ועדת הערר אינה מוסמכת לבטל חיוב בהיטל השבחה שנעשה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה ותקנותיו, מטעמים שהינם חיצוניים לחוק התכנון והבניה כגון הסכמות בין הצדדים או מכוח טענות כגון השתק, הסתמכות או נזק. כך, לדוגמא, היה וקיים היטל השבחה תקף מכוח תכנית משביחה, לא מוסמכת ועדת הערר לבטלו רק מהטעם כי הועדה המקומית, או מי מטעמה, הבטיחו לאזרח כי לא יחויב בהיטל השבחה בגין התכנית, או מהטעם כי הוועדה המקומית גרמה לאזרח נזק בהתנהלותה. טענות אלו כגון נזקי הסתמכות, השתק וטענות דומות יש לברר במסגרת תביעה אזרחית ולפי הכללים שנקבעו לגבי טענות אלו, אך אין הן רלוונטיות במסגרת הליך בפני ועדת הערר לקביעת עצם החיוב בהיטל ההשבחה ושיעורו. ודוק. ועדת הערר מוסמכת לבטל חיוב בהיטל השבחה מהטעמים המפורטים בחוק התכנון והבניה ותקנותיו הן טעמים מהותיים (כגון: העדר של השבחה מכוחה של התכנית) והן טעמים פרוצדוראליים (כגון: התיישנות), אך היא מוגבלת לטעמים הקשורים בחוק התכנון והבנייה ותקנותיו, ולכן היא אינה מוסמכת לבטל את החיוב מהטעם כי הוועדה המקומית התחייבה שלא לגבות את החוב או התנהלה ברשלנות באכיפה. לעמדה דומה של ועדת הערר במחוז ירושלים, ר' ערר (ירושלים) 313/09 אלי וכרמלה אפרים נ. הועדה המקומית ירושלים (): "במלים אחרות: טענות מסוג הסתמכות, השתק או מניעות אינן מאפשרות לוועדת הערר ליתן פטור מהיטל השבחה היכן שפטור זה אינו מוסדר בחוק התכנון והבניה. טענות אלו, היה ויש בהן ממש, יכולות לשמש כעילה לתביעת נזיקית כנגד הועדה המקומית שנתנה מצג שאינו נכון, אך אינן יכולות לשמש נימוק לביטול חיוב תקף בהיטל השבחה או מתן פטור שלא לפי החוק." וכן ר' החלטת ועדת ערר זו בערר (חיפה) 8030/10 גרשון הורביץ נ. הוועדה המקומית חיפה () וכן ר' הערת אגב של בית המשפט השלום בעש"א (פ"ת) 10002-02-09 ירון גלעדי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-פתח תקווה () בדבר העדר הסמכות של בית המשפט השלום בעת דיון בערר היטל השבחה (טרם תיקון 84 לחוק התכנון והבנייה) לדון בטענות של הפליה או הפרת הבטחה, הערה הנכונה מכוח קל וחומר לגבי ועדת הערר. העדר פירוט מספיק בשומות: העוררים טוענים כי השומות מטעם המשיבה חסרות בפרטים ולאקוניות ומכאן אין בהם על מנת להוות בסיס לגביית היטל השבחה. בהקשר זה מפנים העוררים אף להנחיות יו"ר מועצת השמאים לעניין הפירוט הנדרש בשומת היטל השבחה. אנו סבורים כי אכן שומת המשיבה אינה עומדת בהנחיות יו"ר מועצת השמאים ביחס לפירוט הנדרש. עם זאת, איננו סבורים כי בכך יש בכדי למחוק את השומות ולבטל את גביית היטל ההשבחה. אנו סבורים כי יש בשומות המשיבה על מנת להניח תשתית מוצקה לקיומה של השבחה, וזאת על סמך תיאור נכון של המצב התכנוני בשני המצבים, ובפרט המתודה השמאית שנבחרה לקביעת ההשבחה. נבהיר כי אף אם מדובר במתודה שמאית שאינה שגרתית, הגוזרת את ההשבחה באופן כללי לאור השינוי בייעוד, הרי בנסיבות המפורטות בשומה אין מקום לשלול אותה על הסף. יש לזכור, כי מדובר במקרה מיוחד וחריג בו נעשה שימוש לא חוקי במקרקעין במשך שנים רבות, ובמקרים מיוחדים ובנסיבות מיוחדות אשר יש בהן לשלול הסתמכות על מתודות שמאיות רגילות (כגון שיטת ההשוואה) יש מקום להשתמש גם במתודות שמאיות אחרות. לעניין זה, ר', למשל, ערר (ירושלים) 177/09 הוועדה המקומית ירושלים נ. כריש ואח' () (אשר עתירה מנהלית עליה נדחתה). לפיכך, איננו סבורים כי בהעדר הפירוט בשומות המשיבה יש בכדי להוות עילה למחיקת שומות אלו. יש להטיל את החובה על חברת ורד הזהב ולא על העוררים: העוררים טענו כי יש להטיל את היטל ההשבחה על הבעלים הרשום של המקרקעין חברת ורד הזהב ולא על העוררים אשר הינם בעלי זכות חוזית בלבד מכוח חוזה רכישה. אין בידינו לקבל טענה זו. בית המשפט העליון בעניין ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ. הועדה המקומית מרכז () (להלן: "עניין נוה בנין") וכן בהחלטה לדחות בקשה לדיון הנוסף באותו העניין [דנ"א 5182/03 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ. הועדה המקומית מחוז מרכז ()], הכריע באופן חד משמעי לגבי החייב והמימוש מכוח עסקת מכר מקרקעין. בית המשפט העליון בעניין נוה בנין מגדיר באופן ברור כי מועד המימוש הינו מועד כריתת החוזה: "סיכומו של דבר, חוזה המכר במקרה שלפנינו בא בגדר הקטגוריה של "העברת המקרקעין" הקבועה ברישא של סעיף 1(א)(3) לתוספת השלישית, ומועד תשלום היטל ההשבחה לגביו קם ביום כריתת החוזה." מכאן ברור, כי המוכר הוא החייב בהיטל ההשבחה בגין תכניות שאושרו עד ליום עסקת המכר ("מועד המימוש") ואילו הרוכש הוא החייב בגין כל תכנית שתאושר לאחר יום מועד עריכת ההסכם. ודוק. הרוכש יהיה החייב בהיטל ההשבחה בגין כל תכנית שתאושר לאחר יום חתימת הסכם הרכישה, וזאת אף אם החוזה טרם נסתיים ברישום והוא אינו רשום כבעל המקרקעין. בית המשפט העליון בענין נוה בנין אף מתייחס ישירות לטענת העוררים כי במקרה שכזה מוטל היטל השבחה על בעל זכות חוזית שאינו הבעלים הרשום דבר הנוגד את לשון החוק, ודוחה טענה זו: "הניסיון למצוא נקודת חיבור בין מועד רישום המערערות-הקונות כבעלים של המקרקעין נשוא חוזה המכר, ובין המונח "בעלם" בו משתמש סעיף 2(א), העוסק במי שהיה בעלים בעת אישור התכנית החדשה, ובמקרה זה המערערות 5-3, אין לו אפוא בסיס לעמוד עליו. זאת ועוד: ככל שהדבר נוגע לפירוש סעיף 2(א) לתוספת השלישית, ולמונחים "בעלם" של מקרקעין, או חוכר לדורות, הנזכרים בו, נראה לי כי לכתחילה אין לפרשם במשמעות שיש לאותם מונחים על-פי דיני הקניין, וזאת בשל הרצון והמטרה ללכוד ברשת היטל ההשבחה את הנהנה מן ההשבחה, בעת התרחשותה, מנקודת מבט כלכלית ולאו דווקא קניינית צרופה." לפיכך, ולאור פסק הדין בעניין נוה בנין, חברת ורד הזהב אכן החייבת בהיטל השבחה בגין כל תכנית שאושרה עד למועד כריתת הסכם המכר לעוררים או מי מהם. עם זאת כל אחד מהעוררים הוא החייב בהיטל ההשבחה בגין כל תכנית שאושרה מיום שחתם על הסכם הרכישה ועד ליום שחתם על הסכם למכירת היחידה שהוא בעל הזכות בה. לפיכך, במקרה שבפנינו, היות וכל העוררים חתמו על הסכם הרכישה טרם התכנית חפ/1267א' ומכרו אותה אחרי אישור התכנית חפ/1267א', הרי הם החייבים בהיטל השבחה מכח תכנית זו, ככל שיש כזה. לפיכך, ככל שתכנית חפ/1267א' השביחה את המקרקעין העוררים הם אלו שנהנו מההשבחה והם החייבים בהיטל ההשבחה. המועד הקובע: מן הראוי להבהיר כי המועד הקובע להערכת היטל ההשבחה הינו יום אישור תכנית חפ/1267א' והוא: 21.6.2010. לפיכך, על השמאי המייעץ להאריך את שווי כל אחת מהיחידות נשוא העררים בסמוך לפני המועד הקובע ובסמוך לאחר המועד הקובע. כמובן, שבעת הערכת שווי היחידות בסמוך למועד הקובע על השמאי המייעץ לנטרל את הצפיות הנובעות המתכנית החדשה. מכאן, כי אין כל רלוונטיות לשווי היחידות בעת רכישתן על ידי העוררים, או בשנת 2000 או בשנת 2005. המועד היחידי הרלוונטי לבחינת שווי היחידות לצורכי היטל ההשבחה הינו 21.6.2010 והמצב המשפטי, התכנוני והשמאי באותה עת. הבניין נבנה כבנין מגורים והשתמשו בו כבית מגורים: העוררים כולם הסבירו כי למרות שהתכנית מייעדת את המקרקעין למלון ולמרות כי בהיתר הבניה המקורי ואף בתיקונים לו השימוש נותר מלונאי כמלון דירות, הרי המבנה נבנה כמגורים, נמכר כמגורים ונעשה בו שימוש כמגורים בלבד במהלך כל השנים. לפיכך, לשיטת העוררים אין כל השבחה מכוח תכנית חפ/1267א' אשר כל אשר עשתה הינו לגליזציה של מצב שהיה קיים שנים רבות. נראה כי אין חולק כי אכן זהו המצב העובדתי, כאשר המשיבה אינה מכחישה כי הבניין נבנה כבניין מגורים ושימש שכזה מיום בנייתו. בכל מקרה, בפני ועדת הערר די ראיות מנהליות לקבוע כי כך אכן היה. אולם, לטעמנו, אין לעובדה זאת כל נפקות לעניין היטל ההשבחה. כאשר אנו עוסקים בהיטל השבחה, הרי אין כל מקום להביא בחשבון בניה או שימוש לא חוקי שנעשו במקרקעין הן במצב הקודם והן במצב החדש. ההשבחה והיטל ההשבחה נעשים בין שני מצבי תכנון, לרבות ההיתרים שהונפקו, ולא בין שימושים או בניה שהינם בלתי חוקיים. כל דרך אחרת תגרום לעיוות מהותי ולמתן תמריץ לשימוש בלתי חוקי, כך שקבלת תזת העוררים יוצרת כדאיות כלכלית כי בשלב הראשון ייעשה שימוש בלתי חוקי במקרקעין (ובכך יעלה השווי במצב הקודם) ורק לאחר מכן לאשר את התכנית המתירה את השימוש הבלתי חוקי. לעניין אי התחשבות בשימוש בלתי חוקי ר' בר"מ 3903/07 ג'יאן נ. הוועדה המקומית נתניה () אשר אמנם עסק בתביעה לפי סעיף 197 אך האמור בו רלוונטי גם להיטל השבחה. לעניין היטל השבחה עצמו ר' עש"א (פתח תקווה) 16103/10 הועדה המקומית פתח תקווה נ. יורם כהן (): "הכלל הוא, כי בעליו של מבנה לא חוקי, לא יזכה בפיצויים בגין אותו מבנה או בגין פגיעה בערכו. כך גם, לטעמי, לא יזכה אדם זה בהקלה אחרת כלשהי בגין המבנה הלא חוקי שבבעלותו, כמו צמצום שיעור ההשבחה לעניין שומת היטל היטל השבחה." (הדגשה שלי - ג.ה.). והדברים ברורים. חשוב לציין לענייננו כי היטל ההשבחה הינו היטל אובייקטיבי המוטל על המקרקעין ולכן אין כל רלוונטיות לסוגיה בה טענו הצדדים ארוכות, האם ידעו העוררים כי השימוש שהם עושים במקרקעין הינו חוקי או אינו חוקי. היטל ההשבחה אין מטרתו "להעניש" את העוררים או מי מהם, אלא מטרתו גביית היטל אמת בגין השבחה תכנונית של המקרקעין כמקרקעין. בנסיבות אלו גם לא אמור להיות כל הבדל בין עורר שידע כי הוא רוכש דירה אשר השימוש בה למגורים טהורים אסור לבין עורר שלא ידע זאת, היות ולידיעה זאת אין נפקות להשבחה התכנונית בגינה מוטל ההיטל. לפיכך, אף אם נקבל את עמדת העוררים כי לא ידעו כלל כי השימוש למגורים אסור, הרי משברור תכנונית כי מדובר בשימוש אסור (ולעניין זה ר' ניתוח מפורט להלן) הרי אין בכך שבפועל נעשה שימוש למגורים ואף כי המשתמשים לא ידעו כי השימוש למגורים אסור, בכדי לפטור מהיטל השבחה עת שונה הייעוד. נציין, כי אין בפנינו מצב בו קיים נוהג בלתי חוקי של הרשויות, אשר ניתן בתנאים מסוימים להתחשב בו [(ר' ערר (חיפה) 9042/09 שוויד ואח' נ. הועדה המקומית קרית אתא ()] , אלא בשימוש בלתי חוקי שנעשה על ידי בעלי המקרקעין ללא היתרים לשימוש זה. במקרה שבפנינו חשוב להבהיר כי אף כי אין נפקות לעניין היטל ההשבחה לכך כי נעשה שימוש במגורים לאורך שנים, הרי בוודאי יכולה להיות לכך נפקות במישור המשפט האזרחי, וייתכן אף הפלילי. למרות האמור לעיל לעניין העדר הרלוונטיות ולאור חומרת הדברים שנגלו לעיננו סברנו כי יש מקום לציין את הדברים שנגלו לוועדת הערר במסגרת הליך זה הגם שאין להם נפקות להיטל ההשבחה: מדובר במקרה קיצוני בו הפרה הוועדה המקומית את חובתה כנאמן הציבור. הוועדה המקומית הנפיקה היתר בניה למלון דירות בשנת 1993, אולם לא הקפידה לכלול במסגרת תנאי ההיתר את הקריטריונים שהיו קיימים כבר אז למלון דירות, לדוגמא רישום הערת אזהרה על המקרקעין (ר' נספח 8 לכתב התשובה לערר). חמור מכך, בפני הוועדה המקומית עמדה לאורך השנים העובדה כי בעלי המקרקעין מוכרים יחידות דיור לכל דבר ועניין בבניין, אולם הוועדה המקומית לא נקפה אצבע למנוע זאת, ואף הונפק טופס 4 לבניין, כאשר ברור על פניו כי הבניין אינו משמש כבית מלון, מלון דירות או שנעשה בו שימוש מלונאי כלשהו. בשנת 2000 למרות שבישיבה (בה נכחו מהנדס העיר דאז ד"ר י. רוט והיועץ המשפטי דאז עו"ד מ. רוזנברג) נמסר מפורשות על ידי היזם כי מוכרים דירות בפרוייקט, לא רק שהוועדה המקומית לא נקטה בהליכים כלשהם כנגד כך, אלא הגיע להסכם כי תותר מכירה של 50% מהיחידות בפרויקט (ר' נספח 13 לכתב התשובה). הסכם זה בא לידי ביטוי בהחלטת הוועדה המקומית מיום 7.8.00 המתירה למכור 50% מהיחידות בשוק החופשי וזאת בהתאם לסיכום הישיבה. בכך לא נסתיימו הקלקולים בפעולת הוועדה המקומית, היות שגם על פי ההחלטה מיום 7.8.00, הרי מחצית מהדירות היו אמורות לעמוד לרשות מאגר מלונאי "לשביעות רצון היועץ המשפטי לעירייה". כאמור, אין חולק, כי למרות האמור לעיל, כל הדירות נמכרו בשוק החופשי וכי לא נערך כל מאגר מלונאי, בוודאי שלא לשביעות רצון היועץ המשפטי. הינה כי כן, בתחומי הוועדה המקומית חיפה, במיקום מרכזי בלבה של העיר חיפה, מוקם בניין מגורים מובהק במקרקעין המיועדים למלונאות ואין איש עושה דבר. לפיכך המצב הינו כי הוועדה המקומית יודעת היטב כי המקרקעין המיועדים למלונאות אינם משמשים למלונאות אלא למגורים, ובכל זאת במקום לאכוף את החוק מעלימה עין במקרה הטוב או משתפת פעולה עם היזם במקרה הפחות טוב. הינה כי כן, מצטיירת תמונה עגומה של התנהלות המשיבה בנושא השימוש במקרקעין נשוא הערר, תמונה אשר צריכה להילמד על ידי הוועדה המקומית היום כך שמקרים כאלו לא ישנו בעתיד. עם זאת, כפי שציינו לעיל, התנהגות עגומה זו של הוועדה המקומית אינה מצדיקה לפטור מהיטל השבחה את בעלי הזכויות במקרקעין. מתן פטור שכזה יש משום מתן "עונש" כפול לציבור העיר חיפה, גם הקמת בניין באופן בלתי חוקי בניגוד לתכנית וגם שלילת זכאות הציבור לשיתוף בהשבחה הנובעת מהפיכת בניין זה ממלון למגורים. המצב הקודם וההיתר מיום 3.12.00: ראשית יש להבהיר כי המועד הקובע לקביעת ההשבחה הינו מועד אישור התכנית המשביחה, תכנית חפ/1267א' - 21.6.2010. לפיכך, את השווי של היחידות במצב הקודם, יש לשום לערב יום 21.6.2010 ואין כל נפקות לצורך קביעת היטל ההשבחה לשוויין בעת הרכישה שלהן, או בשנת 2001 או בכל מועד אחר. מכאן, השמאי המייעץ צריך לשום את שווי היחידות בהתאם למצב התכנוני והמשפטי ערב אישור התכנית המשביחה, קרי 21.6.2010. המצב התכנוני כולל הן את התכנון החל והן את היתרי הבניה (החוקיים) שהונפקו והמצב המשפטי הינו הפרשנות הסבירה והמקובלת במועד הקובע לתכנון ולהתרים שהונפקו. לענייננו המצב התכנוני במישור התכנון העומד בפני הקונה הסביר הינו ברור ונהיר - המקרקעין מיועדים למלונאות בלבד מכוח תכנית חפ/1267 ומותר בהם שימוש מלונאי בלבד. מבחינת הרישוי והיתרי הבניה היה לומד הקונה הסביר כי השימוש המלונאי הוצא אל הפועל באמצעות "מלון דירות", כאשר כל ההיתרים שהונפקו הונפקו לשימוש של "מלון דירות". בפני קונה זה היה עומד גם ההיתר הסופי שניתן ביום 3.12.00, היתר אשר מאזכר את ההחלטה לאישור הבקשה להיתר מיום 7.8.00. מהחלטה זו לאשר את הבקשה להיתר היה לומד הקונה הסביר, כי ההיתר מתיר מכירת "מחצית הדירות בבנין" בשוק החופשי, כאשר לגבי יתר הדירות קיימת מגבלה של הצבתן במאגר מלונאי. העוררים טוענים כי ההחלטה המתירה מכירת 50% מהדירות בשוק החופשי הינה החלטה המהווה למעשה שינוי ייעוד דירות אלו למגורים, והיחס אליהן הוא לדירת מגורים לכל דבר ועניין. איננו מקבלים טענה זו. כאמור השימוש על פי התכנון החל הינו שימוש מלונאי ולא למגורים. אין בהחלטה לאשר את הבקשה להיתר בשנת 2000, או בהיתר שהונפק מכוחה, כל ראיה כי הייתה כוונה לשנות את הייעוד למגורים, וממילא החלטה שכזו ללא הליך של שימוש חורג אינה חוקית. אכן, ההחלטה, ומכאן גם ההיתר, מכנים את היחידות בשם "דירות" ומאפשרים את מכירתן בשוק החופשי, אך בכך עדיין אין בכדי להפוך את השימוש בהן לדירות מגורים. לעניין המינוח נבהיר כי גם מלון דירות הינו שימוש מלונאי מותר (בוודאי בעת הוצאת ההיתר הראשון) ובשפה העברית הן דירות בבניין מגורים והן "דירות" במלון דירות מכונות באותה המילה - דירות. לגבי המכירה בשוק החופשי, הרי אכן יש בה להקנות ליחידת הדיור במלון הדירות סממן של מגורים רגילים, אך אין בעצם האפשרות למכור את הדירה במלון הדירות בשוק החופשי בכדי לשחרר אותה מיתר המגבלות הקיימות לדירה במלון דירות ביחס לדירה בבניין מגורים. בהקשר זה ראוי לציין כי בפני הקונה הסביר עומדת החלטת הוועדה המקומית וההיתר אך לא סיכום הפגישה שאוזכר לעיל, ואין להסתמך על סיכום זה בפרשנות ההיתר והחלטת המשיבה. יש לזכור כי במועד הקובע עומדות כבר בפני הקונה הסביר החלטות בית המשפט העליון בעניין עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית ואח' נ. החברה להגנת הטבע ואח'\ () וכן ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ. עמותת אדם טבע ודין (), אשר הבהירו את המגבלות החלות על יחידות דיור באזור המיועד למלון, גם כאלו המוגדרות במסגרת "מלון דירות". כך גם עומד בפני הקונה הסביר חוזר מנכ"ל משרד התיירות מיום 25.5.2009 בדבר אכסון מלונאי מיוחד, חוזר הקובע כללים נוקשים אף יותר לשימוש ביחידת דיור במלון דירות. לפיכך, בפני אותו הקונה הסביר ביום הקובע במקרה שבפנינו הייתה עומדת מצד אחד החלטת הוועדה המקומית וההיתר שהוצע מכוחה לאפשר את מכירת יחידת הדיור בשוק החופשי. יתרה מזו מנוסח ההחלטה הקונה הסביר יכול היה להבין כי לגבי יחידות אלו אין חובה להעמידן למאגר המלונאי באמצעות החברה המנהלת. לעומת זאת, ומצד שני, הקונה הסביר יודע כי המקרקעין מיועדים למלונאות, וכי אף אם ניתן למכור את היחידות בשוק החופשי ואף אם ההיתר אינו קובע חובה להכלילן במאגר מלונאי, הרי יש להחיל עליהן את פרשנות בתי המשפט לדירות במלון דירות וכן את ההוראות המפורטות בחוזר משרד התיירות בנושא. מכאן, יישום האמור לעיל וקביעת השווי הינה נושא לשמאי המייעץ. על השמאי המייעץ תהיה מוטלת המלאכה השמאית המורכבת להביא בחשבון הן את העובדה כי קיים היתר המתיר למכור בשוק החופשי מחצית מהיחידות ומטיל מגבלות רק על המחצית האחרת והן את העובדה כי הפסיקה באותה עת הטילה מגבלות חמורות על יחידות דיור במלון דירות. למען הסר ספק נבהיר, כי אין להביא בחשבון את העובדה שנערך שימוש בלתי חוקי במקרקעין והדירות משמשות למגורים רגילים. במאמר מוסגר נציין, כי מבחינה שמאית העובדה כי מדובר ביחידות במלון דירות יכול להוות גם יתרון, כאשר שימוש מלונאי אסור ביחידות דיור רגילות למגורים. צפיות לשינוי ייעוד: העוררים טענו כי בכל מקרה במצב הקודם יש להביא בחשבון את הצפיות לשינוי ייעוד במצב. ועדת הערר בערר (ירושלים) 49/10 פרידוולד ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים () דנה ארוכות בהלכה בנושא ההתחשבות בצפייה במצב הקודם לצורך קביעת היטל השבחה. נימוקי ועדת הערר במחוז ירושלים מקובלים עלינו במלואם, ואנו מאמצים נימוקים אלו וכן את מסקנת ועדת הערר: "לפיכך, ההלכה בנושא זה הינה, כי יש לנטרל מהפוטנציאל התכנוני ו/או מהצפיות במצב הקודם את הצפיות שהוליד ההליך התכנוני שהוביל לתכנית המשביחה, כך שבעל המקרקעין ימוסה באופן מלא על התכנית המשביחה, לרבות בגין ההליך שהוביל לאישורה. לעומת זאת, פוטנציאל שאינו קשור לתכנית החדשה ואינו נובע מההליך לאישורה יכול לבוא בחשבון בהערכת הנכס במצב קודם וזאת בהתאם לעקרונות הכללים עליהם עמדנו לעיל. עקרון זה של התחשבות בפוטנציאל התכנוני המוכח מצד אחד אבל ניטרול ההליך התכנוני של התכנית המשביחה מצד שני, נקבע על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין המנחה בענין רע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ () (להלן: "לוסטרניק")." כלומר, במקרה שבפנינו ככל שנוצרו צפיות לשינוי הייעוד למגורים שאינן נובעות מהתכנית חפ/1267א' יש להביאם בחשבון, ואילו את הצפיות הנובעות מהתכנית החדשה יש לנטרל. במקרה שבפנינו אנו סבורים, כי קיימים נתונים חיצוניים אובייקטיבים, אשר אף בנטרול הצפיות מכוח התכנית המשביחה, יש בהם לבסס צפייה לשינוי ייעוד במצב הקודם. נתונים אלו הינם בין היתר: מיקומו של הבניין בלב איזור מגורים במיקום שאינו מיקום תיירותי מובהק וכן מבנהו הפיזי של הבניין המאפשר שינויי ייעוד למגורים ללא הוצאות התאמה משמעותיות. למען הסר ספק נבהיר, כי העובדה כי בפועל משמש הבניין למגורים וזאת באופן בלתי חוקי אינה יכולה לשמש כפרמטר תקף לביסוס צפייה לשינוי ייעוד במצב הקודם. אשר על כן השמאי המייעץ רשאי להביא בחשבון את הצפיות לשינוי הייעוד למגורים במצב הקודם ובלבד שציפיות אלו אינן מבוססות על התכנית החדשה או על שימוש בלתי חוקי. העוררים טענו כי חלקם רכשו את הדירות על סמך הצפיות הללו לרבות צפיות הנובעות מהליך התכנוני. אף אם הדברים נכונים, הרי אין להם נפקות לקביעת היטל ההשבחה. אכן, כאשר רוכשים מקרקעין סמוך למועד אישור תכנית חדשה המחיר שלהם משקף את ההשבחה הצפויה מהתכנית, אולם אין בכך בכדי להפחית את היטל ההשבחה. לטעמנו אין מקום כי שני בעלי קרקע ישלמו היטל השבחה שונה בהתאם למועד בו רכשו את המקרקעין וזאת כאשר היטל השבחה אמור להיקבע באופן אובייקטיבי לגבי המקרקעין ולא לגבי רוכש ספציפי. התרופה לרוכש במקרה שזה רוכש את המקרקעין בסמוך למועד אישור התכנית הינה במישור החוזי עם המוכר וחלוקת היטל ההשבחה ביניהם במישור החוזי. עסקאות השוואה ומחירי הדירות בבניין: העוררים וכן השמאים מטעמם הבהירו והסבירו כי ניתוח עסקאות שנערכו בבניין עצמו בשני מצבי התכנון מגלה כי אין כל פער בשווי היחידות לפני ואחרי התכנית החדשה. אכן, כפי שנקבע לא אחת שיטת ההשוואה היא השיטה הבכירה לקביעת שווי המקרקעין בשני מצבי התכנון. אך לא תמיד תהא שיטה זו ישימה, כך שלעתים לצורך קביעת היטל ההשבחה ההסתמכות על שיטת ההשוואה תוביל דווקא לתוצאה מוטעית. במקרה שבפנינו איננו רואים כל מניעה להשתמש בשיטת ההשוואה לרבות מתוך עסקאות שנערכו בבנין המגורים עצמו לצורך קביעת שווי הדירות במצב החדש. לעומת זאת, לגבי המצב הקודם, עסקאות ההשוואה מבנין המגורים עצמו לא יועילו היות והן מושפעות משני פרמטרים אשר הורינו כי יש להתעלם מהם. כך, מן הסתם, עסקאות שנערכו בבניין עצמו משקפות התחשבות בשימוש הבלתי חוקי שנעשה בדירות במשך שנים. כאמור, לטעמנו, יש להתעלם מהשווי הגלום בעסקאות והנובע מהשימוש הבלתי חוקי במקרקעין. כמו כן, ככל שהעסקאות קרובות יותר לתאריך הקובע הן מושפעות גם מההליך התכנוני של תכנית חפ/1769א' אשר את הצפיות שזו יצרה יש לנטרל. לפיכך, השימוש בעסקאות ההשוואה מהבניין עצמו לגבי המצב הקודם הינו בעייתי, ואין בעצם העובדה כי הדירות נמכרו במחיר דומה לפני ואחרי התכנית בכדי להוות ראיה כי לא גלומה השבחה בתכנית. יובהר, כי איננו מורים לשמאי המייעץ להתעלם כליל מעסקאות אלו, אלא מתירים זאת לשיקול דעתו המקצועי כאשר היה ויסבור שיש מקום להביא עסקאות אלו בחשבון לגבי המצב הקודם, אנו מנחים אותו כי יש לנטרל את הרכיב הקשור לשימוש הבלתי חוקי ולצפיות הנובעות מההליך התכנוני של התכנית החדשה. פטור לפי סעיף 19(ג)(1): העוררים טענו כי מגיע להם פטור לפי סעיף 19(ג)(1) או 19(ג)(2) היות והדירות קטנות מ- 140 מ"ר. איננו סבורים כי העוררים זכאים לפטור לפי סעיף 19(ג)(1) או 19(ג)(2). סעיפים 19(ג)(1) ו - 19(ג)(2) מעניקים פטור (או במקרה של בניה דחיית מימוש שיש בה בכדאי להתגבש לפטור) לדירת מגורים, לעניין היות הפטור פטור ל - "דירת מגורים", ר' ערר (ירושלים) 449/10 אפריאט ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים (). במקרה שלפנינו הבנין מיועד למלונאות, ההיתר הינו למלון דירות, והיחידות, על אף שמכונות "דירות", אינן דירות מגורים, אלא דירות במלון דירות, כך שהפטור הקבוע בסעיפים 19(ג)(1) ו- 19(ג)(2) אינו חל עליהן. למעלה מן הצורך נציין כי היות ולא חלפו ארבע שנים ממועד אישור התכנית המשביחה ועד למועד המכר, הרי גם הוראות סעיף 19(ג)(2) אינן חלות וזאת בהתאם לפסק הדין בענין ע"א 4057/03 הוועדה המקומית ירושלים נ. נירה אייל ואח' () והחלטות ועדת הערר שאימצו אותו. סיכום לאור האמור לעיל אנו סבורים כי מן הראוי למנות שמאי מייעץ, כאשר השמאי המייעץ יפעל בהתאם להנחיות המפורטות בהחלטה זו לעיל. יוטעם, כי השמאי המייעץ יכין שומה מפורטת ומלאה לגבי כל דירה בנפרד והכול בהתאם להנחיות המבוארות בהחלטה זו. אשר על כן, המזכירות תפנה ליו"ר מועצת השמאים בבקשה למינוי שמאי מייעץ. הצדדים יהיו רשאים להגיש לשמאי המייעץ כל מסמך מטעמם, לרבות שומות מקרקעין, תכניות, התרים וכל מסמך אחר, לרבות מסמכים שלא הוגשו לועדת הערר, ובלבד שמסמכים אלו יוגשו במועדים הקובעים בתקנות תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008. השמאי המייעץ ינהל את הדיון בהתאם לתקנות דנא וייקבע את שכר טרחתו בהתאם לתקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ) (הוראת שעה), התשס"ט-2009. לאחר קבלת השומה המייעצת, יהיו רשאים הצדדים להגיש השגותיהם על השומה המייעצת, לרבות בקשות לעניין שכר טרחה, הוצאות והפחתת ריבית פיגורים, וזאת בתוך 30 יום מיום ששומת השמאי המייעץ הומצאה אליהם. לא יומצאו השגות במועד האמור לעיל, תבחן ועדת הערר את השומה המייעצת ותיתן לה תוקף. היטל השבחהעררועדת ערר