בקשה להיתר בנייה להכשרה בדיעבד של בנייה אשר בוצעה בחלקת ביתו, המצויה בגוש 6558 חלקה 191, ברח' צה"ל 24 הרצליה. הועדה המקומית אישרה את הבקשה להיתר, תוך קביעת תנאי כדלקמן: "התחייבות המבקש להריסת גדר החורגת בעת ביצוע הרחבת הדרך לכל אורך הרחוב ומלוא רוחב זכות הדרך, תוך ויתור על כל תביעה או טענה כנגד העירייה ורישום הערה תכנונית בטאבו בגין לכך". על תנאי זה הוגש הערר שלפנינו. המדובר בגדר מבלוקים אשר נבנתה מעבר לגבולות החלקה של העורר ובתוך שטח התוואי של רחוב צה"ל.\ בעבר הגיש העורר בקשה להיתר בנייה בו הוא ביקש להכשיר את הגדר האמורה, אך משבקשתו נדחתה, הגיש הוא את הבקשה נשוא ערר זה, שבה הגדר סומנה כמצב קיים. נגד העורר הוגש כתב אישום בגין בניית הגדר הנדונה, ואולם בית המשפט לעניינים מקומיים הרצלייה, בראשותו של כב' השופט ד"ר שאול אבינור, החליט לזכות את הנאשם מהעבירה האמורה בשל "הגנה מן הצדק", לנוכח העובדה כי ברחוב צה"ל קיימים בתים נוספים אשר בהם קיימת פלישה לרחוב, כלפיהם הועדה המקומית אינה פועלת להריסת הגדרות. לפיכך בית המשפט היה בדעה כי אם יורשע העורר תהיה בכך משום פגיעה מהותית וחריפה בעיקרון השוויון המצוי בבסיס של שיקולי הצדק. העורר טוען כי כלל לא הוכח כי הגדר מצויה מחוץ לגבולות החלקה. מעבר לזה טוען העורר, כי חיובו בהריסת הגדר יש בו משום אכיפה בררנית ומפלה כלפיו, בשל העובדה כי הועדה המקומית אינה פועלת כלפי יתר הדיירים ברחוב אשר הגדר שלהם בנויה מעבר לגבול החלקה. בנוסף טוען העורר, כי לראות בהחלטת בית המשפט לעניינים מקומיים, כי אין להרשיע אותו בבניית הגדר מטעמים מן הצדק, משום הכשרה של הגדר האמורה, ולפיכך לא ניתן עוד להורות על הריסתה, וכי בהחלטת הועדה המקומית יש משום עקיפה של החלטת בית המשפט. לעניין הנושא העובדתי, במפה המצבית שהוגשה על ידי העורר עצמו, והמצורפת לבקשה להיתר בנייה, מסומנת הגדר הנדונה בשלושה מקומות מחוץ לגבולות החלקה, ולפיכך יש בתשריט זה משום "הודאת בעל דין", כי הגדר אכן בנויה מחוץ לגבולות החלקה. בא כוח העורר לא הצליח להסביר לנו במהלך הדיון, כיצד הוא טוען כי עובדת קיומה של הגדר מחוץ לגבולות החלקה יכולה להיות שנויה במחלוקת אם תשריט המודד של העורר עצמו, המהווה חלק מהבקשה להיתר, מראה כי כך הדבר. לפיכך, אנו קובעים כעובדה כי הגדר אכן מצויה מחוץ לגבולות החלקה, ובשטח הציבורי של רחוב צה"ל. "אכיפה בררנית" לעניין הטענה, כי בחיוב העורר להרוס את הגדר יש משום "אכיפה בררנית", איננו מקבלים טענה זו. כאשר אדם מגיש בקשה להיתר בנייה בתחום חלקתו, ובחלקה קיימת בנייה בלתי חוקית, אין הועדה המקומית יכולה ומוסמכת להתעלם מבנייה זו, ועליה להורות על הריסתה, כחלק וכתנאי למתן היתר הבנייה המבוקש, או שעליה להורות על הכשרת בנייה זו במידה והדבר אפשרי על פי התוכניות החלות במקום. בדרישה זו אין משום "אכיפה בררנית", גם אם עבירות בנייה דומות קיימות במבנים הגובלים. כפי שכבר נקבע לא פעם על ידי בתי המשפט, לועדה המקומית שיקול דעת בקביעת סדרי עדיפויותיה באכיפת דיני התכנון והבנייה. העובדה, כי הועדה המקומית לא מצאה לנכון לאכוף בשלב זה את הריסת הגדרות בכל הרחוב, אין בה כדי לאפשר לועדה המקומית להתעלם מבנייה כזו בשעה שהיא דנה בבקשה להיתר בחלקה בה קיימת אותה עבירת בנייה. לא זו אף זו; הועדה המקומית במקרה הנדון לא הורתה על הריסה מיידית של הגדר, אלא היא דחתה הריסה זו למועד שבו היא תרצה להרחיב את זכות הדרך במקום בו מצויה הגדר. בנקודת זמן זו תפעל הועדה המקומית קרוב לודאי, לאכוף את הריסת הגדרות הפולשות גם ביתר הבתים הגובלים ברחוב צה"ל. דרישת הועדה המקומית כי תירשם הערת אזהרה בדבר החובה להרוס את הגדר הינה לגיטימית ונכונה לדעתנו, שכן, הדבר מבטיח כי הדרישה הנדחית להריסת הגדר תבוא לידיעת כל מי שירכוש בעתיד את הנכס הנדון. האם החלטה שלא לתת צו הריסה בשל "הגנה מן הצדק" מכשיר בנייה לא חוקית העורר טוען כי משבית המשפט ביטל את כתב האישום נגדו והחליט שלא להורות על הריסת הגדר הנדונה בשל "הגנה מן הצדק", אין הועדה המקומית מוסמכת להתנות את מתן היתר הבנייה הנדון בהריסת הגר, שכן החלטת בית המשפט הכשירה למעשה את הגדר, ולמצער היא הקימה מניעות להורות על הריסתה. העורר מפנה לעניין זה לדבריו של כבוד השופט אבינור בעמ' 6 לפסק דינוֹ, שם נאמר כי: "אכן, בתחום התכנון ובנייה - להבדיל מתחומים אחרים - הכרעת הדין צופה לא רק פני-עבר אלא גם פני-עתיד: זיכוי הנאשם מטעמי צדק פוטר אותו לא רק מהעיצום בגין העבירה שעבר אלא גם מהצורך להוציא בעתיד היתר בניה כדין, וקשה להלום כיצד שיקולי צדק עשויים לחייב או לאפשר מתן גושפנקא שיפוטית לבנייה שנבנתה שלא כדין. יתר על כן, זיכוי כאמור אף עלול להיות בעל השלכות-רוחב תכנוניות (ר' ביתר הרחבה בעמ"ק 7214/07 מדינת ישראל נ' יפתח אלוני (2009) וכן בע"פ (מחוזי ירושלים) 9847/05 מדינת ישראל נ' אורה מושב עובדים להתיישבות ואח' (2006))". יצוין, כי המובאה דלעיל הינה בבחינת "אוביטר" באותה החלטה. ככל שמשתמע מהחלטה זו, כי יש בזיכוי של נאשם מטעמים של הגנה מן הצדק כדי להכשיר בנייה שבוצעה ללא היתר, הרי שאיננו מקבלים גישה זו. הטעם העומד בבסיס דוקטרינת ההגנה מן הצדק הובא בע"פ 4596/05, שם נאמר: " דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית-המשפט לבטל אישום, בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק. ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת-רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון-חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה." עינינו הרואות, כי השיקול העומד בבסיס הגנה זו הינו כולו בתחום המשפט הפלילי, ואין לו לדעתנו דבר עם דיני התכנון והבנייה. גם אם נאשם זוכה מביצוע בנייה ללא היתר בשל נימוקים מן הצדק, אין הדבר משפיע על העובדה כי הבנייה שבוצעה הינה בניגוד לדין, הדבר אינו מכשיר בנייה זו, והבנייה הקיימת נותרת בלתי חוקית. אין לדעתנו כל בסיס לטענת העורר כאילו יש לראות בהחלטת ביהמ"ש לבטל את כתב האישום בשל נימוקים מהצדק משום מתן היתר בנייה לבנייה הבלתי חוקית נשוא כתב האישום. כל עוד בעל החלקה בה מצויה אותה בנייה לא חוקית לא ייזום פעולה תכנונית בחלקה, יוכל הוא להמשיך ולהנות מאותה בנייה בלתי חוקית. ואולם, אם מוגשת בקשה לביצוע בנייה נוספת באותה חלקה, הרי שמצד דיני התכנון והבנייה לא יהיה ניתן להתעלם מאותה בנייה בלתי חוקית ויש להכשירה או להרוס אותה במסגרת היתר הבנייה. לנוכח האמור, אנו קובעים כי צדקה הועדה המקומית בקביעתה כי יש לסמן את הגדר החורגת להריסה. הועדה המקומית הייתה מוסמכת לדרוש את הריסתה של הגדר כעת, או לחלופין לאפשר לעורר לדחות את ההריסה למועד מאוחר יותר, על פי דרישת הועדה המקומית, ולרשום הערת אזהרה בגין כך על מנת להביא את דבר החובה להריסת הגדר לידיעת רוכשים פוטנציאליים של החלקה. לפיכך, אנו דוחים את הערר. בניההכשרה בדיעבד (תכנון ובניה)היתר בניה