ערר על דרישת היטל השבחה למועד הקובע, עקב מימוש זכויות בדרך של מכר מקרקעין - חלקה 338 בגוש 3946 - בגין אישור תכנית רצ/מק/1/1/39, שפורסמה למתן תוקף ביום 7.5.09. העוררת זכתה במכרז 1/08, שפירסמה עיריית ראשון לציון ביום 29.1.08, למכירת המקרקעין שבבעלותה, תמורת 19,620,000 ₪ . העוררת טוענת כי איננה חייבת בהיטל השבחה בגין היותה בת-רשות במקרקעין, על פי חוזה פיתוח שחתמה ביום 13.4.08 עם עיריית ראשון לציון. העוררת גם טוענת כי "מעבר לכך, בכל תקופת הרשות לא נהגה העוררת "מנהג בעלים בקרקע ולא ביצע התחייבויותיה על פי הסכם הפיתוח" (סעיף 5, לערר). העוררת טוענת כי ביום 23.3.11, חתמה על הסכם עם חברת דירות יוקרה בע"מ, להעברת זכויותיה וחובותיה על פי הסכם הפיתוח, תמורת 31,310,000 ₪, וכי נכון למועד זה לא החלה בביצוע כל פעולה במקרקעין על פי הסכם הפיתוח ולא מילאה אחר תנאי הסכם הפיתוח (סעיפים 14,12 לערר). העוררת גם מותחת ביקורת על עצם דרישת התשלום בנסיבות אלו. המשיבה הגישה בקשה למחיקת הערר על הסף בטענה כי בהסכם המכר עם עיריית ראשון לציון התחייבה העוררת לשאת בהיטל השבחה בגין כל תכנית שתאושר, החל מיום הגשת הצעתה למכרז. לא זו אף זו, אלא שאף ניתן פסק דין בענין זה על ידי בית המשפט המחוזי מרכז, אשר דחה את טענת העוררת כי איננה חיבת בהיטל השבחה בגין היותה בת-רשות, וקבע כי העוררת חייבת, על פי הסכם המכר משנת 2008, לשאת בתשלום היטל השבחה בגין כל תכנית החלה מיום חתימת הסכם הפיתוח. המשיבה מציינת כי העוררת הפרה את חוזה הפיתוח ולא קידמה את הבניה במקרקעין. משחלפו שלוש שנים, והיא לא החלה בביצועו, ביקשה היא להעביר את זכויותיה במקרקעין ואף קיבלה על כך אישור מעיריית ראשון לציון. אשר לפער בתמורה, המשיבה טוענת כי הוא נובע מאישור התכנית המשביחה. המשיבה טוענת לחוסר תום לב, הפרת הסכם ובבחינת "הרצחת וגם ירשת" ואף במילים קשות מאלה (פרוטוקול הדיון מיום 16.6.13). לטענתה, לא די שהעירייה אישרה את הסכם המכר בשנת 2011, ואשר כתוצאה ממנו הרוויחה העוררת כ- 15,531,000 ₪, בגין אישור התכנית המשביחה, אלא שעתה היא גם מתכחשת לחובתה לשלם היטל השבחה, גם על פי פסק דין של בית המשפט המחוזי. המשיבה טוענת כי לגופו של עניין, הלכת קנית איננה חלה בנסיבות שלפנינו. יש לאבחנה מהמקרה הנדון. העוררת חתמה על הסכמים כבעלים, ונהגה מנהג בעלים בכל התקופה, וגם התמורה משקפת זאת. בדיון בפנינו טענה העוררת כי בפסק הדין המחוזי שניתן נקבעה חבות בהיטל השבחה במישור היחסים החוזיים שבינה לבין עיריית ראשון-לציון, ואילו במישור המינהלי קבע פסק הדין כי עניין חוקיות החיוב ידון בפני ועדת הערר. דיון והחלטה הדיון בפנינו התקיים לאחר שניתן ביום 23.9.12, פסק הדין של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז תא 37463-06-12 הוניגמן ובניו בע"מ נ' עיריית ראשון לציון ואח', ע"י הנשיאה השופטת הילה גרסטל. הצדדים טענו בפנינו כל אחד לקביעות אחרות בפסק הדין. דא עקא, שבמשך כל התקופה, מאז מתן פסק הדין ועד לדיון בפנינו הוא לא הומצא לוועדת הערר. העוררת לא נתנה כלל הודעה על כך ולא צירפה אותו, ואילו המשיבה אמנם הגישה בקשה למחיקת הערר על הסף בגינו ביום 10.1.13, אך גם ללא צירוף פסק הדין עצמו. לאור האמור בפסק הדין, היה ראוי כי תינתן על כך הודעה מסודרת לוועדת הערר, ובוודאי שע"י העוררת, מיד לאחר נתינתו. לא מן הנמנע כי על מקרים כגון דא קבע בית המשפט העליון לא פעם, כי יכול ויש בכך משום כבישת ראיות, אשר יש לזקוף לחובתו של מי שהיה אמור להציגן. במקום אחר אמרנו בעניין זה כי: "יש להבחין בין החובה לפרוס ולגלות את מלוא העובדות והראיות הרלוונטיות לבין טענות שיש כנגד עובדות או ראיות אלו. כך למשל, יכול ויהיו לתובע או לעורר טענות כנגד ראיה מסוימת. אין בכך כדי לפוטרו מלהביא ראיה זו ולטעון כנגדה. במקום אחר קבע בית המשפט כי : "דרך זו שנקט אותה המחוקק מקורה בכלל הנקוט ידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה." (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד ל"ה (1) 736, ההדגשות שלנו) אין ספק כי ההסכמים היו בהישג ידה של העוררת. את העלמת קיומו של ההסכם ואי צירופו, לא בתביעה ולא בערר יש לזקוף לחובתה של העוררת. לא בכדי נשמעה בפנינו תרעומת רבה של המשיבות על העוררת בעניין זה." (ערר 255/06 חב' ראשל ייזום וניהול נכסים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה ואח', שם בעמ' 12-11)". מכל מקום, כך או כך, את פסק הדין איתרנו, והוא עמד לנגד עינינו במועד הדיון. אשר על כן, ועל מנת לקבל את התמונה במלואה, לעניין הקביעות הרלבנטיות לענייננו בפסק הדין, ונוכח המחלוקות בין הצדדים בענין הקביעות בפסק הדין, נצטטם במלואם, וכלשונם: "דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובסיכומים אני קובעת שדין התביעה להתקבל באופן חלקי. (א). בהכרעתי דנן איני נדרשת לדון ולהכריע בשאלת חוקיות חיוב התובעת בתשלום היטל השבחה. שאלה זו מונחת לפני ועדת הערר, כעולה מהערר עצמו ( נספח ח' לכתב התביעה) ואין בסמכות בית משפט זה בשלב זה להכריע בה מבחינה מהותית. לעניין זה אוסיף כי סעיף 14(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה התשכ"ה -1965 ( להלן : "החוק"), קובע כי ערעור על השומה יידון לפני ועדת ערר לפיצויים והיטל השבחה. סעיף 14(ד) לתוספת השלישית לחוק קובע שערעור על ועדת הערר יוגש לבית המשפט לעניינים מנהליים. לא נקבע כי שאלת חוקיות חיוב היטל השבחה תידון לפני בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט אזרחי. ולכן למרות שעיקר טענותיהם של הצדדים התמקדו בשאלת חוקיות החיוב אין זה המקום לדון בכך והשאלה תוכרע על ידי ועדת הערר. (ב). בכל הנוגע להגשת הערר לוועדה המקומית אני סבורה שהגשת הערר לוועדת הערר כשלעצמה אינה מהווה הפרה של ההסכמים ולבטח שאינה מהווה הפרה יסודית. סעיף 14 לתוספת השלישית לחוק קובע כדלקמן: " (א) על שומה לפי סעיף 4 ניתן לערור לפני ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה, בתוך 45 ימים מיום שבו הובאה השומה לידיעת החייב, על לוח שומה לפי סעיף 5 ניתן לערור לפני ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה בתוך שנה ממועד הצגת לוח השומה, יושב ראש ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה רשאי להאריך את התקופות האמורות מטעמים מיוחדים שיירשמו. בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), החייב בהיטל רשאי, אם אין הוא חלוק על החיוב כשלעצמו, לפנות, בתוך התקופות האמורות בסעיף קטן (א), לפי העניין, ליושב ראש מועצת שמאי המקרקעין בבקשה שימנה משאי מכריע לצורך הכרעה בעניין גובה החיוב......." (ג).מסעיפים אלה ניתן ללמוד כי בשונה מזכות הפנייה לשמאי מכריע האפשרית בנוגע לגובה חיוב בהיטל השבחה בלבד, פנייה על ידי חייב לוועדת הערר יכולה להיעשות גם בעניין עצם החיוב וחוקיותו. החוק אינו קובע כל סייג ומגבלה על פניית חייב לוועדת הערר. עוד ניתן ללמוד כי הזכות לפנות לוועדת ערר בנוגע לחוקיות החיוב היא זכות המעוגנת באופן ברור בחקיקה ולא ניתן לקבוע כי הפעלת הזכות מהווה הפרה של הסכם. התובעת גם אינה יכולה להיחשב כמפרת ההסכם בשל העובדה שהפקידה ערבות בנקאית על מלוא סכום היטל ההשבחה הנדרש. עם זאת, מובהר כבר עתה כי ככל שיוכרע בוועדת הערר כי החיוב בהיטל השבחה נעשה כדין ובהתאם להסכמים, מוטל התשלום על התובעת, והימנעות מתשלום עלולה להוות הפרה של ההסכמים. (ד). חובת התשלום של התובעת, ביחסיה החוזיים עם הנתבעת, עולה מתנאי המכרז, מהצעת התובעת עצמה במסגרת המכרז, מהסכם הפיתוח, הסכם הרכישה והסכם המכר עם הנתבעת הפורמאלית בהתאמה כדלהלן : סעיף 5(ג) להצעת המכרז קובע :"היטל השבחה - "מובהר בזאת , כי ככל שיחול על פי דין חיוב בהיטל השבחה בגין תכניות בניין עיר שתתאשרנה לאחר מועד פרסום המכרז, יישא הזוכה בהיטל ההשבחה". בהצעת התובעת עצמה במסגרת המכרז מצהירה התובעת כי "היטל השבחת המגרש ישולם על ידי/נו אך ורק אם יוטל החל מיום חתימת ההסכם". סעיף 4(ג) להסכם הפיתוח קובע ...."יובהר כי היטל השבחה בגין השבחת המגרש או האזור בו מצוי המגרש ישולם על ידי הזוכה אך ורק אם יוטל החל מיום חתימת ההסכם". סעיף 10 (א) להסכם הרכישה קובע כי "היטל השבחה בגין כל תכנית אשר תיכנס לתקפה לאחר הגשת הצעת הרוכש במכרז ואשר חלה על המגרש, בין אם נוצרה ביוזמתו של הרוכש ובין אם לאו, ישולם על ידי הרוכש על פי הוראות הדין החלות בעניין". סעיף 12.6 להסכם המכר מול הנתבעת הפורמאלית קובע ש"היטל השבחה בגין כל תכנית אשר אושרה למתן תוקף קודם לחתימת הצדדים על הסכם זה, יחול וישולם על ידי המוכרת." (ה). מן האמור עולה כי במסגרת היחסים החוזיים של התובעת והנתבעת (אף ביחסים החוזיים של התובעת והנתבעת הפורמאלית) התובעת התחייבה לשאת בתשלום היטלי ההשבחה החל מיום חתימת ההסכמים באופן מוחלט ללא סייגים ומגבלות, זאת בהיותה מודעת לחתימת ההסכמים בשני שלבים על כל ההשלכות הנובעות מכך. יתרה מכך במכתב מיום 02.02.2012 ( נספח 8 לתשובה לבקשה הדחופה לצו מניעה זמני) כותב ב"כ התובעת ".... עצם הגשת הערר על ידי מרשתנו אינו מטיל כל דופי בהתנהלותה.....למרשתנו זכות לפעול בדרכים לגיטימיות .....מרשתנו אינה מתכחשת להתחייבויותיה על פי הסכמים שחתמה מול העירייה.....אם ייקבע במסגרת ההליך המשפטי כי על מרשתנו לשאת בתשלום היטל השבחה , מובן כי היא תעשה כן..." (ו). כך, לשיטת התובעת עצמה ככל שיימצא שעליה לשאת בתשלום היטל ההשבחה הרי שהיא מחויבת לכך במסגרת ההסכמים... (ז). התובעת טוענת גם כי הוראות ההסכמים שפורטו לעיל דינן להתבטל, שכן הן סותרות את הדין ואינן חוקיות. טענה זו לא ניתן לקבל. עקרון חופש החוזים הוא עקרון יסוד בדיני החוזים בישראל. הנחת היסוד היא שבהעדר הוראה מפורשת אחרת יכולים צדדים להתקשר בכל חוזה שירצו והעיקרון המנחה הוא שההוראות בתחום החקיקה האזרחית הקודיפיקטיבית הן דיספוזיטיביות למעט המקרים בהם בחר המחוקק להגן על ערכים אחרים חשובים לא פחות כגון הגינות, מוסר, צדק ושוויון בין הצדדים ( דניאל פרידמן נילי כהן חוזים א'-ב' עמ' 125-126 (1992)). (ח). יש לבצע הפרדה בין יחסי התובעת עם העירייה כרשות מנהלית הגובה מיסים כחוק לבין יחסיה של התובעת עם העירייה כצד לחוזה. ברי כי ביחסים שבין נישום לרשות, הגבייה מתבצעת על פי דין והיא קוגנטית. עם זאת ביחסים החוזיים שבין צדדים, בין אם צד לחוזה הוא גוף פרטי ובין אם רשות ציבורית, מתקיים חופש החוזים ובמסגרתו החופש של הצדדים לקבוע על מי יחולו תשלומי המיסים. מדובר בשני מישורים שונים. לעניין זה יצוין כי התובעת מבקשת לתמוך עמדתה בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה (לא פורסם, 27.06.2011)( להלן :"עניין דירות יוקרה"), דא עקא שעניין זה מבהיר דווקא באופן מובהק את המישורים השונים שפורטו לעיל ועוסק בתביעה נגד הוועדה המקומית ונגד העירייה בכובעה כרשות ציבורית הגובה מס ולא בכובעה כבענייננו כצד לחוזה , בעל הזכויות במקרקעין. בעניין דירות יוקרה השאלות העקרוניות שעמדו במרכז ההכרעה היו האם רשאית רשות מקומית בתפקידה כגובת מס, להתקשר בהסכם עם יזם שלפיו הוא יתחייב לשלם היטל השבחה שאינו מגיע ממנו על פי חוק, אשר חושב על בסיס תכנית בנין עיר שטרם אושרה וזאת גם אם היזם מסכים לכך, וכן, האם רשאית רשות מקומית לכרות הסכם עם יזם, שלפיו הוא יבצע עבודות פיתוח באזור מיזם מסוים תמורת ויתור על היטלי פיתוח. לא בכדי עסק פסק הדין בעקרונות מתחום המשפט הציבורי והמנהלי. זאת בניגוד למקרה דנן בו העירייה נתבעת כצד לחוזה מכר מקרקעין והשאלות במהותן לקוחות מדיני החוזים. (ט). כך, ביחסים החוזיים שבין התובעת לנתבעת וכפי שפורט לעיל, התחייבה התובעת באופן ברור ומפורש לשאת בתשלום היטל השבחה בגין כל תכנית השבחה החל מיום חתימת הסכם הפיתוח (סע' 4 ג להסכם הפיתוח כמפורט). זאת, תוך הסכמה ומודעות לכך שבמסגרת תקופת הפיתוח טרם יוקנו לה זכויות הבעלות במקרקעין. התחייבות זו נעשתה בהסכמה מלאה של שני הצדדים תוך מודעות התובעת להתחייבויותיה ולמעמדה הקנייני על בסיס ההסכמים. היא נעשתה באופן חוקי במסגרת הסכמות הצדדים בהסכמים והיא בעלת תוקף מחייב". ולבסוף, נקבע בפסק הדין כי: "סוף דבר מהמקובץ עולה, כי תביעת התובעת, ככל שהיא נוגעת לסעיפים א,ב, של הסעדים המבוקשים דינה להתקבל. שונה המצב בכל הנוגע לסעד החלופי המבוקש. לנוכח כל האמור לעיל אני מקבלת את התובענה במובן זה שאני קובעת כי הגשת ערר לוועדת הערר היא זכות חוקית שעצם מימושה אינו מהווה הפרת הסכם. עם זאת, ככל שתמצא הוועדה כי החיוב הוטל כדין על התובעת, אי תשלום עלול להוות הפרת הסכם. כן אני קובעת כי ההוראות בהסכמים המגדירות את חבות התובעת לשאת בהיטל ההשבחה הוסכמו כדין בין הצדדים והן בעלות תוקף מחייב." אשר על כן, לאור האמור בבירור בפסק הדין, נותר לנו לבחון את החיוב בהיטל השבחה אם נעשה כדין ובהתאם להסכמים (סעיף 3 (ג) סיפא לפסק הדין, צוטט לעיל). כפי שקבעה השופטת גרסטל, במסגרת היחסים החוזיים של העוררת עם עיריית ראשון לציון ועם דירות יוקרה בע"מ, העוררת התחייבה: "לשאת בתשלום היטלי ההשבחה החל מיום חתימת ההסכמים באופן מוחלט ללא סייגים ומגבלות, זאת בהיותה מודעת לחתימת ההסכמים בשני שלבים על כל ההשלכות הנובעות מכך". ובהמשך: כך, ביחסים החוזיים שבין התובעת לנתבעת וכפי שפורט לעיל, התחייבה התובעת באופן ברור ומפורש לשאת בתשלום היטל השבחה בגין כל תכנית השבחה החל מיום חתימת הסכם הפיתוח (סע' 4 ג להסכם הפיתוח כמפורט). זאת, תוך הסכמה ומודעות לכך שבמסגרת תקופת הפיתוח טרם יוקנו לה זכויות הבעלות במקרקעין. התחייבות זו נעשתה בהסכמה מלאה של שני הצדדים תוך מודעות התובעת להתחייבויותיה ולמעמדה הקנייני על בסיס ההסכמים. היא נעשתה באופן חוקי במסגרת הסכמות הצדדים בהסכמים והיא בעלת תוקף מחייב". העוררת חתמה על הסכם פיתוח עם עיריית ראשון לציון ועל הסכם רכישה ביום 27.4.08, לפיו התחייבה העירייה להתקשר עם הרוכש בחוזה לרכישת המגרש, לאחר שהרוכש ימלא אחר כל יתר התחייבויותיו כלפי העירייה, הכל כמפורט בהסכם הפיתוח. בהסכם הפיתוח נקבעה חבותה של העוררת בהיטל השבחה, אשר יוטל מיום חתימת ההסכם, כפי שנותח בהרחבה בפסק הדין. כפי שנקבע בפסק הדין, העוררת היתה מודעת בעת חתימת ההסכם למעמדה הקנייני על ההשלכות הנובעות מכך, והתחייבה במודע לשאת בתשלום היטל השבחה. נקבע כי התחייבות זו הינה חוקית, במסגרת עקרון חופש החוזים והיא בעלת תוקף מחייב. בהתאם להלכת קנית: רע"א 85/88 קנית - ניהול השקעות ומימון בע"מ נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, יש לבחון כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. בעניין זה אף הציג בפנינו ב"כ המשיבה את החלטת בית המשפט העליון בדנ"א 1/89 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ, ולפיה: "לא ראיתי מקום לקיומו של דיון נוסף לפי סעיף 30 לחוק בית המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד- 1984. פסק דינו של בית משפט זה מושתת, בעיקרו, על הערכת מהותם של היחסים המשפטיים שנוצרו בין העותרת לבין מינהל מקרקעי ישראל, כפי שהם מעוגנים בהסדרים החוזיים הספציפיים אשר ביניהם. משמע, אין המדובר אלא על הפועל היוצא מהסדר חוזי מוגדר ולא במסקנה אשר לה השלכות רחבות יותר. מכאן גם, כי הקניית לבוש ניסוחי שונה להסדרים עתידיים כדוגמת אלה בהם מדובר כאן, עשויה להוליך למסקנות שונות. אגב, למותר להוסיף כי פסק הדין גם לא הכריע ביחסים המשפטיים שבין המשיבה לבין מינהל מקרקעי ישראל, שלא היה צד להליכים בית המשפט המחוזי ובבית משפט זה. העתירה נדחית". בחינת השאלה האם יש לראות בעוררת כחייבת בהיטל השבחה, תיבחן על פי מכלול הנסיבות במקרה הספציפי שלפנינו. העוררת חתמה על הסכם פיתוח ועל הסכם רכישה עם עיריית ראשון לציון בשנת 2008. במקרה שלפנינו העוררת מכרה את זכויותיה לצד שלישי בשנת 2011, לחברת דירות יוקרה בע"מ בחינת נסיבות המקרה תיעשה גם על ידי בחינת חוזה המכר לצד שלישי. כפי שגם נעשה על ידנו למשל, בערר 8107/10 אוליאל יצחק ז"ל ויורשיו נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה לוד, (שם בעמ' 9, ), ובפסק דין, עש"א (ראשל"צ) 32744-12-09 ועדה מקומית לתכנון ובניה חבל מודיעין נ' "רסקו" ניהול ופיתוח בע"מ, שם גם מדובר היה בהעברת זכויות של צד לחוזה פיתוח לצד שלישי. הסכם המכר מיום 23.3.11, בין הוניגמן ובניו בע"מ: העוררת, לבין צד שלישי: דירות יוקרה בע"מ, הינו הסכם ל"מכירת הממכר על כל זכויות המוכרת" בו. ב"והואיל" השני, נאמר בו במפורש כי: "והואיל ובהמשך לזכייתה במכרז, חתמה המוכרת על הסכם רכישה עם עיריית ראשון לציון ולפיו רכשה מהעירייה את וזכויות הבעלות בממכר". המוכרת גם הצהירה בהסכם, בסעיף 5.1 שבו, כי: "כי רכשה את הזכויות בממכר מהבעלים הרשום בתאם להסכם הרכישה המקורי, וכי מילאה את כל התחייבותיה על פיו, שילמה את מלוא התמורה על פי הסכם הרכישה ולפיכך בכפוף להשלמת ההתחייבות לפיתוח המקרקעין, זכאית המוכרת להירשם בעלי הממכר". "כי יש בידיה את מלוא אישורי ההעברה על שם המוכרת. יחד עם זאת אישור העירייה שבידי המוכרת ניתן בציון הערה כי "תשלום היטל השבחה נדחה בכפוף לכתב התחייבות החתום ע"י הרוכשים" וכי הבעלים הרשום התחייב לשאת בתשלום היטל השבחה עד ליום חתימת הסכם הפיתוח עם המוכר, ולהעביר את הזכויות בממכר על שם המוכרת בהתאם לתנאי הסכם הרכישה המקורי והסכם הפיתוח. אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מהתחייבויות המוכרת המפורטות בסעיף 12 להלן". התמורה מופיעה בסעיף 7: 31,310,000 ₪. לעניין הרישום בלשכת רישום המקרקעין התחייבה המוכרת בסעיף 11.7 ו- 11.8 להסכם, כי: "11.7 המוכרת מתחייבת לאפשר את העברת הבעלות בלשכת רישום המקרקעין ע"ש הקונה ובכלל זה, להמציא לידי הקונה את כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת הבעלות מהמוכרת לקונה, אשר חובת המצאתם חלה עליה בהתאם להוראות הסכם זה ו/או עפ"י דין ו/או מסמכים אשר מעצם טבעם חובת המצאתם חלה על המוכרת, אלא אם נקבע במפורש בהסכם זה אחרת וזאת- בתוך 6 חודשים ממסירת החזקה או בתוך 12 חודשים מחתימת הסכם זה, לפי המאוחר. מובהר כי פעולת רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שם הקונה תבוצע על ידי הקונה ועל חשבונה. 11.8 מוסכם בזה במפורש, כי המוכרת תצא ידי חובתה בנושא העברת הבעלות בממכר בלשכת רישום המקרקעין וזאת בהתקיים התנאים שלהלן במצטבר. 11.8.1 המוכרת מילאה כל התחייבויותיה ע"פ הסכם זה והמציאה לקונה את אישור ההעברה ואת אישורי ההעברה ע"ש המוכרת. 11.8.2. המוכרת חתמה על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר לפיו תהא הקונה ו/או מי מטעמה מוסמכת לעשות כל פעולה הדרושה לשם קבלת הזכויות ו/או רישום הזכויות בממכר ע"ש המוכרת וכן העברת הבעלות בממכר ע"ש הקונה ו/או לפקודתה. 11.8.3 בעת מתן יפוי הכח ומסירת האישורים כאמור, אין כל מניעה חוקית התלויה במוכרת לרישום הזכויות על שמה והעברת הזכויות על שם הקונה. ההתחייבות לפיתוח המקרקעין וכל ההתחייבויות החלטת על הקונה לפי הסכם זה לא יחשבו כמניעה לעניין סעיף זה". ולעניין היטל השבחה שוב התחייבה העוררת שם העוררת בסעיף 12.6 שבו כי: "היטל השבחה בגין כל תוכנית אשר אושרה למתן תוקף קודם לחתימת הצדדים על הסכם זה, יחול וישולם על ידי המוכרת. מבלי לגרוע מחובת המוכרת כאמור, מוסכם כי היטל השבחה בגין תוכניות אשר תאושרנה למתן תוקף לאחר מועד חתימת הסכם זה, ובגין כל בקשה שתוגש על ידי הקונה לקבלת היתר לבנייה בממכר ו/או בקשה להקלה ו/או כל בקשה אחרת מכל מין וסוג שיוגשו על ידי הקונה, יחול על הקונה". (ההדגשות בקו הן שלנו) המקרה שלפנינו שונה בנסיבותיו מהחלטות ועדת הערר בערר 8126/10 קירוסקאי בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה ובערר 85136/10 מרדכי לוטרמן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים. באותם עררים היה מכר של הזכויות לצד שלישי, ע"י עורר שהם צד לחוזה פיתוח. אלא, ששם חוזה המכר לא היה חוזה למכירת זכויותיהם כבעלים או כחוכר לדורות. חוזה המכר כלל אך ורק העברה של זכויותיהם כצד לחוזה פיתוח, ולא הוכח שם כי העוררים נהגו מנהג בעלים במקרקעין. כך למשל נאמר בערר קירוסאי בע"מ (לעיל): "לא מצאנו כי מדובר בנסיבות בהן העוררת נוהגת או נהגה "מינהג בעלים" במקרקעין. מה גם שמעבר לנטען לעיל לא פורטו נימוקים או נסיבות אחרות מהם ניתן ללמוד זאת. ויתירה מכך - בחוזה המכר עצמו נאמר במפורש, כי העוררת מעבירה אך ורק את זכויותיה לפי חוזה הפיתוח וכי אם לא תוארך תקופת חוזה הפיתוח, הסכם המכר יבוטל. לא מצאנו כל תימוכין לטענה כאילו יש לקרוא לתוך חוזה המכר - העברה של זכויות חכירה. למיקרא חוזה המכר - ההיפך הוא הנכון. מודגש בו חזור והדגש כי עניינו - במכירת זכויות העוררת בחוזה הפיתוח". (ההדגשות שלנו) מה שאין כן במקרה שלפנינו. כעולה במפורש מחוזה המכר, ההיפך הוא הנכון. בנסיבות העניין שבפנינו עולה כי, העוררת גם נהגה מנהג בעלים וגם כי מכרה זכויות בעלות במקרקעין. עניין אחר ונפרד הוא האם היה זה בסמכותה למכור זכויות אלו, עניין החורג מגדר הדיון בערר היטל השבחה ובחינת החבות בהיטל ההשבחה. אף הקונה, דירות יוקרה בע"מ, ראתה בהסכם המכר הסכם העברת זכויות בעלות במקרקעין. זאת עולה גם מהסיכומים שהיא הגישה לבית המשפט המחוזי, שצורפו כנספח 1 לתשובת המשיבה לערר מיום 4.3.13. וכך נאמר והודגש ע"י הקונה, חברת דירות יוקרה בע"מ, בסיכומיה בבית המשפט המחוזי: "ויודגש, התובעת מכרה לחברה והחברה רכשה מהתובעת את זכויות הבעלות במקרקעין, כהגדרתם בהסכם המכר, אשר העתק הימנו צור, כנספח ה' לתביעה. פטור בלא כלום אי אפשר ולכן החברה תבקש לפרט: 5.1 התובעת הצהירה כי היא רכשה מהעירייה את "זכויות הבעלות" במקרקעין [שם, ההואיל השני]; 5.2 התובעת הוסיפה והצהירה כי בכפוף להשלמת ההתחייבויות לפיתוח המקרקעין, היא תהא זכאית להירשם "כבעלי הממכר" [שם, סעיף 5.1]. 5.3 התובעת הצהירה כי "יש בידה את מלוא אישור ההעברה... לצרכי העברת המקרקעין על שמה של החברה [שם, סעיף 5.4]. 5.4 בנוסף, הוסכם בין הצדדים כי היטל השבחה בגין כל תכנית אשר אושרה למתן תוקף קודם לחתימת הצדים על ההסכם "יחול וישולם על ידי המוכרת [התובעת- הח"מ]..." [שם, סעיף 12.6]. המילה "בעלות" הודגשה במקור. הקונה, הוסיפה ואמרה בסיכומיה, שם כי: 8. "על רקע הדברים האמורים לעיל פשיטא איפוא כי טענתה של התובעת לפיה, כל שעבירה לחברה "היו זכויות של בר רשות גרידא" אינה עולה בקנה אחד עם הצהרותיה בהסכם, לא כל שכן עם ההפניות אל ההסכם שראתה לעשות בסיכומיה, שעה שיש בהן כדי לאשש את טיענותיה של החברה לפי הזכויות שנמכרו לה היו מסוג בעלות. 9. כך למשל עיון בהואיל "החמישי" וה"שישי" להסכם המכר, אליו ראתה התובעת להפנות בסיכומיה, מעלה כי הצדדים - התובעת - המוכרת והחברה - הקונה מעוניינים למכור ולרכוש - בהתאמה - את מלוא זכויותיה של המוכרת "מכל מין וסוג שהוא בממכר לרבות זכויותיה (של המוכרת-הח"מ) על פי הסכם הפיתוח ...". צא ולמד איפא כי לו הייתה התובעת מוכרת לחברה זכויות של בר רשות בלבד "על פי הסכם הפיתוח" שאז לא הייתה נדרשת לעשיית שימוש בתיבה "לרבות", ללמדך כי הזכויות עפ"י הסכם הפיתוח היו בנוסף לזכות הבעלות של התובעת במקרקעין. 10. כן אמורים הדברים בהוראות סעיפים 5.1, 5.2, 5.5 ו- 6.3 להסכם המכר, אשר אף אליהן ראתה התובעת להפנות בסיכומיה, שעה שעיון בהן מעלה שהתובעת הצהירה כי היא רשאית להירשם כבעלי המקרקעין: כי שילמה לעירייה את כל התשלומים החלים עליה "בגין ובקשר עם הסכם הפיתוח" וכן כי מילאה אחר כל תנאי הסכם הפיתוח, זולת התחייבותה לפיתוח המקרקעין". הנה כי כן גם צד השני להסכם המכר המקרקעין טוען במפורש כי מה שהועבר לו בהסכם היו זכויות בעלות ולא זכויות של בר-רשות: כאמור בדנ"א 1/89 קנית (לעיל), בהחלטתו של נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט מאיר שמגר, יש לבחון את ההסדרים החוזיים והיחסים המשפטיים בין הצדדים, בכל מקרה ומקרה לגופו. ההסדרים החוזיים בין כל הצדדים הרלבנטים במקרה שלפנינו, ונסיבות הענין, מוליכים כולם למסקנה שונה מזו שהעלתה מסכת ההסדרים החוזיים בפ"ד קנית ומזו שעלתה בעררים קירוסקאי בע"מ ולוטרמן (לעיל). כפי שצוין לעיל, יש גם ליתן משקל במקרה שלפנינו גם למה שכבר נפסק בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, כי העוררת היתה מודעת למעמדה הקנייני וכי בכל מקרה קיבלה על עצמה את החבות בהיטל השבחה וכי חבותה זו באה לידי ביטוי מפורש וללא כל סייג, גם בהסכם בינה לבין צד שלישי, בסעיף 12.6 שבו שצוטט לעיל, כי היטל השבחה יחול וישולם על ידי המוכרת" היינו, המוכרת קיבלה על עצמה לא רק את תשלום היטל ההשבחה אלא גם את החבות בו. זאת, גם על פי המודעות שנקבעה בפסק הדין בעניין זה של העוררת, הן לעניין מעמדה הקנייני והן לעניין החבות בהיטל השבחה על פי דין. עוד נוסיף כי יש לקחת בחשבון במקרה שלפנינו גם את גובה התמורה שקיבלה העוררת בהסכם המכר עם צד שלישי. כאמור לעיל, התמורה ששילמה העוררת עם העירייה משנת 2008 היתה 19,620,000 ש"ח. העוררת מכרה את זכויותיה במקרקעין לצד שלישי, חברת דירות יוקרה בע"מ, כשלוש שנים לאחר מכן, בשנת 2011, בתמורה של 31,310,000 ש"ח. המשיבה מייחסת רווח זה להשבחת המקרקעין בגין אישור התכנית נשוא היטל ההשבחה שבפנינו, תכנית רצ/1/1/39. לפיכך, מסקנה זו, לעניין מעמדה של העוררת, עולה בקנה אחד גם עם עקרון המימוש והצדק החברתי לענין חלוקת העושר, שביסוד היטל ההשבחה (רע"א 10879/08 באולינג כפר סבא בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא; ע"א 1321/02 נווה בנין ופיתוח נ' הועדה לבניה למגורים ותעשיה מחוז המרכז. זאת, על דרך האמור בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 6166/12 יעקב קוטליצקי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה בתל אביב יפו כי: "מי שהתעשר בשל תכנית משביחה- ונסיבות "תקופת הביניים" היו בסופו של דבר מקריות- הוא שצריך לשאת בתשלום היטל ההשבחה בגין אותה תכנית הוא ולא אחר". (שם בעמ' 10-9, ). כך גם העוררת במקרה שלפנינו - אין מחלוקת כי העוררת התעשרה בגין אישור התכנית, וכי התמלאו שלוש היסודות שבעקרון המימוש - העוררת מימשה בפועל את זכויותיה במקרקעין, קיבלה תמורה מדידה וודאית, המהווה השבחה משמעותית, בגין אישור התכנית, והיא על כן זו שצריכה לשאת בתשלום היטל ההשבחה בגין אותה תכנית. מסכת ההסדרים החוזיים, הראיות והנסיבות במקרה שלנו מצביעה על כך, כי יש לראות את העוררת כבעלים לעניין החבות בהיטל ההשבחה, ומשניתן תוקף גם לחבותה על פי ההסכם עם עיריית ראשון לציון, הרי שמוטל עליה לשלמו. לקראת סיומה של החלטתנו זו, נוכח הנסיבות הספציפיות והשתלשלות העניינים שנפרשה בפנינו, הגם שהדבר חורג ממסגרת הדיון בפנינו, פטור ולא כלום אי אפשר בענין התנהלותה של מועצת עיריית ראשון-לציון, עת אישרה את הסכם המכר לצד שלישי, תוך ידיעה על תמורה בסך 31,310,000 ש"ח, לעומת התמורה שקיבלה היא מהעוררת כבעלים של המקרקעין בהסכם רכישה רק שלוש שנים קודם לכן, בסך של 19,620,000 ש"ח. אמנם המשיבה טענה בפנינו כי הפער העצום נובע מההשבחה בגין התכנית נשוא ערר זה, תכנית רצ/1/1/39, אך גם כך, יש לתמוה על עיריית ראשון-לציון מדוע לא עמדה על השבת המקרקעין, ולא מכרה היא את המקרקעין לצד שלישי. יתכן ואלמלא תהיה זו, לא היה נולד כלל הצורך בכל ההליכים שהתקיימו מאז בבית המשפט ובוועדת הערר. סוף דבר הערר נדחה, והעוררת מחויבת בתשלום היטל השבחה. העוררת תישא בהוצאות המשיבה בסכום של 25,000 ₪ ובתוספת מע"מ כחוק. מקרקעיןהיטל השבחהערר