יהיו הסייגים ליישום התכנית אשר יהיו, אין בהם בכדי להעביר את החבות בהיטל ההשבחה למועד אחר ואין בהם בכדי לשנות את זהות החייב בהיטל ההשבחה. אכן ייתכן ויש בסייגים בכדי להפחית את היטל ההשבחה, ולעתים בסייגים יהיה בכדי לאיין לחלוטין את היטל ההשבחה מבחינה שמאית, אך כאמור אין בהם בכדי לשנות את מועד יצירת החוב ובוודאי שאין בהם בכדי לשנות את זהות החייב. נבהיר זאת בדוגמא קיצונית, ואחר כך נתייחס לפסקי הדין שמונה העוררת ולתכנית שבפנינו. נניח כי אדם הינו בעל קרקע חקלאית בשווי 10,000$, כאשר אושרה תכנית מתאר המשנה את ייעודה למגורים כך ששוויה עולה לכדי 100,000$. עם זאת, התכנית קובעת כי תנאי להוצאת היתר בניה למגורים הינו הכנת תכנית מפורטת. כעת אותו האזרח מוכר את הקרקע שלו המיועדת למגורים (כאמור ללא אפשרות לממש את הזכויות מכוחה בשלב זה), כמובן במחיר גבוה בהרבה ממחיר של קרקע חקלאית. בנסיבות אלו - האם יעלה על הדעת כי המוכר לא יישא בהיטל ההשבחה מכוח תכנית שינוי הייעוד היות והזכויות מכוח התכנית אינן ניתנות ליישום וכי טרם נתקיים התנאי של הכנת תכנית מפורטת? או האם יעלה על הדעת כי המוכר לא יישא בהיטל השבחה היות וכלשונה של העוררת: "כאשר מתאשרת תכנית מתאר שמימושה מותנה בתנאי, כל עוד התנאי לא התקיים, לא קמה חבות בהיטל השבחה." והתשובה בעצם השאלה. העובדה כי התכנית אינה ניתנת ליישום, או מותנית בתנאי שטרם נתקיים, תהווה גורם הפחתה בהיטל ההשבחה (גורם הידוע בדוגמא שנתנו כמרכיב "זמינות"), אך בוודאי כי אין בעצם העובדה שלא ניתן ליישם את הזכויות מכוח התכנית באופן מיידי, או כי אלו תלויות בתנאי זה או אחר, בכדי לפטור את בעל המקרקעין במועד הקובע מהחוב בהיטל ההשבחה. חוב שנוצר עקב ההשבחה שייצרה התכנית בעל המקרקעין עת אישורה. פסקי הדין שעליהם מסתמכת העוררת בעניין ע"א 1341/93 סי. אנד סאן נ. הועדה המקומית תל אביב () וכן רע"א 384/99 מועש בע"מ נ. הועדה המקומית טבריה (), אינם סותרים את שקבענו לעיל, אלא מחזקים זאת. פסקי דין אלו עוסקים במצב בו קיימת תכנית משביחה הקובעת תנאי ליישום הזכויות וכן תכנית מאוחרת המבטלת את התנאי. בנסיבות אלו קובעים פסקי הדין כי גם בתכנית האחרונה שמבטלת את התנאי יש השבחה. אולם, וזה העיקר לענייננו, מדובר על השבחה נוספת להשבחה שיצרה תכנית המתאר הכוללת את התנאי. אם נחזור לדוגמא שנתנו לעיל לעניין הקרקע החקלאית ששינתה ייעודה למגורים בכפוף להכנת תכנית מפורטת, הרי בהתאם להלכות דלעיל, כאשר אכן תאושר התכנית המפורטת ניתן יהיה לגבות גם מכוחה היטל השבחה, אולם זאת רק בגין מרכיב הזמינות ולא בגין מרכיב שינוי הייעוד, מרכיב שנגבה עת אישור התכנית הראשונה. העוררת כאמור הסתמכה על שומת דיאמנט אשר הסתמך על פסקי הדין עש"א 151389/07 ב.ע.פ. חברה לבניין בע"מ נ. הועדה המקומית גבעתיים () וכן עש"א (תל אביב) 11582/10 הועדה המקומית גבעתיים נ. דגנית דניאל (). בכל הכבוד הראוי קביעת בית המשפט בהם הינה עמומה ובכל מקרה אינה מקובלת עלינו, ונצטט ונבהיר: "לטעמי, כאשר תוכנית משביחה מתנה ניצול הרחבת זכויות בניה במקרקעין באישור עקרוני נוסף של הוועדה המקומית, או בהתקיימן של נסיבות מיוחדות, או שבפעולה משפטית עתידית, או בניצול הזכויות שנוספו רק תוך תקופה שנקבעה, או גם בהחלטת הבעלים לנצל בפועל רק חלק מהן והוא מאבד את זכותו לניצול נוסף, אין לומר כי "מימוש זכויות" שבהעברת הזכויות במקרקעין לבעלים אחר, עובר למימוש התנאי, הינה מימוש ההשבחה, וקמה לבעלים החובה לתשלום ההיטל בהתאם לכל האמור בתוכנית המשביחה ולמלוא אפשרויות ניצול הזכויות שבהתאם לתוכנית המשביחה. יש לאבחן בין המצב בו השמאי יכול ורשאי לחשב הפחתה כלכלית ובין מצב בו אפשר ומימוש ההשבחה, או חלקה, כלל לא יצא מהכח לפועל." לפסק הדין דנא נתייחס במספר הערות: ראשית, מדובר בפסק דין של בית המשפט השלום אשר אינו מנחה או מחייב את ועדת הערר. בכל הכבוד הראוי, אין מנוס מלומר כי לטעמנו מדובר בפסיקה שאינה נכונה ושאינה מתיישבת עם חוק התכנון והבניה ופסיקת בית המשפט העליון לגבי היטל ההשבחה, המועד לחבותו והחייב מכוחו. שנית, לא ברור מהו הכלל אותו קובע בית המשפט הנכבד, היות ובית המשפט מסייג את האמור ברישא של הציטוט באמירה בסיפא של הציטוט - שיש להבחין בין במצב בו יכול השמאי לחשב הפחתה לבין מצב בו "אפשר" ומימוש ההשבחה לא ייצא אל הפועל. ונשאלת השאלה, מה קורה כאשר ניתן בקלות יחסית לחשב את ההפחתה, אך עדיין קיים סיכון שההשבחה לא תצא אל הפועל? כיצד מאבחנים נושא זה? ניקח לדוגמא את המקרה שבפנינו, כאשר לא ברור כיצד ניתן ליישם את עמדת בית המשפט המצוטטת לעיל כלפיו. הרי ברור כי ניתן לחשב את ההשבחה וכן את ההפחתה הכלכלית בקלות יחסית (וכך אכן עושה השמאית המכרעת) ועם זאת נשאלת עדיין השאלה האם קיימת אפשרות שההשבחה לא תצא אל הפועל. שלישית, פסיקה זו סותרת פסיקות קודמות של אותו כב' בית המשפט באותו המותב, פסיקות אשר פסקו כפי שאנו פוסקים כעת. ר', למשל, בש"א 215805/09 גליק ואח' נ' הוועדה המקומית לתכון ובניה ת"א שם קובע בית משפט השלום: "טיעון דומה לטענותיו של ב"כ המערער נדון ונדחה על ידי במספר פסקי דין, ביניהם בש"א 107599/02 הועדה המקומית גבעתיים נ' דודקביץ', וכן בש"א 163483/06 הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א נ' טנר דב ואח' (לא פורסמו), שם קבעתי כי - "הסכמת הדיירים לתוספת בניה, על פי תוכנית מרחיבה, רלוונטית אך ורק לשיעור ההשבחה. על השמאי, במקרה דומה, לשקול לצורך שיקולי ההשבחה, את הסיכוי שדיירים יתרצו ויחתמו על בקשת ההיתר, אך עדיין הנישום הנכון לחיוב הוא בעל המקרקעין במועד הקובע" (הדגשה שלי - ג.ה.). ואנו סומכים ידנו לחלוטין על פסקי הדין הללו של בית משפט השלום, ולא על פסקי הדין מהם, אולי, ניתן ללמוד קביעה אחרת. ואם לא די בכל האמור לעיל, הרי בית המשפט העליון נדרש לסוגיה דומה, ופסק כי קיימת תחולה לתכנית אף שזו סייגה עצמה כחלה אך ורק על מגרשים ריקים. בעניין רע"א 9063/07 הועדה המקומית פתח תקווה נ. שמי נכסים והשקעות בע"מ () (להלן: "עניין שמי נכסים") נדונה תכנית אשר כאמור סייגה עצמה כחלה על מגרשים ריקים בלבד, ובכל זאת חייב השמאי המכריע בהיטל השבחה בגין התכנית את מוכר המגרש, כמו שנעשה במקרה שבפנינו. הנושא הגיע לפתחו של בית המשפט העליון אשר קבע באופן ברור: "אשר לתחולתה של תכנית 95: סעיף 10 לתכנית זו ציין את מטרתה- "לקבוע הוראות בניה ובינוי למגרשים ריקים באזורי התעשיה...". לטעמנו, בשונה מדעתו של בית המשפט המחוזי, אין לפרש את "הוראת המטרה" הלזו כמסבה עצמה אך על מגרשים ריקים בעת מכירתם, אלא על מגרשים שכל תכלית התכנית היא בינויים מחדש, אף אם עמד עליהם במועד הרלבנטי מבנה כלשהו." (הדגשה שלי - ג.ה.). דברים אלו נכונים מכוח קל וחומר למקרה שבפנינו, בו הוראה 7.1 לתכנית קובעת כי התכנית חלה לא רק על מגרשים ריקים, אלא גם על מגרשים שהבניין הישן ייהרס במסגרת היתר הבניה לבנין החדש. העוררת מנסה לאבחן את פסיקת בית המשפט העליון בכך שבעניין שמי נכסים על המגרש היה בית ישן ומט ליפול ואילו בענייננו מדובר בבית מגורים כשיר. אנו דוחים איבחון זה. ראשית ומהותית, ההחלטה של בית המשפט העליון הינה החלטה עקרונית ואינה מתייחסת כלל לסוג הבית שהיה על המגרש (ונחזור ונצטט: "מבנה כלשהו"). שנית, לפי קביעת השמאית המכרעת גם במקרה שבפנינו השימוש המיטבי הינו הריסת הבית הקיים. מעבר לצורך נציין, כי המקרה שבפנינו הינו מקרה מובהק שאף אם היינו מקבלים את הרעיון התיאורטי הגלום בעמדת העוררת עדיין לא היה כל מקום לפטור את העוררת מתשלום היטל ההשבחה, ונבאר: אכן בעת המועד הקובע היה מותנה ניצול הזכויות מכוח תכנית ק/130ב' בהריסת המבנה הקיים. אך מדובר בתנאי "פנימי" התלוי כל כולו ברצון העוררת, כך שהלכה וגם למעשה הייתה רשאית העוררת בעצמה יום לאחר אישור התכנית ק/130ב' להגיש בקשה להריסת הקיים ולניצול הזכויות מכוח התכנית. כלומר, אין בפנינו מצב בו יישום הזכויות תלוי בהסכמת צד ג' (נניח כאשר מדובר ברכוש משותף) או באישור מוסד תכנון של תכנית חדשה, אלא מצב בו התנאי שנקבע בתכנית לניצול הזכויות מכוחה הינו כל כולו בשליטה מוחלטת של בעלי המקרקעין. במקרה שכזה וודאי שאין כל מקום לפטור מההשבחה את בעלי הזכויות בתאריך הקובע ולהשיתה על הרוכש, כאשר ברור כי במסגרת המחיר ששילם הרוכש על המקרקעין היה עליו להביא בחשבון את האפשרות לנצל את הזכויות מכוח התכנית ק/130ב' לאחר הריסת הקיים. אשר על כן, אנו דוחים לחלוטין - הן מבחינה עקרונית והן מבחינה ספציפית - את ערר העוררת ביחס להעדר תחולה לתכנית ק/130ב' וקובעים כי על העוררת לשלם בגינה היטל השבחה. היקף תשלום ההשבחה בגין ק/130ב': להבדיל מנושא תחולת תכנית ק/130ב' אשר הינו נושא משפטי, הרי היקף תשלום ההשבחה הינו עניין שמאי בתחום המומחיות של השמאי המכריע. כפי שציטטנו לעיל ועדת הערר כבר פסקה לא אחת כי בענייני שמאות טהורים לא תתערב בעמדת השמאי המכריע, אלא במקרים חריגים בהם קיימת טעות מהותית בשומה. ר', למשל, החלטת ועדת ערר זו בערר (חיפה) 9029/09 בהט ואח' נ. הועדה המקומית קריית אתא (): "בכל מקרה, ברור, כי בעניינים שהינם שמאיים ההתערבות של ועדת הערר בהכרעת השמאי המכריע תעשה רק במקרים נדירים, ורק כאשר נפל פגם מהותי ביותר בשומה. ר', עמ"ן (חיפה) 3022-12/08 צבי הרשקו ואח' נ' הועדה מקומית לתכנון קרית אתא (), וכן ר' עמ"ן (ת"א) 248/05 הוועדה המקומית פתח תקווה נ.ליאון ואח' ()." למרות האמור לעיל העוררת טוענת כי יש מקום להתערב בקביעה השמאית וזאת לאור הכרעת השמאי דיאמנט ואישור ועדת הערר לשומתו באספקט השמאי. איננו מקבלים טענות אלו של העוררת, ונבאר: העדר מעשה בית דין: אנו סבורים כי החלטת ועדת הערר בעניין סייג אינה יוצרת מעשה בית דין לעניין הערכים שנקבעו בשומה וזאת מטעמים פרוצדוראליים וכן מהותיים. מבחינה פרוצדוראלית, מעשה בית דין מחייב כי הצדדים להליך יהיו אותם הצדדים וכי העילה תהיה אותה העילה ר' ד"ר נינה זלצמן, "מעשה בית דין בהליך אזרחי" (הוצאת רמות) בעמ' 3 עד 5 (להלן: "זלצמן"). במקרה שלפנינו אין חולק כי העוררת כלל לא הייתה צד להליך בעניין סייג. אולם, חשוב מכך, אין מדובר באותה העילה ובאותו הנושא. במקרה שלפנינו אנו דנים במגרש בגודל 617 מ"ר המצוי בעיר קריית מוצקין ואילו בעניין סייג דובר על מגרש בגודל 681 מ"ר המצוי בעיר אחרת - קרית ביאליק. גם הבית הבנוי על המגרש בעניין סייג נבדל בגודלו, בגילו ובמיקומו במגרש מהבית הקיים במגרש נשוא ערר זה. מכאן ברור כי לא ניתן לקבוע כי ערכים שמאיים שנקבעו לגבי מגרש פלוני בעיר קריית מוצקין מהווים מעשה בית דין ומחייבים לגבי מגרש אלמוני בעיר קרית ביאליק. אשר על כן, כאשר מדובר על בעלים שונים, מגרשים שונים, באזורים שונים ועליהם קיים בינוי שונה, לא ניתן להתייחס לקביעה השמאית בהליך שהתנהל לגבי נכס אחד כמחייב לגבי הנכס האחר, גם אם הקביעה השמאית אושרה על ידי ועדת הערר. למען הסר ספק נבהיר, כי לטעמנו שמאי מכריע ומייעץ מחויב ליתן שומה עצמאית ומנומקת לגבי כל נכס לגביו הוא עורך שמאות. אכן השמאי רשאי ואף חייב ליתן דעתן לשומות מכריעות אחרות באזור, אך שיקול הדעת המקצועי וההכרעה הם שלו בלבד. מעבר לאמור לעיל, הרי אנו סבורים כי גם מבחינה מהותית ספק אם קיימת סתירה בין שמאות הגב' פריאל לשמאות מר דיאמנט, ונבאר: השוואת שומת דיאמנט לעניין תכנית ק/130ב' עם שומת הגב' פריאל לתכנית זו, מגלה כי אין כמעט הבדל בשווי למ"ר קרקע שנקבע על ידי השמאים. הפער הגדול בין השומות נובע מההתייחסות לבית הקיים במצב הקודם. כך, הגב' פריאל סבורה כי גם במצב הקודם המצב המיטבי הינו הריסת הבית הקיים וניצול זכויות הבניה, בעוד שהשמאי דיאמנט סבור כי במצב הקודם יש ליתן ערך לבית הקיים. לגבי נושא זה - האפשרות לנצל את הזכויות במצב הקודם ללא הריסת הבית הקיים - בהחלט סביר כי הנתונים הפיזיים השונים של המגרשים לגבי: גודלם, גילו של הבית, מיקום הבית במגרש ועוד, יובילו למסקנה שמאית שונה. לפיכך, בנסיבות אלו בהחלט סביר מבחינה שמאית כי במגרש שנדון בעניין סייג לאור גילו של הבית, שטחו של הבית, מיקום הבית במגרש וגודל המגרש ניתן היה לנצל את הזכויות במצב הקודם מבלי להרוס את הבית, ואילו במקרה שבפנינו לאור גודלו של המגרש, גודלו של הבית, מיקום הבית הקיים במגרש וכן גילו של הבית, לא ניתן לממש את הזכויות ללא הריסתו. יש לציין כי השמאית פריאל מנמקת היטב את קביעתה בדבר הצורך בהריסת הבית לשם מימוש הזכויות וזאת לאור גילו של הבית וביקור שערכה במקום. על רקע זה סבורה ועדת הערר כי מסקנתה של השמאית המכרעת הגב' פריאל כי לאור הנתונים הפיזיים של המגרש ושל הבית השימוש המיטבי הינו הריסת הבית לשם ניצול זכויות הבניה, הינה מסקנה שמאית ראויה וסבירה, וזאת אף אם השמאי דיאמנט סבר לגבי מגרש אחר, בית אחר בעיר אחרת שהשימוש המיטבי מאפשר הותרת הבית על כנו. שיעור היטל ההשבחה בגין תכנית ק/316א' העוררת טוענת כי שיעור ההיטל שנקבע בגין תכנית ק/316א' הינו גבוה יתר על המידה. התמיכה היחידה שנותנת העוררת בערר לטענה זו הינה אותה שמאות של מר דיאמנט. לטענת העוררת מר דיאמנט קבע השבחה בגובה של 7,783₪ ואילו הגב' פריאל שמה את השבחה בגובה של 13,971 ₪. השוואה בין שתי השמאויות מגלה כי אין כל הבדל מבחינת ערכי השווי למ"ר, אשר נקבע כשווי של 180$ למ"ר. הפער בין השמאויות נובע ממספר חדרי הגג האפשריים, בעוד שמר דיאמנט סבר כי ניתן להקים על הגג רק חדר יציאה אחד (כלומר 24 מ"ר) סברה הגב' פריאל כי ניתן לבנות שני חדרי יציאה על הגג (כלומר סה"כ - 48 מ"ר). עיון בתכנית ק/316א' מגלה שזו מעניקה אפשרות לבניית חדרי יציאה אל הגג לכל דירה בקומה העליונה ולא רק חדר יציאה אחד אל הגג [ר' למשל סעיף ב(4) לתכנית המחייב הקמת חדרי היציאה לגג לכלל הדירות]. כמו כן מחייבת תכנית ק/316א' הותרת שטח משותף על הגג. לפיכך מספר המ"ר שמוסיפה תכנית ק/316א' תלוי בתכנון הבניין שיוקם על המקרקעין, במספר הדירות בקומה העליונה ובתכסית. השמאית המכרעת סברה כי במגרש נשוא הערר אין כל מניעה להקים שתי דירות בקומה העליונה ומכאן להקים 2 חדרי יציאה אל הגג. לעומת זאת העוררת מלבד הפניה סתמית לשומת דיאמנט לא נימקה מדוע לטעמה ניתן להקים רק חדר יציאה בודד על הגג. בנסיבות אלו לא מצאנו לנכון להתערב בשומת השמאית המכרעת פריאל אשר הכריעה כי ניתן להקים שני חדרי יציאה אל הגג. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו דוחים את הערר של העוררת על כלל חלקיו. לאור העובדה כי העוררת הגישה שומת אפס על תכנית ק/130ב' ולאור תוצאות הערר, אנו פוסקים כי העוררת תישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עו"ד בסך של 5,000 ₪ (כולל מע"מ) וכן תישא במלוא שכר טרחת השמאית המכרעת. היטל השבחה