נטען כי ייעוד המקרקעין למגורים ב' ולא למגורים א', כפי שציינה הוועדה המקומית בהחלטתה, ונפקות העניין נוגעת לזכויות הבנייה המותרות בהן. לעניין הרחבת המרתפים, הרי שמדובר בתכנון וניצול ראוי של הוראות התב"ע. אין שום חריגה מקווי בניין, אין באלמנט הזה משום בקשה להקלה, ואין כל הצדקה לדחות אלמנט זה על ידי הוועדה המקומית. לעניין השינויים בחזיתות המבנה, מדובר בהרחבת או שינוי פתחים ואין בשינוי זה כדי לפרוץ את קווי הבניין או לפגוע בהם, כך שגם כאן מדובר בזכות שאין מקום לדחותה. לעניין ניוד הזכויות מקומת העמודים לקומת הגג, המדובר בשטחים מותרים על פי התכנית, וכל המבוקש לגביהם הוא ניוד מיקומם מקומת העמודים, שאינה קיימת בתכנון, לקומה העליונה המתוכננת ומבוצעת ממילא. לא מדובר ביצירת קומה נוספת או חדשה. לא זו אף זו, כבר בתכנית המקורית תוכננה ואושרה בנייתם של חדרי יציאה לגג בשטח של 564 מ"ר, ואושר אלמנט של ניוד מקומת העמודים לקומת הגג, וכעת מבוקש ניוד נוסף בשטח של 59.9 מ"ר נוספים. כלומר - בהינתן שקיימות 12 דירות גג, הרי מדובר בשטח של פחות מ-5 מ"ר לכל יחידת דיור. כמו כן, עובר להגשת הבקשה, אושרה בקשה דומה על ידי העוררת במקרקעין סמוכים. העוררת טוענת כי היה על הוועדה לאשר הבקשה בכללה, בפרט את האלמנטים התואמים את המצב התכנוני התקף, וכי מדובר בסירוב גורף ולא מידתי. תמצית טענות המשיבה: המשיבה מסכימה כי הנכס נמצא באזור מגורים ב'. הוועדה המקומית מסכימה כי הרכיבים בתכנית השינויים, אשר עניינם הגדלת מרתף ושינויים בחזיתות - אינם טעונים הקלה. לעניין הניוד המבוקש, עומדת הוועדה על דעתה: אין מקום להשוואה בין הניוד שאושר בשטח של 4 מ"ר לבין הניוד המבוקש בשטח של 54 מ' מ"ר; גם כאשר מניידים זכויות מקומה לקומה, נדרשת מידתיות; מדובר בהגדלה של שטחי הבנייה בקומת הגג בחלק מיחידות הדיור עד לקונטור הבניין; תכנית הבינוי אינה חלק מנספחיה הסטטוטוריים של התכנית, אולם היא מגלמת את המדיניות התכנונית בתחום התב"ע, היא מהווה כלי מנחה ואושרה על ידי מליאת הוועדה המקומית ביום 14/1/09. בהתאם לסעיף 15(יז)(7) לתכנית הבינוי: "חזיתות המבנה הפונות לחזית הרחוב יהיו מדורגים (כך במקור). דירוג ייחשב נסיגה של מעל 1.0 מ' בכל מפלס". אלא שתכנית השינויים מבקשת להגדיל את השטחים שייבנו ללא נסיגה כאמור. אשר להשוואה למגרש 2214, הרי שבאותו מקרה, הממשק של הבנייה בקומת גג עם קונטור הבניין קטן יותר באופן משמעותי ומכל מקום, אין בהיתר הבנייה שם כדי להצר את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית במקרקעין נשוא הערר. דיון והכרעה ועדת הערר דנה בערר ושמעה בהרחבה את הצדדים. במהלך הדיון, התברר כי מדובר בקבוצת רכישה, ובהתאמה, תכנית השינויים אשר הוצגה בוועדה המקומית אינה מהווה סוף פסוק. עוד התברר כי הבקשה נשוא הערר כוללת נסיגה כנדרש ביחס לקווים החיצוניים של הבניין והשלמה (ניוד) לכיוון החצר הפנימית. עוד התברר כי נוכח חילופי גברי בוועדה המקומית, השתנתה הדעה ביחס להיתר שיצא בחלקה 2214. עם תום הדיון, התקבלה החלטה, לפיה על העוררים להגיש לוועדת הערר סכמה רעיונית לניצול מלוא הזכויות, ועל הוועדה המקומית להגיב למתואר שם. בהתאם, הומצאה ביום 19/3/12 הסכמה האמורה, הכוללת נסיגות ברוחב משתנה של בין מטר וחצי לבין 7 מ', ביחס לחזית החיצונית של הבניין, כאשר בתחום החזית הפנימית נעה הנסיגה בין 0 לשני מ', ואף זאת במקטעים. בתשובה לסכמה, טענה הוועדה המקומית כי החלטתה של העוררת לוותר על קומת העמודים, אין פירושה שהיא יכולה לכפות על המשיבה ניוד זכויות בהיקפים משמעותיים; כי עיון בסכמה מעלה שבקומת הגג, בחזיתות הפנימיות, מסומנת בנייה ללא נסיגה בחלק מהחזיתות; כי הסכמה לגבי קומה א' אינה מציאותית, שכן כוללת תוספת של 48 מ"ר, המסומנת על ידי תוספת רצועות דקות של בנייה ברוחב של כמטר הרחבה של מטבחים וחדרי שינה, וזאת לאורך קירות חיצוניים הכוללים חלונות, וכי העוררת נמנעה מלהתייחס לאפשרות של ניצול זכויות בקומת הקרקע. לחילופין, טענה הוועדה המקומית, כי ככל שוועדת הערר תראה לנכון לקבל את הערר, מן הראוי להתנות זאת בהתחייבות לוותר על יתרת הזכויות בחלקה. במקרקעין חלה התכנית הצ/1-5/ 89א'. תכנית זו כוללת מסמכים ונספחים: תשריט, תקנון, טבלת איזון והקצאה, נספח תחבורה, נספח תשתיות ונספח ניקוז וביוב. התכנית אינה כוללת נספח בינוי. בסעיף 10, אשר כותרתו "עיצוב אדריכלי" נקבע, בין היתר, כי: "כל הגגות העליונים בתחום התכנית יהיו גגות רעפים או מרפסות גג. מותרים שני פתחים לכל יחידת דיור. במרפסות הגג יהיו המעקות עד 1.3 מ' מפני הגג הקונסטרוקטיבי". התנאים למתן היתר הבנייה אינם כוללים הכנת תכנית בינוי. התכנית מייעדת את המקרקעין למגורים ב'. לוח הוראות וזכויות בתכנית קובע כדלקמן: תכסית כוללת - 45%. שטחים עיקריים - 40% בקומה ראשונה, 30% בקומה שנייה, בקומת גג - 40 מ"ר לכל יחידת דיור, בקומת עמודים - עד 10% בלבד. שטחי שירות - "40% מ"ר (כך במקור) עבור ממ"ד + 8 מ"ר למחסן לכל יחידת דיור, חדרי מדרגות משותפים - עד 20 מ"ר. חניה בקומת עמודים". בנוסף, נקבע מרתף לכל יחידת דיור בקומת קרקע, ובסיכום זכויות הבנייה נרשם: "80% + 40 מ"ר לכל יחידת דיור בקומה העליונה, שטחים עיקריים ו-80% מ"ר (כך במקור) לממ"ד + 6 מ"ר למחסן ליחידת דיור, חדרי מדרגות משותפים + מרתף לדירות + חניה". לעניין מס' הקומות, נקבע כי מותר לבנות שתי קומות על הקרקע או מעל מרתף או מעל קומת עמודים + קומת גג לכל יחידת דיור בקומה העליונה. גובה במטרים - 10.5 מ' משיא גג הרעפים ועד מפלס הכניסה הראשית. לעניין קווי הבניין - כמסומן בתשריט; קו בניין צדדי - 3 מ' או כמסומן בתשריט, קו בניין אחורי - 5 מ' או כמסומן בתשריט. תקנון התכנית אינו קובע נסיגות בקומות העליונות. לית מאן דפליג כי הבקשה מנצלת כיום כ-88% משטח המגרש לשטחים עיקריים, בעוד שהתכנית מאפשרת לה לנצל למעלה מ-100% שטחים עיקריים (כשמביאים בחשבון תוספת של 40 מ"ר לכל יחידה). במצב דברים זה, איננו סבורים כי מדובר ב"ניוד" שטחים מקומת העמודים, אלא בניצול הזכויות המוקנות על פי התכנית, ואלה צריכות להיות מתוכננות בהתאם להוראותיה. כפי שהבהרנו קודם, אותן זכויות כוללות את מכסת האחוזים המתוארת לעיל, ואיננו נכנסים כעת לפירוש הביטוי "80% מ"ר", בתנאי הניצול האפשריים על פי התכנית, אשר כוללים, לענייננו, את קווי הבניין הקבועים בה, בכפוף להוראות העיצוב האדריכלי (דהיינו - גגות רעפים או מרפסות גג כאשר מעקה הגג נסוג עד 1.3% מפני הגג הקונסטרוקטיבי.) ככל שהזכויות אינן "נכנסות" בתנאי התכנית, דהיינו - 40% שטח עיקרי בקומה ראשונה, 30% בקומה שנייה, ו-10% בקומת העמודים, ובנוסף שטחי השירות, יש מקום לניוד הזכויות בין הקומות. אנו סבורים כי עמדת הוועדה המקומית, לפיה מקום בו הוגשה ואושרה בקשה שאינה כוללת קומת עמודים, יש להסיק מכך ויתור מכללא על יתרת הזכויות, הינה גורפת ולא מידתית, שכן הוראות התכנית קובעות מפורשות את סך כל זכויות הבנייה - 80% + 40 מ"ר לכל יחידת דיור, ולכן אין להסיק באי בנית קומת העמודים ויתור על 10% מזכויות הבנייה העיקריות. ויתור כזה צריך להעשות במפורש ולא במשתמע. לעניין זה יש לציין כי העיקרון לפיו ככלל יש לאשר בניה תואמת תב"ע נקבע בשורת פסקי דין עוד קודם לחוק יסוד זה - דוגמת בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתו"ב מחוז ת"א - שם נפסק כי קיימת סמכות לסרב למתן היתר גם כשהבקשה תואמת תב"ע אולם "השאלה אינה של הסמכות אלא של שיקול הדעת בשימוש בסמכות - אם בנסיבות המקרה יהיה זה שימוש לגיטימי בסמכות הנתונה לה להתלות את התכנית". על שיקול דעת זה נפסק (בג"צ 36/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב נ' הועדה המחוזית לתו"ב ת"א כי ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות הראויה. "השימוש בסמכות זו יכול להתבטא בהתניית מתן היתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם ראוי שיעשה בצמצום ובזהירות ואינו יכול להוות תחליף נאות לפעולה נאותה בתחום התכנון"... כמו כן, אנו סבורים כי יש לכבד את כוונת מתכנן התכנית, שהינה תכנית בסמכות הוועדה המחוזית, ותוכננה לא מכבר ואושרה לא מכבר. מדובר בתכנית מפורטת ביותר אשר אינה קובעת בינוי מחייב ו/או מנחה, הגם שקובעת כללים לעיצוב אדריכלי ותנאים אחרים להיתר. מכאן כי מתכנן התכנית שהפכה לדין עם אישורה התכוון להותיר חופש תכנון בכפוף להוראותיה, ואין לקרוא בה מגבלות שאין בה. במאמר מוסגר, נזכיר כי על תכניות בינוי לא סטטוטוריות נמתחה ביקורת שיפוטית ענפה, בהיותן נוגדות את עקרון הדמוקרטיזציה בהליכי תכנון. לעניין זה נפנה, למשל, לבע"א 2962/97 ועד אומנים חוכרים ביפו העתיקה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א-יפו, שם נפסק כדלקמן: "ביסוד גישה זו עומדת ההכרה בחשיבותו של מוסד ההתנגדות. ההתנגדות היא המכשיר שבאמצעותו ניתנת לאזרח זכות טיעון בפני הרשות עובר לפגיעה בו בגדריה של תכנית. בעניין זה, תכליתה המרכזית של זכות זו היא "...לעשות צדק עם בני-אדם, שהאינטרס שלהם עשוי להיפגע מההחלטה" (דברי השופט ברק בע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד (להלן - עניין שפירא [20]), בעמ' 364). אכן, תכניות נועדו לקדם לא רק נושאים פיזיים, כי אם גם "...מטרות חברתיות, כלכליות, אסתטיות ואקולוגיות..." (דברי השופט טירקל בבג"ץ 440/80 מ' טייג ושות' בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה ואח' [21], בעמ' 91). אך לצד תועלת כלל-חברתית זו, פוטנציאל הפגיעה של תכניות בפרטים הוא רב. לא פעם, הגשמתן של מטרות כלל-חברתיות רצויות על-ידי השלטון עלול להסב פגיעה קשה לפרטים החיים במעגל ההשפעה של פעולות אלה. זכות ההתנגדות מאפשרת לאותם פרטים לנקוט פעולה אקטיבית כדי למנוע פגיעה בלתי נחוצה בהם או להקטינה. היא משפרת גם את תהליכי קבלת ההחלטות התכנוניות בדרך של שיתוף האזרחים הנפגעים מהן. מבחינה זו, מאפשר מכשיר ההתנגדות "לחדד ולגבש, בדרך של יצירת 'סכסוך' (lis) בין גורמים מעונינים שונים, את עיקר הבעיתיות, באופן שהגוף המחליט יוכל לראות את הבעיה על השלכותיה השונות ובכך, להגיע להחלטה ראויה ומאוזנת" (דברי השופט ברק בעניין שפירא הנ"ל [20], בעמ' 364). ניתן לסכם אפוא ולומר כי מדובר ב"...זכות דיונית חשובה מאד, שיש לשמור עליה מכל משמר" (דברי השופט ויתקון בעניין ח'לף הנ"ל [19], בעמ' 328). התוצאה היא, כי טענה המלמדת לכאורה על שלילה שלא כדין של זכות זו מצדיקה הכרה במעמדו בדין של הטוען..." הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח עיתויה של תכנית הבינוי, והתב"ע בכללה. אפילו נפרש הטבלה לחומרא, ודומה כי כך עשו שני הצדדים במקרה דנן, כך שמחייבת חלוקת זכויות מסוימת והן בלתה, הרי שבניצול הזכויות המוקנות על פי התכנית יש כדי להוות סיבה לאישור חריגה מהוראותיה אלה, סיבה כזו צריכה לבוא במניין השיקולים לאחר שמיעת ההתנגדויות, ככל שתוגשנה לבקשה, ומובן כי הוועדה המקומית תהא רשאית להחליט כל החלטה שהיא, בכפוף לעקרונות של הנמקה, סבירות, זכויות היסוד וכיו"ב. לפיכך הדיון מוחזר לוועדה המקומית, לאחר פרסומה של הבקשה כבקשה להקלה, וזאת על פי הגישה המחמירה שנקטו שני הצדדים במקרה דנן. בניהמקרקעיןשינוי ייעוד במקרקעיןועדה מקומית לתכנון ובניה