תשלום היטל השבחה בגין היתר שלא הונפק אין מחלוקת כי בשנת 1986 נתבקשה ואושרה בקשה להיתר וכן הקלה בזכויות הבניה. לאור אישור ההקלה שולם ביום 4.8.1986 היטל השבחה והונפק היתר בניה. אלא שהיתר בניה זה לא מומש מעולם ולאור דיני התכנון והבניה אין מחלוקת כי זה פקע. העוררת טוענת כי לאור העובדה ששולם היטל השבחה וכי הונפק היתר בניה הכולל את ההקלה, יש לשום את שווי המצב הקודם על פי ערך המקרקעין לרבות ההקלה שאושרה. לחלופין טוענת העוררת, כי יש לקזז את ההיטל ששולם בעבר מההיטל כיום. השמאי המכריע דן בנושא וקבע, כי כאשר ההיתר שניתן בעבר לא מומש ופקע, יש לשום את המקרקעין בהתאם לתכניות החלות עליהם ולזכויות שמעניקות תכניות אלו ומבלי להביא בחשבון היתר שלא מומש. אנו סבורים כי נכון פסק השמאי המכריע בנושא זה. מושכלות היסוד של היטל ההשבחה הינן הערכת שווי המקרקעין בשני מצבי התכנון, המצב טרם התכנית המשביחה והמצב לאחר התכנית המשביחה, והכול למועד הקובע שהוא מועד אישור התכנית המשביחה. עוד נזכיר כי את שווי המקרקעין בשני המצבים בוחנים דרך משקפיו של קונה סביר אשר לו מידע מלא. במקרה שבפנינו, ערב אישור התכנית המשביחה בשנת 2006, לא היה קיים היתר בניה הכולל הקלה כמותית, היתר זה על אף שניתן עשרים שנה קודם לכן, לא מומש ומכאן פקע לפני שנים רבות. ברור גם שבשנת 2006 לא ניתן לחדש היתר שפקע למעלה מעשר שנים קודם לכן. לפיכך, ברור לכול קונה סביר כי את ההיתר שניתן בשנת 1986 ואשר פקע בראשית שנות ה- 90 לא ניתן עוד לממש בשנת 2006. בשנת 2006, ערב התכנית המשביחה, יכול הקונה הסביר לממש כזכות מוקנית רק את הזכויות הקבועות בתכנון החל באותה עת ולא את הזכויות שהוענקו בעבר במסגרת הקלה אשר לא מומשה וההיתר בגינה פקע. עוד נציין כי אף מוסדות התכנון אינם כבולים להחלטה או היתר שניתן לפני כעשרים שנה. כך, שהיה והייתה מוגשת פעם נוספת בקשה להקלה, לא הייתה זו מאושרת כדבר שבשגרה על סמך החלטה משנת 1986, אלא שהיה צורך לבחון הקלה זו על רקע המצב התכנוני והמשפטי בשנת 2006, ועל רקע ההתנגדויות (היה והיו מוגשות) בשנת 2006. לפיכך, אנו סוברים כי בתחשיב המצב הקודם לא היה מקום להביא בחשבון את הזכויות שהוענקו במסגרת היתר הכולל הקלה שפקע, אלא רק את הזכויות הסטטוטוריות מכוח התכנון החל. העוררת טוענת כי בשעה שהעוררת שילמה היטל השבחה בשנת 1986 הרי היא "רכשה" זכויות נוספות שהפכו חלק בלתי נפרד מזכויות הבניה של המקרקעין. איננו מקבלים טענה זו, ונבאר: תשלום היטל השבחה מקנה לאזרח את הזכות לממש בניה שאושרה על ידי מוסד התכנון, אולם הוא אינו מקנה לו "פטור" מהוראות דיני התכנון והבניה. לפיכך, תשלום היטל ההשבחה אכן הקנה בשנת 1986 לעוררת את הזכות לממש את ההיתר שניתן לה לרבות ההקלה. אולם המימוש של ההיתר כפוף לדיני התכנון והבניה אשר קובעים, בין היתר, גם מועד לפקיעת ההיתר. תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל - 1970 קובעות מועדים לפקיעת היתר, כאשר מועדים אלו משקפים מדיניות רצויה של מימוש היתר בזמן סביר טרם משתנה המציאות התכנונית והסביבתית. לפיכך, כאשר פקע היתר הבניה של העוררת עקב אי העמידה במועדים הקובעים בתקנות דנא, לא תהא בעובדה כי שולם בגינו היטל השבחה כדי "להציל" את ההיתר מפקיעה. לא למיותר להוסיף, כי אין בתקנות כל הוראה הקובעת כי היתר ששולם בגינו היטל השבחה יחולו לגביו כללי פקיעה שונים. העוררת מבקשת להשוות בין אישור תכנית המקנה זכויות לבין מתן היתר בניה להקלה. אף אם נקבל את ההשוואה, הרי במקרה שלפנינו ההיתר פקע, כך שהאנאלוגיה הנכונה הינה לתכנית שאכן אושרה אולם פקעה (למשל במקרה בו התכנית כוללת הוראת פקיעה), ותכנית שכזו אף היא לא תבוא בחשבון בתחשיב היטל ההשבחה של המצב הקודם. הטענה החלופית של העוררת הינה כי יש לקזז מחוב היטל ההשבחה היום את הסכומים ששולמו בגין היתר הבניה שפקע. אנו סבורים כי באופן עקרוני יש בהחלט ממש בטענת העוררת, אלא שהטענה אינה בסמכות ועדת הערר. ועדת הערר הבהירה בשורה של החלטות כי סמכותה מתמצת בקביעת היטל ההשבחה הנובע מאקט תכנוני מסוים וכי אין לה סמכות לדון בטענות חיצוניות לחוק התכנון והבניה, כגון טענות חוזיות, נזיקיות וכן טענות קיזוז. ר' למשל ההחלטה המפורטת של ועדת הערר בעניין ערר (ירושלים) 213/09 אלי וכרמלה אפרים נ. הועדה המקומית ירושלים () וכן ר' עמדת ועדת הערר של מחוז דרום בערר (דרום) 6121/09 הועדה המקומית באר שבע נ. ג.ש. ארז שירותים כלליים בע"מ (). לאחרונה נקבעה הלכה דומה גם על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בעמ"נ (מרכז) 47405-01-11 בבזדה אברהם נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "מצפה אפק" ואח' (): "אשר על כן, כיון שהועדה המקומית מנועה מלהתייחס להסכמים המתנים או חורגים מהוראות התוספת השלישית, כאמור לעיל, הרי שגם ועדת הערר, היושבת כערכאת ערעור על החלטות הועדה המקומית, מנועה מלדון בעניינים חיצוניים לענייני תכנון והבניה כגון תקפותם של הסכמים, הבטחות וכיוצא באלה. סמכותה של ועדת הערר מתמצת בבחינת עצם הטלת היטל ההשבחה - האם הוטל כדין ומה שיעורו." לפיכך, תפקידה וסמכותה של ועדת הערר בהליך זה לקבוע את היטל ההשבחה הנובע מתכנית 8810 וכן מההקלה שאושרה וזאת לאור המימוש המבוקש. מרגע שקבעה ועדת הערר את היטל ההשבחה, טענות כגון: התחייבות חוזית לפטור מתשלום, קיזוז נזקים שגרמה המשיבה או העירייה, או קיזוז מכל סיבה אחרת, לרבות קיזוז בגין תשלום היטלי השבחה בעבר, אינן בגדר סמכות ועדת הערר, ואף אין לה את הכלים הפרוצדוראליים והמשפטיים לבחון טענות שכאלו. נציין, כי פסק הדין עליו מתבססת העוררת בת.א. 914/00 (חיפה) גדעון החזקות בע"מ נ. עיריית חיפה () מוכיח דווקא את עמדת ועדת הערר, היות ובאותו המקרה נדונה תביעה של הנישום להשבת היטל ההשבחה ולא ערעור על היטל השבחה שנקבע, ונצטט: "התביעה שלפני היא להחזר סכומים ששולמו בגין אגרות היתר בניה, היטל השבחה, היטל ביוב, אגרת הנחת צנורות והיטל סלילה (להלן גם - "אגרות הבניה")" (הדגשה שלי - ג.ה.). לפיכך, ככל שסוברת העוררת כי יש לקזז את התשלום ששילמה בעבר עליה לשלוח הודעת קיזוז, או להגיש תביעה לבית המשפט המוסמך, ואין מקום לדון בטענה זו במסגרת הדיון בוועדת ערר זו. עם זאת ראינו לנכון לציין, כי מוטב היה שהוועדה המקומית תשיב לאזרח את כספי היטל ההשבחה שנגבו בגין היתרים שלא נוצלו. פוטנציאל וציפיות במצב קודם העוררת טענה כאמור, כי שגה השמאי המכריע בכך שבמסגרת תחשיב שווי הנכס במצב קודם לא התחשב בציפיות לשינוי המצב התכנוני והשפעתן על ערך הנכס. לטעמה של העוררת ערך הצפיות במצב הקודם הינו כ- 5% ביחס לשווי המצב הקודם ללא ציפיות. המשיבה טענה כי אין להביא בחשבון במצב הקודם ציפיות ולחלופין כי אלו משתקפות בעסקאות ההשוואה. השמאי המכריע קבע כי הפוטנציאל אינו משתקף בעסקאות ההשוואה שהוצגו לו. אולם, השמאי המכריע קובע באופן קטגורי כי לשיטתו "אין להביא בחשבון פוטנציאל לתוספת זכויות בהקלה ו/או בתכנית". השמאי המכריע מנמק זאת בכך שמתן משקל לפוטנציאל כאמור יאיין את ההשבחה. אנו סבורים כי שגה השמאי המכריע בעניין זה. אנו מכבדים את עמדתו של השמאי המכריע בנושא זה, אשר הינה בהחלט עמדה שניתן למצוא לה תימוכין תיאורטיים ושמאיים. אלא שעמדה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון בעניין רע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ () (להלן: "לוסטרניק"), עת פסק בית המשפט העליון כי במקרים מסוימים יש להביא בחשבון בערך המצב הקודם פוטנציאל של המקרקעין מעבר למצב הסטטוטורי החל עליהם. זאת ועוד, גם עמדתו של השמאי המכריע כי מתן משקל לפוטנציאל יאיין את היטל ההשבחה אינה עומדת במבחן הביקורת, וראיה לכך ניתן למצוא בתיק זה, כאשר במסגרתו לא נטען לאיון היטל ההשבחה אלא לתוספת של 5% למצב הקודם. ועדת ערר זו עסקה בנושא השפעת הצפייה לשינוי תכנוני על המצב הקודם במספר החלטות מפורטות, ר' ערר (ירושלים) 49/10 פרידוורלד ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים (), וכן ערר (ירושלים) 38/10 וואי קוון אינבסטמנט נ. הוועדה המקומית ירושלים () ולאחרונה בעניין ערר (ירושלים) 440/11 הלן רייז נ. הוועדה המקומית ירושלים (). הניתוח הכללי המפורט בהחלטות אלו ישים גם לענייננו, ולכן נצטט בהרחבה מההחלטה לענין פרידוולד: "צפיות ופוטנציאל כחלק משווי הנכס: נקודת המוצא לדיון בסוגיה הינה, כי שווי נכס מקרקעין כולל גם את הצפיות והפוטנציאל התכנוני של הנכס. שוויו של הנכס מוגדר כערך שהיה ניתן לנכס בין מוכר מרצון לקונה מרצון כאשר להם את כל המידע הרלוונטי. היות והן הקונה הסביר והן המוכר הסביר מודעים ויודעים מהו הפוטנציאל התכנוני הגלום בנכס, הרי המוכר ידרוש יותר בגין הנכס לאור הפוטנציאל והקונה יהיה מוכן לשלם יותר בגין אותו הפוטנציאל. לפיכך, מושכלות יסוד בתורת השמאות הינן כי בהערכת שווי נכס מתייחסים גם לפוטנציאל התכנוני שיש לנכס ולצפיות לגביו. עקרון יסוד זה מצא כמובן את ביטויו בפסיקה מפורשות של בית המשפט העליון שנדרש בהקשרים שונים לנושא, ראה, למשל, ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (): "אינפורמציה תכנונית רלוואנטית מצויה גם בתכניות צפויות, המיועדות לחול על המקרקעין. המדובר בסיכוי להרחבת אפשרויות הניצול של המקרקעין, למשל, על דרך של שינוי ייעוד או הגדלת אחוזי בנייה, ובלבד שהסיכוי האמור איננו קלוש ורחוק אלא ודאי, או שהוא לפחות בגדר צפייה סבירה בנסיבות העניין" ועוד ר' לעניין תביעה לפי סעיף 197 את קביעתו של בית המשפט העליון בענין ע"א 1182/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי ואח' (). לפיכך, אין עוררין כי באופן עקרוני, בהתאם למתודה השמאית, ערכו של הנכס כולל את הפוטנציאל התכנוני שלו. כיצד נלמד הפוטנציאל: כפי שציינו לעיל הפוטנציאל התכנוני של הנכס הינו מרכיב בשווי של הנכס. אולם בניגוד למרכיבים אחרים כגון שטח, מיקום או התכנון המאושר, אשר הינם מרכיבים בעלי רמת ודאות גבוהה היות וניתן ללמוד עליהם מפעולות מדידה או מסמכים סטטוטוריים, הרי הפוטנציאל התכנוני הינו מרכיב שאינו ידוע ובעל רמת ודאות נמוכה. למעשה, בהערכת פוטנציאל אנו מבקשים לחזות את העתיד לגבי הנכס, וחיזוי העתיד הינו לעולם דבר שאינו וודאי. קשת הפוטנציאל (או הצפיות) שיכולה להשפיע על ערך הנכס הינה רחבה, החל מספקולציה לגבי עתיד רחוק בקרקע שמיועדת לחקלאות ועד לצפייה וודאית כמעט לגבי תכנית מופקדת העומדת להתאשר בקרוב. הפסיקה, בעיקר בעניין תביעות לפי סעיף 197, קבעה כי הצפייה, או הפוטנציאל התכנוני, שיבואו בחשבון הינם רק אותם שינויים תכנוניים אשר הינם בגדר צפייה סבירה ומבוססת, צפייה המתבססת על הליכים תכנוניים של ממש. לעניין זה ר' החלטה מפורטת של ועדת הערר של מחוז זה בהקשר לתביעה לפי סעיף 197, כאשר זו פסקה בערר (ירושלים) 69+75/08 ישועה רחמים לוי נ. הועדה המקומית ירושלים (): "הנה כי כן, סיכום ההלכות דלעיל מראה, כי על מנת להיות זכאי בפיצויי על אובדן פוטנציאל, יש להוכיח כי אכן קיים פוטנציאל, וההוכחה לכך צריכה להיעשות בראיות של ממש, כמו לדוגמא: כי הייתה קיימת תוכנית בהכנה למקרקעין הספציפיים, אשר התוכנית הפוגעת קטעה את המשך תכנונה או כי מקרקעין בעלי תכונות דומות וייעוד דומה שינו את ייעודן." התחשבות בפוטנציאל במסגרת הליך היטל השבחה: למדנו עד כאן, כי באופן עקרוני פוטנציאל תכנוני או צפיות לעתיד מהוות מרכיב מערך הנכס. למדנו עוד, כי על מנת שנתחשב במרכיב זה אין די בספקולציה אלא יש צורך בראיות של ממש. אלא, כי עקרונות אילו אינם חלים במלואם עת קביעת שווי הנכס במצב קודם בהיטל השבחה, היות והתחשבות במלוא הפוטנציאל שייצרה התכנית החדשה יביא לריקון מתוכן של היטל ההשבחה, ונבאר: נניח כי קיים נכס המיועד לחקלאות בשווי של 5,000$ לדונם. כעת, מתחילים בהכנת תכנית לשינוי ייעוד למגורים, כך שלאחר שינויי הייעוד השווי לדונם יהיה 50,000$. ברור, כי מיום הכנת התכנית שווי הנכס ילך ויעלה, כך שככל שנהיה קרובים יותר לאישור התכנית מחירו יהיה קרוב יותר למחיר לאחר שינוי הייעוד, ולמעשה ערב היום הקובע, לאחר שהתכנית הופקדה והוחלט לאשרה, שווי הנכס יהיה כמעט שווה לערכו לאחר פרסום התכנית למתן תוקף, היות והפוטנציאל לשינויי הייעוד הינו למעשה כמעט וודאי. לפיכך, לו היינו פועלים באופן מלא בהתאם לעקרונות ההתחשבות בפוטנציאל, למעשה לא ניתן היה לחייב בהיטל השבחה, היות וערך הנכס ערב המועד הקובע בתוספת הפוטנציאל הנובע מהתכנית המשביחה, הינו זהה או קרוב מאוד לערך הנכס לאחר פרסומה של תכנית זו לתוקף, ר' גרף המראה את העלייה בשווי הנכס לעומת התקדמות ההליך התכנוני: לפיכך, ההלכה בנושא זה הינה, כי יש לנטרל מהפוטנציאל התכנוני ו/או מהצפיות במצב הקודם את הצפיות שהוליד ההליך התכנוני שהוביל לתכנית המשביחה, כך שבעל המקרקעין ימוסה באופן מלא על התכנית המשביחה, לרבות בגין ההליך שהוביל לאישורה. לעומת זאת, פוטנציאל שאינו קשור לתכנית החדשה ואינו נובע מההליך לאישורה יכול לבוא בחשבון בהערכת הנכס במצב קודם וזאת בהתאם לעקרונות הכללים עליהם עמדנו לעיל. עקרון זה של התחשבות בפוטנציאל התכנוני המוכח מצד אחד אבל ניטרול ההליך התכנוני של התכנית המשביחה מצד שני, נקבע על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין המנחה בענין רע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ () (להלן: "לוסטרניק"). כך קובע בית המשפט העליון בעניין לוסטרניק את עקרון ההתחשבות בפוטנציאל: "העולה מהאמור הוא כי את "שווי השוק" של מקרקעין יש לבחון מבעד למשקפיו של אותו "קונה מרצון" אלמוני, כאשר הדגש הוא על המידע שהיה בידיו ועל מערכת ציפיותיו מהמקרקעין שהוצעו לו ערב אישורה של התכנית המשביחה" וכך מסביר בית המשפט העליון מדוע לא ניתן ליישם עקרון זה על קביעת היטל ההשבחה: "מטבעם, רבים הם שלבי התכנון ואף מתישים, ועל-כן הם נמשכים זמן ניכר. עובדה זו גורמת לכך שהידיעה על קיומם של הליכי התכנון הופכת לנחלת רבים, ובעקבות כך מתעוררת אצל בעלי עניין ציפייה ואף נכונות להשקיע, ומכאן ועד לעלייה במחירי הקרקע הדרך קצרה. אישורה של התכנית ההופך את הציפייה למציאות, גורם לעלייה נוספת בערך המקרקעין, אם כי נראה שחלק הארי של העלייה התרחש כבר בשלבים של הציפייה לאישורה של התוכנית. מכאן ברור שאם לצורך שומת ערך המקרקעין ערב אישור התכנית תובא בחשבון אותה עליית המחירים שנגרמה בעטיים של התכנית המשביחה וההליכים שהיו כרוכים בכך, יימוג כלא היה כל השבח הצפוי מתכנית זו, ובכך תסוכל כליל המטרה שלה נועד היטל ההשבחה" (הדגשה שלי - ג.ה.). לאחר שבית המשפט מסביר את העיקרון של קביעת שווי לאור התחשבות בפוטנציאל ואת הבעייתיות שיוצר עקרון זה בקביעת היטל השבחה, קובע בית המשפט העליון את ההלכה הנובעת מכך. ההלכה שקובע בית המשפט העליון הינה, כי צפיות הנובעות מהתכנית ומההליך התכנוני לא יבואו בחשבון עת קביעת השווי במצב הקודם. בית המשפט העליון מנמק זאת, כי ההליך התכנוני והתכנית הם אלו שגרמו את "העושר" לאזרח ולכן יש למסות בגינם באופן מלא, ונצטט: "מלשונה של הצעת החוק, ממטרתה ומדברי ההסבר שליוו אותה, ברור כי אותה ארנונה לא נועדה למסות שבח סתם של מקרקעין, אלא רק את העלייה בשוויים של המקרקעין אשר נגרמה בעקבות פעולות תכנון שבוצעו על ידי הוועדה המקומית, וכל זאת במטרה לתת מענה להוצאות שהוועדה המקומית התחייבה בהן לצורך הכנתן של תכניות הבינוי וביצוען." (הדגשה שלי - ג.ה.). לעומת זאת, צפיות כלליות שאינן נובעות מההליך התכנוני ומהתכנית המשביחה, ואשר נוצרו לאור מיקומם המיוחד של המקרקעין וכדומה יש להביא בחשבון, ונצטט: "כאמור, ייעודו של החלק העורפי של החלקה שערעור זה עוסק בה היה חקלאי עד לכניסתה לתוקף של התכנית המשביחה (חודש מארס 1996), אך הוא גם נמצא בלב העיר רחובות, באזור רווי בבנייה וברחוב סואן, ואך טבעי היה שמשקיעים פוטנציאליים יגלו בו עניין שנים רבות לפני הכנתה של התכנית המשביחה, וממילא ללא קשר אליה, עקב הציפייה לשינוי ייעוד, שינוי הכרוך מטבע הדברים ברווח כלכלי לא מבוטל. ציפייה מסוג זה יש בה כדי לגרום לעלייה בערך הקרקע הרבה מעבר לשווייה אם הייתה מצויה במקום אחר..." בית המשפט העליון חזר על הלכה זו (ובעניין זה קיימת זהות בין דעת הרוב לדעת המיעוט) בע"א 8736/04 אורה כהן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (): "פסק דין לוסטרניק בא להבטיח כי לא תעוקר ותסוכל באורח מלאכותי כוונתו של המחוקק על-ידי כך ששווי השוק לא יפורש באורח השולל כל השבחה שהיא, והדבר נעשה לפי פסק הדין על-ידי ניטרול הציפיות." וכן ר' ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פנינה פינקלשטיין (): "כך, בעניין לוסטרניק, בו נידונה השאלה כיצד יש לחשב עלייה בשווי קרקע לצורך תשלום היטל השבחה, נקבע כי לאור התכליות העומדות בבסיסו של החוק אין להתחשב בעלייה בשווי הקרקע הנובעת מהציפייה לשינוי התוכנית, הגם שמבחינה שמאית-כלכלית יש בה כדי להשפיע על ערך הקרקע (שם, בעמ' 538-536)." ור' גם אמרת אגב בענין רעא 4217/04 ציון פמיני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (): "הנוסחה שאימץ המחוקק בסעיף 4(7) שלתוספת לקביעת ערכים אלה היא אומנם נוסחת "שווי השוק", אך על מנת להישאר נאמנים לעיקרון היסוד של היטל ההשבחה לפיו עליו לשקף את העלייה בשווי המקרקעין הנובעת מן הפעילות התכנונית המשביחה, נפסק כי יש להוציא מכלל הנתונים האובייקטיביים המשפיעים על שווי השוק של המקרקעין ערב אישורה של התכנית המשביחה את ציפיות השוק הקיימות כתוצאה מהליכי התכנון" חשוב לענייננו לשים לב לשני מבחנים שעולים מפסקי הדין שנסקרו לעיל על פי הם מגודר ומתוחם נושא הציפיות: המבחן הראשון הינה מבחן הקשר הסיבתי - הליכי תכנון אשר בינם לבין ההשבחה קיים קשר סיבתי, קיימת הצדקה למסות בהיטל השבחה בגינם ומכאן יש לנטרל צפיות שנוצרו בגינן. המבחן השני, הינו מניעת איון היטל ההשבחה באמצעות נטרול הצפיות שיוצר ההליך התכנוני של התכנית המשביחה. חשוב לציין, כי הן פסק הדין לוסטרניק והן פסקי הדין שבאו בעקבותיו שמו את הדגש לא על הצפיות הנובעות מהתכנית עצמה, אלא על הצפיות הנובעות מהליכי התכנון בכללם. כלומר בית המשפט העליון הרחיב את מרכיב הצפיות אשר יש לנטרל, כך שרכיב זה אינו כולל רק את הצפיות הנובעות מהתכנית החדשה אלא מהליך התכנון כולו, ונפרט: בית המשפט העליון בעניין לוסטרניק מתייחס ל- "התכנית המשביחה וההליכים שהיו כרוכים בכך" (הדגשה שלי - ג.ה.) וכן ל- "פעולות תכנון" כגורמים שיש לנטרל צפיות בגינם. בענין פמיני מתייחס בית המשפט העליון ל - "פעילות התכנונית המשביחה" ככזו אשר יש לנטרל ציפיות בגינה. אנו מאמצים במלואה את ההנמקה דלעיל גם למקרה שבפנינו. מן הכלל אל הפרט לאור האמור לעיל יש לבחון- האם במקרה שבפנינו אכן היו צפיות, אשר השפיעו על שווי המקרקעין במצב הקודם, וזאת בהתאם לעקרונות שנקבעו בעניין פרידוורלד דנא. הצפייה לתכנון שלא מכוח ההליך התכנוני של התכנית המשביחה העוררת טוענת, כאמור, כי הצפייה והפוטנציאל התכנוני הגלום במקרקעין במצב הקודם הינו לבנייה צפופה יותר עם זכויות בניה גבוהות יותר מאשר קיים במצב המאושר. שמאי העוררת מתבסס על תכניות נקודתיות בסביבת המקרקעין אשר אושרו בשנים 1997 ועד 2002 אשר במסגרתן אושרה הוספת קומות וזכויות למבנים דומים לטענתו. התכנית המשביחה הוגשה לוועדה המקומית בשנת 2002, הומלצה על ידי הוועדה המקומית ביום 5.9.2002, הופקדה ביום 27.1.2005 ופורסמה למתן תוקף ביום 12.1.2006. כלומר ההליך התכנוני של התכנית נשוא ההשבחה היה ידוע לציבור לכל המאוחר בשלהי שנת 2002, ולכן את הצפיות שנוצרו לאחר תאריך זה יש לנטרל. לפיכך, אין כל משמעות לכל נתון אחר שהתרחש בסביבה לאחר יום 30.12.2002, היות ואף אם זה יצר צפיות, צפיות אלו נבלעות בצפיות הישירות שיצרה התכנית נשוא הערר, צפיות שיש לנטרל בהתאם להלכת לוסטרניק. ונבהיר: נניח כי בשנת 2003 אושרה תכנית נקודתית סמוך לנכס נשוא הערר, ייתכן ותכנית זו יצרה ציפיות לגבי הנכס. אלא שבאותה עת כבר הייתה התכנית נשוא הערר מופקדת, כך שהצפיות שהיא יצרה כלפי הנכס היו ודאיות ומדויקות יותר מהצפיות שיצרה התכנית הנקודתית הסמוכה. לפיכך, הצפיות שייתכן ויצרה התכנית הנקודתית נבלעות בצפיות שיצרה התכנית החדשה, כך שאין לצפיות מכוח התכנית הסמוכה השפעה מעבר לצפיות מכוח התכנית המשביחה נשוא הערר. בנסיבות אלו, הניטרול הנדרש של הצפיות מהתכנית נשוא הערר מנטרל למעשה גם צפיות הנובעות מתכניות אשר התקדמו במקביל. לעניין זה ר' ההחלטה בענין פרידוורלד לעיל: "לפיכך, המחלוקת נעוצה בהשפעת תכניות נקודתיות שאושרו טרם החל ההליך התכנוני של התכנית המשביחה ושהוכנו שלא על רקע תכנית מתאר או תכנית אב." (הדגשה שלי - ג.ה.). מכאן טענת הציפיות יכולה להיות מבוססת רק על תכניות שאושרו משנת 1997 ועד שלהי שנת 2002. העוררת הציגה שש תכנית בסביבה אשר במסגרתן אושרה הגדלה בזכויות הבנייה. בניגוד לטענת המשיבה כל ששת התכניות פורסמו למתן תוקף בטרם אושרה התכנית המשביחה להפקדה על ידי הוועדה המחוזית. לפיכך, בהתאם להלכות לעיל, ראוי לבחון האם תכנית אלו יצרו צפיות או פוטנציאל לשינוי תכנוני במקרקעין נשוא הערר עוד טרם החל ההליך התכנוני של התכנית ועוד טרם החל ההליך התכנוני של תכנית 9988 (על נטרול הציפיות של ההליך התכנוני מכוח תכנית אב כדוגמת תכנית 9988 ר' הלן רייז לעיל). שאלה זו הינה שאלה במישור השמאי ולא במישור המשפטי או אף התכנוני. כלומר על השמאי המכריע להעריך האם בשנת 2002, בשעה שטרם החלו הליכי התכנון של התכנית המשביחה, יצרו תכניות נקודתיות בסביבה השפעה חיובית על ערך המקרקעין במצב הקודם. היה וייקבע השמאי המכריע כי יש בתכניות אלו כדי ליצור צפייה נכון למועד זה, ייקבע את ערכה ביחס למקרקעין נשוא הערר. לאור הקביעה העקרונית, אנו סבורים כי נכון יהיה גם לשוב ולבדוק האם הצפייה לשינויי ייעוד אינה מגולמת כבר בערך שנקבע בעסקאות ההשוואה. כך, לשם הדוגמא, היה ובמסגרת ההשוואה נלקחה עסקה שנעשתה בדירת גג בשכונה בשנת 2002, ייתכן ושווי למ"ר בעסקה זו מגלם כבר את הפוטנציאל לתוספת זכויות. דברים אלו נכונים מכוח קל וחומר בעסקאות שנעשו במגרשים ריקים או בניינים שלמים במועדים אלו. לפיכך, אנו מנחים את השמאי המכריע לבחון ולבדוק גם נתון זה. הפחתה בגין הגדלת צפיפות הן העוררת והן המשיבה קבעו הפחתה במצב חדש לאור הגדלת הצפיפות במצב החדש. השמאי המכריע אינו מקבל את עמדת הצדדים, אלא קובע בקביעה מנומקת כי אין מקום להפחתה בגין עלייה בצפיפות. השמאי המכריע מנמק את קביעתו בכך שהמימוש המבוקש הינו לחמש יחידות דיור בלבד וכי אין ישימות לפיצול הדירות בעתיד, מכאן לעמדתו, אין מקום לבצע הפחתה בגין הגדלת הצפיפות. באופן עקרוני השמאי המכריע אינו כפוף לעמדות השמאיות של הצדדים ורשאי, ואף חייב, להכין את השומה לאור מיטב הבנתו המקצועית. יתרה מזו, שאלת ההפחתה בגין צפיפות הינה שאלה שמאית מובהקת שוועדת הערר לא תתערב בה, אלא אם נפלה בה טעות מהותית ויוצאת דופן. לפיכך, אילו היה מנמק השמאי המכריע כי מבחינה שמאית אין מקום לבצע הפחתה בגין תוספת צפיפות לא היינו מתערבים בנקודה זו. עם זאת, אנו סבורים כי במקרה המיוחד שבפנינו הנמקת השמאי המכריע שגויה. השמאי המכריע מנמק את שומתו המכרעת על סמך הבקשה להיתר כפי שהוגשה. אלא שלצורך חישוב היטל ההשבחה אין רלוונטיות לבקשה להיתר (למעט לעניין המימוש היחסי) המאוחרת למועד הקובע, אלא רק לשאלה מה קונה סביר היה סבור כי קובעת התכנית וזאת ביום הקובע וכיצד ניתן לנצל את זכויות הבניה בשימוש היעיל והנכון ליום הקובע. לפיכך, על השמאי המכריע היה להתעלם מהבקשה להיתר כפי שהוגשה ולבחון בקשה להיתר תיאורטית ומיטבית נכון ליום הקובע, ולהכריע האם לגבי בקשה להיתר זו יש מקום לבצע הפחתה בגין צפיפות. נציין, כי בהחלט ייתכן כי הבקשה להיתר לחמש יחידות דיור ללא אפשרות פיצול כפי שהוגשה בסופם של דברים היא השימוש המיטבי של הוראות התכנית ומכאן אין מקום לבצע הפחתה בגין צפיפות, אולם קיימת אפשרות שמאית כי קיימת בקשה להיתר ראויה יותר. לפיכך, אין מנוס מהשבת נושא זה לבחינת השמאי המכריע, כך שייקבע האם בהתעלם מהבקשה להיתר כפי שאושרה, ורק על סמך הוראות התכנית, יש או אין מקום לבצע הפחתה בגין תופסת צפיפות. שינוי בגובה המבנה בתכנית ולאחר מכן בבקשה להקלה העוררת טוענת כי בהתאם לתכנית המתאר היה מותר לה לבנות מבנה בן 4 קומות בגובה של 4 מ' לקומה, סך הכול 16 מ'. לטענת העוררת תכנית 8810 קבעה אמנם 5 קומות, אולם אשרה גובה של 14.4 מ' בלבד. ההקלה שנתבקשה היא זו שאפשרה בניית הבניין בגובה של 17 מ'. מכאן טענת העוררת הינה, כי השמאי המכריע לא הביא בחשבון עת שם את ההשבחה הנובעת מתכנית 8810 הפחתה בגין הגבלת הגובה ולעומת זאת קבע היטל השבחה בגין תוספת הגובה הנובעת מההקלה. איננו מקבלים טענה זו. ראשית לגבי ההקלה בגובה שנתבקשה ביחס לתכנית 8810, אנו מוצאים את נימוקו של השמאי המכריע בסעיף 1 בעמוד 9 נימוק נכון וראוי. את השיפור התכנוני של ההקלה (וממנו נובעת העלייה בשווי) בודקים ביחס למצב המאושר ולא ביחס לתכניות העבר. לכן ביחס לתכנית 8810, אשר היא התכנית החלה עת אושרה ההקלה, אכן יש שיפור תכנוני בהקלה, שיפור המצדיק חיוב בהיטל השבחה בשיעור אותו קבע השמאי המכריע. נראה כי גם העוררת אינה חולקת על כך. מכאן, נותרו עם הטענה כי בעת חישוב ההשבחה הנובעת מתכנית 8810 היה אמור השמאי המכריע לבצע הפחתה לאור קביעת גובה נמוך יותר מאשר מותר על פי תכנית המתאר, ומכאן גובה נמוך יותר לקומה. אנו דוחים טענה זו. עיון בתחשיב השמאי המכריע ביחס לשווי המצב החדש מכוח תכנית 8810, מגלה כי זה אינו מביא בחשבון כי תכנית 8810 הוסיפה קומת מגורים נוספת. כך שההשבחה מכוח תכנית 8810 מחושבת לפי זכויות הבניה וזאת מבלי לייחס שווי גדול יותר לזכויות הבניה בקומה החמישית, קומה אשר לא הותרה במצב הקודם (ר' עמ' 11 לשומה המכרעת). זאת ועוד, באופן תיאורטי ואף מעשי, קונה סביר יכול היה לבנות גם לאחר תכנית 8810 מבנה בן 4 קומות בגובה קומה דומה לגובה הקומה לפי תכנית 62 (וזאת בהתחשב במפלס הקרקע לפי תכנית 62 לעומת תכנית 8810) ובכל מקרה לא בהפרש גובה אשר משפיע מבחינה שמאית על ערך הדירות. לפיכך, אין כל "סתירה" בין קביעת השמאי המכריע ביחס לתכנית 8810 וביחס להקלה, בהיותן מתייחסות למצב קודם אחר, כאשר בחישוב ההשבחה לתכנית 8810 אכן לא בוצעה הפחתה לפחת תכנוני, אולם מנגד, העוררת גם לא חויבה על ההשבחה הנובעת מתוספת קומה ומשווי גבוה יותר של זכויות בקומה הגבוהה. אשר על כן, אנו סבורים כי נכון קבע השמאי המכריע שלא הביא בחשבון בתחשיב המצב החדש של תכנית 8810 את העובדה כי נקבע גובה נמוך יותר (ומנגד גם לא הביא בחשבון את ההשבחה הנובעת מתוספת הקומה), כמו כן, נכון עשה השמאי המכריע כאשר קבע שההקלה בגובה מהווה גורם משביח בהיותה מאפשרת ניצול טוב יותר של הזכויות. סיכום לאור המפורט והמנומק לעיל אנו קובעים, כדלקמן: אנו דוחים את טענות העוררת בכל הקשור להתחשבות בהיטל ההשבחה ששולם בעבר בגין ההיתר (לרבות ההקלה) שפקע. עם זאת נציין, כי אנו סבורים כי נכון וראוי כי הסכום ששולם יושב לעוררת. אנו דוחים את הטענה בדבר הפחתה שיש לבצע במצב החדש של תכנית 8810 וזאת עקב קביעת גובה נמוך יותר בתכנית זו. אנו מחזירים את הדיון לשמאי המכריע, על מנת שיידון ויכריע בשתי נקודות: האם קיימות צפיות לשינוי תכנוני מכוח תכניות נקודתיות שאושרו טרם שנת 2002, ואם כן, האם יש לצפיות אלו השפעה על ערך הנכס וזאת גם בהינתן עסקאות ההשוואה והאפשרות כי אלו מגלמות כבר ציפיות אלו. האם נכון ליום הקובע, ובהתעלם מהבקשה להיתר, יש מקום לבצע הפחתה משווי המקרקעין לאחר תכנית 8810 עקב הגדלת צפיפות. השמאי המכריע ייקבע את סדרי הדיון בהכרעה בשאלות אלו. על הכרעת השמאי המכריע בנקודות הללו יהיה לצדדים זכות ערר כחוק. המזכירות תשלח העתק מהחלטה זו לשמאי המכריע. אין צו להוצאות. היטל השבחה