל ומשקאות, הנו פסק דין תקף כלפי כולי עלמא והוא חל כולל גם על המשיבים 2-3 אשר רכשו את הדירה מהגב' אורה גרינברג בשנת 2003 והינם כיום בעליה של הדירה וכן חל גם על המשיבה 1 ששוכרת את הדירה מן המשיבים 2-3 ובניגוד גמור ומוחלט לפסק הדין, היא מנהלת במקום עסק של בית קפה." (ההדגשה במקור ו.ע.ת.א). בהמשך מחקו העוררים את המרצת הפתיחה. בכך מנעו העוררים את בירור המחלוקת באשר לשאלה, האם פסק הדין מחייב רק את מי שהיה צד לו, או גם את הבעלים של הדירה היום, שלא היו צד להליך המשפטי. ועדת ערר זו אינה עוסקת כידוע בשאלות קנייניות, והיא אף אינה מוסמכת להכריע בשאלות קנייניות. לכל היותר, יכולה ועדת הערר להפעיל את הלכת "הלן אייזן". את דרך הפעולה בה על הועדה המקומית לנקוט כאשר מועלות טענות קנייניות על ידי מי שמתנגד לבקשה להיתר מסכם ביהמ"ש בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ת"א (להלן: "הלכת אייזן") כדלקמן: "אין אנו סבורים שהילכת בג"צ 879/89, הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר: יכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. לפיכך, אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקניינות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של ענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד". מ"הלכת אייזן" עולות העקרונות כדלקמן: הועדה המקומית לא תכריע בשום אופן בשאלות הקניינות המועלות על ידי הצדדים במסגרת הדיון בפניהן. אם לכאורה יש למגיש הבקשה להיתר זכויות קנייניות בנכס נשוא הבקשה, הועדה המקומית תדון בבקשה ותותיר את השאלות הקנייניות לבירור בין הצדדים בערכאות המתאימות. רק במקרה בו על פניו אין למבקש ההיתר זכויות קנייניות בנכס, כי אז יכולה הועדה המקומית על פי שיקול דעתה לא לדון בבקשה עד אשר השאלה הקניינית תוכרע בערכאות המוסמכות, וזאת מנימוקים של יעילות, על מנת שהועדה לא תקיים דיון סרק בשאלה התכנונית אשר יתכן ולא תהיה ניתנת למימוש בשל הנושא הקנייני. השאלה אם להקפיא את הדיון התכנוני בועדה המקומית עד להכרעה בשאלה הקניינית הינה בשיקול דעת הועדה המקומית, כך שיכולה היא להחליט גם, כי למרות שלכאורה על פניו אין למבקש ההיתר זכויות בנכס נשוא הבקשה, לדון ולהחליט בכל זאת בבקשה. בנסיבות שלפנינו לא מצאנו מקום להפעיל את הלכת "הלן אייזן", מאותם נימוקים שועדת ערר זו לא עשתה כן בערר הקודם בעניינה של המסעדה נשוא ערר זה, ועל הצדדים יהיה ליישב את המחלוקת הקניינית באשר לשימושים אותם ניתן לעשות בחצר הבית המשותף בפני הערכאות המוסמכות לכך. לא נטענה כל טענה כנגד אישור הבקשה להיתר לשימוש חורג מעבר לטענה הקניינית לעניין קיומו של פסק הדין כמפורט לעיל. לנוכח האמור, אין כל מניעה לאשר את הבקשה מבחינה תכנונית, ולפיכך דין הערר להידחות. למותר לציין כי אם תתקבל החלטה בתחום הקנייני אשר לא תאפשר את המשך השימוש החורג, החלטה זו תגבר על ההיתר לשימוש חורג. מקרקעיןשימוש חורג