בקשה להיתר לשימוש חורג לעסק של הפעלת פאב עד 239 איש ובית אוכל במסגרת השימוש המבוקש ביקשו העוררים לאפשר במקום צריכת משקאות משכרים במקום הגשתם, והשמעת מוסיקת רקע בלבד. הפאב האמור כבר פעל במקום במשך שלוש השנים החולפות תחת השם "סבאלט". שעות הפעילות המבוקשות לפאב הן עד השעה 02:00 לפנות בוקר, כאשר מבוקש להשמיע מוסיקת רקע עד אותה שעה. המדובר בעסק עונתי הפועל במשך כחמישה חודשים בשנה, בחודשי הקיץ. הועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר מן הנימוק כדלקמן: " לא לאשר הבקשה לשימוש חורג שכן מדובר בפאב שמעצם טיבו פתוח בשעות המאוחרות של הלילה וסביר שלא יוכל לעמוד בתנאי של חוק העזר האוסר השמעת מוסיקה לאחר השעה 23:00 גם אם היא שקטה. בנוסף מדובר בעסק שרובו מנוהל על גג הבניין כשהגג לא אושר למטרת ניהול עסק וכן נוגד את מדיניות העירייה לגבי פתיחת בתי אוכל תחת כיפת השמיים." לטענת הועדה המקומית, החלטה זו התקבלה בין היתר על בסיס חוות דעת היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד עוזי סלמן, אשר קבע בחוות דעתו כי "פאבים על גגות פתוחים בסביבת מגורים או בסמיכות לה ייצרו בוודאות מטרדי רעש! גם קול אדם על גג פתוח, ללא מוסיקה, נשמע למרחוק ועלול להוות הפרעה מאוד משמעותיות לסביבה. בכל מקרה לעסקים מסוג זה אסור להשמיע מוסיקה תחת כיפת השמיים (או כזו הנשמעת מחוץ לכותלי העסק) וגם אם יוצב להם תנאי מסוג זה סביר להניח שהם לא יעמדו בו הלכה למעשה. או אז ייווצר קושי אכיפתי..." מנימוקי דחיית הבקשה של הועדה המקומית ומהדיון שהתקיים בפנינו עולה כי התנגדות הועדה המקומית למתן ההיתר לשימוש חורג מבוסס למעשה על שני נימוקים: הנימוק הראשון והעיקרי הוא, כי על פי סעיף 3(א) לחוק העזר לתל אביב יפו (מניעת רעש) התשמ"ג- 1982 (להלן: "חוק העזר"), אסור להשמיע מוסיקת תחת כיפת השמיים בין השעות 23:00 ועד השעה 06:00. וכך קובע אותו סעיף: "לא ישיר אדם, לא יקים צעקה, ולא יפעיל כלי נגינה, מקלט רדיו, טלוויזיה, וידאו, פטיפון, רשם קול, מגביר קול או מכשיר כיוצא באלה בין השעות 14:00 ו- 16:00, ובין השעות 23:00 ו- 06:00 באחד ממקומות אלה. תחת כיפת השמיים". לטענת הועדה המקומית, לאור סעיף זה בחוק העזר היא הייתה מנועה מלאשר את הבקשה להיתר שימוש חורג, הכולל השמעת מוסיקה תחת כיפת השמיים אחרי השעה 23:00. במהלך הדיון הבהירו העוררים כי הם לא יסכימו למתן היתר לשימוש חורג אשר יגביל את השמעת המוסיקה עד השעה 23:00, וכי הם עומדים כל כך כי יותר להם להשמיע מוסיקת רקע שקטה עד סגירת הפאב בשעה 2:00 לפנות בוקר. העוררים טוענים לאי סבירות ההוראה האמורה בחוק העזר, המונעת באופן גורף השמעת מוסיקת תחת כיפת השמיים אחרי השעה 23:00 בכל עוצמה ובכל מקום, ומבלי להביא בחשבון את עוצמת ומיקום השמעת המוסיקה תחת כיפת השמיים. נימוק נוסף של הועדה המקומית להחלטתה שלא לאשר את הבקשה הוא כאמור מדיניותה, שלא לאשר הפעלת בתי אוכל תחת כיפת השמיים. כאשר ב"כ הועדה המקומית נשאלה במהלך הדיון בעניין האמור בהחלטה כי "בנוסף בעסק שרובו מנוהל על גג הבניין... וכן נוגד את מדיניות העירייה לגבי פתיחת בתי אוכל תחת כיפת השמיים" האם קיים מסמך מדיניות העוסק בפתיחת בתי אוכל תחת כיפת השמיים היא השיבה כי היא אינה מכירה מסמך מדיניות שכזה. מר בלסנהיים, מנהל הרשות לאיכות הסביבה בעיריית תל אביב אמר במהלך אותו דיון, כי "אני לא אומר שיש מדיניות לאי עריכת אירועים על הגג...". עם זאת טען מר בלסנהיים כי במשך שנות הפעלת הפאב הנדון התקבלו תלונות רבות של דיירים המתגוררים בסביבה הקרובה על מטרדי רעש של השמעת מוסיקה אשר מקורן לטענתו בפאב. ועדת הערר יצאה לביקור במקום. הגג נשוא הבקשה להיתר גובל ברחוב קויפמן, כאשר מערבית לו מצוי הים. מצד מזרח, דרום וצפון מתוחם הגג במגדלי משרדים, כאשר המרחק בין הגג לבין בתי המגורים הקרובים ביותר (שאין עימם קשר עין) הוא כ- 120 מ', כאשר אותם מגדלי משרדים חוצצים בין הגג לבין בתי המגורים. על יסוד טענות הצדדים החלטנו לדחות את הערר מהטעמים שלהלן; ועדה מקומית מוסמכת לפעול על פי מדיניות תכנונית אותה היא מגבשת בנושאים הדורשים הפעלת שיקול דעת, והיא יכולה לקבל את החלטותיה, לעניין התרת שימושים חורגים, על בסיס מדיניות שכזו. לעיתים אף יש יתרון בקיומה של מדיניות תכנונית בנושאים המחייבים הפעלת שיקול דעת, דבר המוסיף לוודאות התכנונית, ומונע קבלת החלטות שרירותיות ומפלות. ואולם, דרך פעולה על פי "מדיניות" מותנית בכך שתהייה קיימת מדיניות ברורה וכתובה, אשר אושרה על ידי הועדה המקומית, המפורסמת לכל, והמובאת לידיעת כל מי שמבקש מהועדה המקומית מידע תכנוני רלוונטי. כאן המקום לציין כי גם לו היתה קיימת מדיניות שכזו, הרי שהיא אינה מהווה מסמך סטטוטורי מחייב, והועדה המקומית מוסמכת לסטות מהמדיניות במקרים המתאימים וכפי שנקבע בעע"ם 9156/05 גרידינגר ואח' נ' מריוס ושרון ראפ ואח', (ההדגשה הוספה - ו.ע.ח.): "מסמך המדיניות מהווה איפוא הנחיה פנימית של הועדה המחוזית, אשר נועדה להדריך את הועדה המחוזית ואת הועדה המקומית בהפעלת סמכויותיהן לעריכת תוכניות בניה ולאישורן. סטיה מהנחיה מנהלית אינה כשלעצמה בלתי חוקית, שכן בניגוד לחוקים או לתקנות, ההנחיות נועדו להדריך את שיקול דעתה של הרשות, ועליה לשקול כל מקרה שבא בפניה לגופו. לפיכך, הרשות רשאית לסטות מן ההנחיות המנהליות במקרה ספציפי בהסתמך על נסיבות המקרה, מבלי לשנות את ההנחיות. ואולם "ההנחה היא שהרשות תפעל לפי ההנחיות, והנחה זאת יוצרת ציפייה מוצדקת שכך תפעל הרשות" (יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 787 (1996); ראו גם בג"ץ 143/64 אדטו נ' עמידר בע"מ, פ"ד יח במקרה הנדון, כפי שמתברר לא קיימת היום בועדה המקומית מדיניות מאושרת וברורה, המעוגנת במסמך כתוב, והמפורסמת לקהל הרחב, בעניין הפעלת בתי אוכל תחת כיפת השמיים, ולפיכך האמירה של הועדה המקומית בהחלטתה כי הבקשה "נוגדת את מדיניות העירייה לגבי פתיחת בתי אוכל תחת כיפת השמיים" אינה מבוססת על מדיניות שניתן להתחשב בה. בשולי הדברים נעיר כי גם לו הייתה קיימת מדיניות שכזו, ייתכן כי ניתן היה לחרוג מאותה מדיניות במקרה הנדון לאור מיקום הגג נשוא הבקשה להיתר, תוך קביעת תנאים לעניין עוצמת המוסיקה אותה ניתן להשמיע תחת כיפת השמיים והסדרת אמצעי ניתור ופיקוח מתאימים. לפיכך איננו מקבלים את הנימוק לאי אישור הבקשה להיתר לשימוש חורג במקרה הנדון בשל כך שהדבר נוגד את מדיניות הועדה המקומית לגבי פתיחת בתי אוכל תחת כיפת השמיים. עם זאת אנו רואים עצמנו כבולים בהוראות חוק העזר. יש לדעתנו טעם בטענת העוררים כי האיסור הגורף להשמעת מוסיקה תחת כיפת השמיים הקבוע בסעיף 3(א) (1) לחוק העזר אינו סביר, אך אין זו מסמכותה של ועדת ערר זו להתעלם מסעיף זה, ותרופתם של העוררים הינה לפנות לערכאה המוסמכת לביטולו של הסעיף האמור. על אף שיקול הדעת הרחב שקיים לועדה המקומית במתן היתרים לשימושים חורגים, לא יעלה על הדעת כי זו תאשר שימוש שכזה הנוגד את הדין, לרבות את הוראות חוקי העזר של הרשות המקומית שבתחומה היא פועלת. כאן המקום לציין כי לטענת העוררים עיריית תל אביב יוזמת בימים אלה מהלך אשר נועד לתקן את הסעיף הנדון בחוק העזר, ואם כך ייעשה - יוסר מחסום זה מדרכה של העוררת. אך כל עוד לא פורסם תיקון שכזה ברשומות אנו מחויבים לנוסח הקיים של חוק העזר. לפיכך אנו דוחים את הערר מהנימוק כי הועדה המקומית צדקה בהחלטתה שלא לאשר את השימוש החורג המבוקש מן הנימוק כי הבקשה נוגדת את הוראות חוק העזר. בשולי הדברים נעיר, כי אם הועדה המקומית אוחזת בדעתה שאין לאשר בתי אוכל תחת כיפת השמיים כעניין שבמדיניות, מומלץ כי היא תגבש מדיניות זו במסמך כתוב, אשר יאושר על ידי הועדה המקומית, ואשר יפורסם לציבור הרחב, לרבות באתר האינטרנט של העודה המקומית. סוף דבר הערר נדחה. שימוש חורג