הבקשה להיתר תמ"א 38 לא נחתמה על ידי כל בעלי הזכויות במקרקעין ולכן נשלחה הודעה ליתר בעלי הזכויות מכוח תקנות 2ב' ו - 2ג' לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות). הוועדה המקומית קיימה דיון בטענות הצדדים וקיבלה החלטה מנומקת לאשר את הבקשה להיתר. הוועדה המקומית קובעת כי היא אינה מכריעה בטענות הקניין, ולעניין זה שמורה בפני המתנגדים הזכות לפנות לערכאות המתאימות. מבחינה תכנונית קובעת הוועדה המקומית כי הבקשה להיתר עומדת בהוראות תמ"א 38 ומבחינה אדריכלית נתקבל אישור השימור. עוד מציינת הוועדה המקומית כי היא רואה בחיוב קידום בקשות להיתר לחיזוק בניינים בפני רעידות אדמה. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר והליכי הדיון בערר במסגרת הערר טוענים העוררים טענות בשני מישורים: המישור הראשון הינו המישור הקנייני, במסגרתו טוענים העוררים: כי הוצגו לוועדה המקומית חתימות שלא כדין, כי בהעדר הסכמות לא ניתן להתיר בניה מכוח תמ"א 38, וכי אי אפשר לכפות על דיירים חיזוק על פי תמ"א 38, וזאת כאשר הדיירים: "מעדיפים למנוע ככל שניתן את תוספות הבנייה, ולו במחיר של אי-חיזוק המבנה בפני רעידות אדמה". במישור התכנוני טוענים העוררים כי הבניין מיצה את מלוא זכויות הבניה וכי הבקשה להיתר מבקשת לנצל זכויות בניה שלא קיימות. בהקשר זה טוענים העוררים כי דירת העוררת 2 נרשמה בבקשה להיתר בחסר, כאשר בהיתר נרשם ששטחה 41 מ"ר ואילו הגודל שלה בפועל הינו 73.5 מ"ר. המשיב 2 הגיש כתב תגובה מפורט. נתקיים דיון בפני ועדת הערר ומכאן החלטתנו זו. דיון המישור הקנייני כללי: ערר זה שב ומעלה את הסוגיה של מידת ההתערבות של מוסדות התכנון במחלוקת קנייניות וסמכות ועדת הערר לסרב לבקשה להיתר לאור קיומה של מחלוקת קניינית. ועדת ערר זו עמדה על מידת ההתערבות של מוסדות התכנון במחלוקת קניינית בשורה רבה של החלטות (מעל עשרים החלטות בשנתיים האחרונות), ר' לשם הדוגמא בלבד: ערר 417/08 יצחק שמעוני נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 128/08 גלעדי נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 342/07 נדונה נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 117/09 אברמסקי ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 128/10 ירחמיאל נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, ערר 95/10 רות מור נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 316/10 עציון ברסלם נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר 337/10 צייגר נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (), ערר (ירושלים) 70/11 איזמן נ. הוועדה המקומית ירושלים () ועוד. העמדה של ועדת הערר בכל אחת ואחת מההחלטות דנא הינה זהה וברורה, כאשר למעשה כל ההחלטות מבוססות על העיקרון שנקבע בהחלטה בעניין ערר (ירושלים) 89+94/08 הרבסט ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים () (להלן: "הרבסט"). יובהר כי ההחלטה בענין הרבסט הינה החלטה מנומקת, מפורטת אשר נסמכת על פסיקה ענפה. העיקרון שעולה מהפסיקה, אשר אומץ בהחלטה בעניין הרבסט ואשר ייושם בהחלטות רבות של ועדת הערר הינו, כי מוסד התכנון לא ידון ולא יכריע במחלוקות קנייניות. לפיכך, כל אימת שעל פני הדברים יש למבקשי ההיתר זכות קניין, ואף אם קיימת מחלוקת לגבי זכות זו, מוסד התכנון יידון בבקשה להיתר, כמובן מבלי שיהיה בכך הכרעה קניינית. עוד הבהירה ועדת הערר כי ההלכה הינה, כי כאשר קיימת מחלוקת כנה לעניין זכויות הקניין, הרי במישור הסוגיה האם לדון בבקשה להיתר בהקשר התכנוני פועלת המחלוקת לטובת מבקש ההיתר, כך שבמקרה שכזה מוסד התכנון יידון בבקשה להיתר, כמובן מבלי שתהיה בכך הכרעה כלשהי במישור הקנייני. כך לשם הדוגמא נפסק, כי אף שאין חתימות של למעלה מ - 75% מבעלי הזכויות בבית המשותף לבניה ברכוש המשותף יש לדון בבקשה להיתר לגופה, היות ולא ניתן לשלול את האפשרות כי לאחר הוצאת היתר בניה, יצליח מבקש ההיתר להחתים את הרוב הנדרש מתוך אלו שלא חתמו אך לא הגישו התנגדות. כך, גם נפסק, כי כאשר חלק מהחתומים חזרו בהם מהחתימה על הבקשה להיתר, יש בדבר על מנת ליצור מחלוקת כנה, כלומר מוסד התכנון יידון בבקשה להיתר. לעומת זאת, כאשר מספר המתנגדים (או העוררים) בפועל (כלומר לא אלו שמסרבים לחתום אלא אלו שמתנגדים פוזיטיבית) עולה על הרוב הנדרש לבניה, הרי במצב שכזה אין סיכוי, ולו גם תיאורטי, לבצע את הבניה המבוקשת, ולכן רשאי מוסד התכנון שלא לדון בבקשה להיתר לגופה. ועדת הערר של מחוז דרום הלכה בדרך דומה וקיבלה שורה של החלטות המבוססות על העיקרון שנקבע בפסיקה וצוטט בענין הרבסט. ר', לשם הדוגמא, ערר (דרום) 6089/09 ‏‏רחל רון נ' הועדה מקומית לתכנון ולבניה, אשקלון (). לאחרונה ניתן פסק דין מנחה נוסף בסוגיה וזאת בעניין עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים ואח' נ' בני אליעזר בע"מ () (להלן: "עניין בני אליעזר"), לטעמנו פסק דין זה אינו משנה באופן מהותי את ההלכה שהובהרה לעיל. ראשית פסק הדין מבסס את ההלכה כי מוסדות התכנון לא יכריעו במחלוקת קנייניות, ונצטט: "אין חולק, כי סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, וכי אין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות: "בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד" (הדגשה שלי - ג.ה.). היות ומוסכם כאמור כי מוסד התכנון לא יידון, וממילא לא יכריע, בטענות הקניין, כיצד איפה ייקבע מוסד התכנון האם יש מקום לדון בבקשה להיתר במקרה וקיימת מחלוקת קניינית? בית המשפט העליון בעניין בני אליעזר עונה על שאלה זו, וקובע כי כאשר למבקש ההיתר אין "תימוכין קנייניים" אזי רשאי מוסד התכנון שלא לדון בבקשה להיתר, כמובן מבלי להכריע במחלוקת הקניינית: "יודגש, כי פסק הדין בעניין ט.ל.מ התייחס למצבים בהם יש "תימוכין קנייניים" לבקשת ההיתר, והתנגדות השותפים - שזכויותיהם מוגדרות - נבעה מטעמים תכנוניים. במצבים בהם התנגדות הצדדים נובעת מכך שהבקשה נעדרת תמיכה קניינית, רשאית הועדה לסרב לדון בבקשה:" במאמר מוסגר נציין, כי בית המשפט העליון נוקט במונח "רשאי" מוסד התכנון שלא לדון בבקשה להיתר, ומכאן עולה כי הוא אינו חייב שלא לדון בבקשה להיתר. וכך מבהיר זאת בית המשפט העליון בהחלטה הדוחה בקשה לדיון נוסף בדנ"מ 668/11 חברת בני אליעזר בע"מ נ. הוועדה המקומית גבעתיים () "אכן, כפי שאף הובהר בפסק הדין, עצם קיומן של התנגדויות מצד בעלי זכויות בנכס אינן מונעות - כשלעצמן - את קיום הדיון בבקשה להיתר בנייה. אלא שמוסדות התכנון רשאים יהיו לעכב את הדיון בבקשה, במקרים המתאימים לכך, כאשר מתעוררת שאלה קניינית מהותית הדרושה הכרעה." לפיכך, בהתאם להלכת בני אליעזר, על מוסד התכנון לבחון האם למבקש ההיתר "תימוכין קנייניים", ובהעדר תימוכין שכאלו רשאי מוסד התכנון (אך כאמור לא חייב) שלא לדון בבקשה להיתר, כך שלא יימצא את עצמו מבטל את זמנו לריק בדיוני סרק. עם זאת, פסק הדין בעניין בני אליעזר אינו קובע מה הם אותם "תימוכין קניינים" הנדרשים על מנת שמוסד התכנון יידון בבקשה להיתר. עם זאת, ברור כי מבקש ההיתר אינו חייב להראות כי יש לו את מלוא זכות הקניין הנדרשת על מנת לבצע את הבקשה להיתר, היות ובמקרה שכזה לא היה נזקק בית המשפט העליון לטרמינולוגיה של "תימוכין קניניים" והיה קובע כי על מבקש ההיתר להראות כי יש לו את מלוא זכויות הקניין הנדרשות על פי חוק המקרקעין לבצע את הבנייה המבוקשת. לפיכך, לטעמנו, במונח "תימוכין קנייניים" התכוון כב' בית המשפט העליון כי על מבקש ההיתר להראות כי על פני הדברים קיימת אפשרות קניינית סבירה כי יהיה באפשרותו לבצע את המבוקש בבקשה להיתר. כך, כל עוד קיימת אפשרות קניינית סבירה לבצע את המבוקש בבקשה להיתר, ואף שאפשרות זו שנויה במחלוקת ואינה ודאית, לא יכריע מוסד התכנון במחלוקת הקניינית וייראה במבקש ההיתר כבעל תימוכין קנייניים לביצוע המבוקש בהיתר הבניה. לעומת זאת כאשר האפשרות הקניינית לבצע את המבוקש בהיתר הבניה אינה סבירה, ובוודאי במקרה שהיא קלושה, אזי יקבע כי אין תימוכין קנייניים לדון בבקשה להיתר. בכל מקרה, כך או כך, לא תהיה בהחלטת מוסד התכנון לדון או לא לדון בבקשה להיתר משום הכרעה במחלוקת הקניינית לגופה. מן הכלל אל הפרט: במקרה שבפנינו המשיב 2 הינו הבעלים הרשום של כלל המקרקעין. לטעמנו די בהיותו של המשיב 2 בעלים רשום של כלל המקרקעין על מנת להקנות לו תימוכין קנייניים, כך שיש לדון בבקשה להיתר לגופה. העוררים טוענים מנגד כי הם בעלי חכירה ל- 999 שנה אשר דינה כדין בעלות, כאשר המשיב 2 משיב לטענה זו כי החכירה של העוררים מוגבלת לדירותיהם ואין בה למנוע מימוש זכויות נוספות. טענת העוררים הינה אכן טענת כבדת משקל כאשר יש לה עיגון בדין המהותי, אלא שדברים דומים ניתן לומר גם על תשובת המשיב 2 לטענה. אף יתר טענות העוררים במישור הקנייני, בין היתר, לגבי סיווג המקרקעין כבית משותף והרוב הנדרש לביצוע בנייה מכוח תמ"א 38 הינן טענות ראויות לברור, אך אין בהן בכדי לשלול באופן חד משמעי את האפשרות של מבקש ההיתר לבצע את הבניה המבוקשת. בכל מקרה, ברור כי מדובר במחלוקת קניינית מורכבת ומסובכת אשר למוסד התכנון, ובכלל זה לוועדת הערר, אין את הכלים להכריע בה. בנסיבות שכאלו ולפי החלק הכללי לעיל, אנו סבורים כי כאשר מבקש ההיתר הינו הבעלים הרשום של כלל המקרקעין, יש מקום לדון בבקשה להיתר גופה מבחינה תכנונית וזאת מבלי להכריע או אף להחוות דעה כלשהי במחלוקת הקניינית לגופה. יתרה מזו, באופן עקרוני כאשר עסקינן בבקשה להיתר מכוח תמ"א 38, אנו סבורים כי ראשית יש למצות את הליך הרישוי ורק לאחר מכן את ההליך הקנייני בפני הערכאה המוסמכת. וכך קבעה ועדת הערר בערר (ירושלים) 65/09 אפנג'ר דוד נ. הועדה המקומית ירושלים (): "לטעמנו, מדובר בנושא קנייני מורכב מאוד, אשר למוסדות התכנון אין את הסמכות, ואף לא את הכלים הנדרשים, להכריע בה. במצב דברים זה כאשר קיימת מחלוקת קניינית מורכבת, ההלכה הברורה הינה, כי יש לדון בבקשה להיתר, מבלי שהדבר יהווה הכרעה במחלוקת הקניינית. לפיכך, אנו סבורים, כי במישור הקנייני טעתה המשיבה 1 בכך ששלחה את מבקשי ההיתר למפקח על הבתים המשותפים שיכריע בנושא הקנייני של הסדרי הפינוי, ועל סמך זה סירבה לדון בבקשה להיתר לגופה, פעולה זו של המשיבה 1 מנוגדת להלכות בית המשפט העליון שנסקרו לעיל. מעבר לכך שזוהי ההלכה פסוקה, כך גם מורים הגיונם של דברים. דיון כיום בנושא הפינוי בפני המפקח על הבתים המשותפים יהווה דיון סרק, היות וכלל לא ברור האם תאושר הבקשה להיתר, ואם כן באיזו מתכונת. לעומת זאת, לאחר שיהיה כבר היתר בניה, או אז יהיה באפשרות המפקח על בתים משותפים להתייחס להיתר הבניה הספציפי ולהכריע לגביו בנושאי הקניין: איזה רוב דרוש ליישומו? האם יש זכות למבקשי ההיתר לבצע את העבודות בקירות השונים? נושא הפינוי וכיוצא בזה. כך, למשל, קיימת מחלוקת תכנונית, האם יש צורך בחיזוק בתוך דירות המשיבים, או די בחיזוק חיצוני בלבד. ברור, אפוא, כי אין כל טעם כי המפקח על בתים משותפים יידון בסוגיה, האם מותר לבצע חיזוקים בתוך דירות המשיבים, כאשר ייתכן והמשיבה 1 תכריע, כי מבחינה קונסטרוקטיבית תכנונית אין צורך בחיזוק שכזה, והחיזוק בקירות החיצוניים הינו מספיק. למען הסר ספק נבהיר, כי דיון בבקשה להיתר, כמו גם הענות לה ומתן היתר, אין משמעותה כי המחלוקת הקניינית הוכרעה ובוודאי שאין משמעותה כי מבקשי ההיתר רשאים לפנות את הדיירים מבתיהם, להיכנס לבתיהם או לפגוע ברכושם. נושאים אלו יוכרעו על ידי הערכאה המוסמכת לאור היתר הבניה. כל שיש בהחלטה לומר, כי מבחינת דיני התכנון והבניה מדובר בבקשה ראויה תכנונית." (הדגשה שלי - ג.ה.). ונכונים דברים אלו גם לענייננו. אשר על כן, אנו קובעים כי הבקשה להיתר תידון לגופה מבלי לקבל הכרעה בנושאים הקנייניים. המישור התכנוני כללי: הטענה היחידה של העוררים במישור התכנוני הינה כי הבניין כבר מיצה את זכויות הבניה ולכן הבקשה להיתר מבקשת להשתמש בזכויות בניה שאינן קיימות. טענה זו נשענת על הטענה כי שטח דירת העוררת 2 נרשם בחסר של כ- 32 מ"ר. המשיב 2 טוען כנגד כי השטח המקורי של דירת העוררת 2 הינו כ- 42 מ"ר וכך סומן בבקשה להיתר שהוגשה על ידו. לגבי השטח הנוסף טוען המשיב 2 כי זה הוסף בעבירת בניה ולכן אין להביאו בחשבון. אנו סבורים כי באופן עקרוני במצב הקודם יש לספור רק את שטחי הבניה שנבנו בהיתר. לגבי תוספות בניה שנבנו שלא בהיתר, הרי תוספת אלו, ככל שנבנו על ידי דיירים אחרים, אין מקום למנותן במניין השטחים. לעניין זה ר' החלטת ועדת הערר בעניין ערר (ירושלים) 149/07 רובינשטיין נ. הוועדה המקומית ירושלים () (אשר עתירה עליה נמחקה): "מן המקובץ עד כה למדנו שאף שלשון החוק אינה נותנת פתרון חד משמעי לפרשנות העדיפה, לעומת זאת, שיקולי הפרשנות נותנים תשובה חד משמעית והיא: כי בניה לא חוקית לא תספר במנין השטחים הקיימים" לפיכך, במסגרת בקשה להיתר לשינויים ותוספות בבניין קיים, המצב הקודם נגזר מההיתרים שניתנו ולא מבניה לא חוקית או בניה ללא היתר. מן הכלל אל הפרט: במקרה שבפנינו אין חולק כי לבניין ההיסטורי לא נמצא היתר בניה, מכאן טוענת העוררת 2 כי יש להתייחס לדירתה כמקשה אחת, כאילו ניתן לה היתר למלוא מ"ר הקיימים כיום. איננו מקבלים טענה זו, ונבאר: הנחת המוצא היא כי הוכחה שבניה בוצעה בהיתר הינה על ידי הצגת היתר בניה, ומכאן בהעדר הצגת היתר בניה החזקה לצורך הדיון בפני מוסדות התכנון הינה כי הבניה בוצעה ללא היתר. חזקה זו אכן ניתנת להפרכה במקרים חריגים ומצומצמים, כאשר בין המקרים הללו ניתן למנות בניינים שהוקמו לפני קום המדינה. יובהר, כי בניין שהוקם לפני קום המדינה אינו פטור מהיתר בניה, אלא כאשר מוכיחים שבניין היה קיים במתכונת כלשהי זמן רב לפני קום המדינה, קמה חזקה כי הבניין נבנה אז בהיתר כדין. במילים פשוטות: לגבי מבנים שהוקמו לאחר קום המדינה, ובוודאי לאחר שנת 1965, החזקה הינה כי בהעדר היתר בניה כל בניה הינה בניה בלתי חוקית. לעומת זאת, לגבי בניינים שהוקמו לפני קום המדינה, החזקה לגבי החלקים שהוכח כי היו קיימים בפועל טרם קום המדינה כי אלו נבנו כדין. לעניין זה ר' ערר (ירושלים) 96/11 רון אלה נ. הוועדה המקומית ירושלים (): "חוק התכנון והבניה אינו מתיר מצב בו קיים שימוש ללא היתר, כך גם הם פני הדברים לגבי בניינים ישנים. לפיכך, אנו סבורים כאשר קיים מבנה ישן, החזקה הינה כי ניתן לו היתר לשימוש שנעשה בו במשך השנים, ועל הטוען כי אין היתר מוטל הנטל להוכיח זאת. לעניין זה יש גם לבדוק, האם הנכס לא הוכשר באופן כולל לאור הוראות המעבר בין דברי החקיקה המנדטורית השונים. עוד בעניין זה נבהיר כי עמדת העורר כי רק בשנת 1936 נקבע בפקודת בנין ערים כי יש להנפיק היתרי בניה אינה נכונה. עוד בשנת 1921 חוקקה פקודת בניין ערים הראשונה, אשר הוחלפה בשנת 1932 בפקודת תכנון העיר והכפר, אשר הוחלפה בפקודת בניין העיר המוכרת משנת 1936. למעלה מן הצורך נציין כי גם בעת השלטון העות'מאני נדרשה הוצאת היתר בניה לפי חוק העיריות העות'מאני משנת 1877, אלא שנושא זה לא נאכף כמעט בכלל בארץ ישראל. לפיכך, כאשר בניין מלפני שנת 1946 עומד על תילו, היחס הסטטוטורי אליו הינו כבניין אשר ניתן לו היתר כדין וזאת לשימוש אשר היה נהוג במשך השנים. במקרה שבפנינו אין חולק כי מעת בנייתו ועד לשנת 1997 עת נתבקש השימוש החורג הראשון שימש זה למגורים." במקרה שבפנינו יש בפני ועדת הערר ראיות מנהליות מספיקות לקבוע כי דירת העוררת 2 נבנתה במקור בשטח של 42 מ"ר וכל תוספת לשטח זה הינה תוספת מאוחרת. מכאן לגבי התוספת המאוחרת חל הכלל כי בהעדר היתר בניה מדובר בבניה בלתי חוקית שאין להביאה בחשבון במניין השטחים בבקשה להיתר החדשה. בפני ועדת הערר הוצג תדפיס מספר הארנונה של העיר ירושלים מהשנים 1950 וכן 1951 מהם עולה כי שטח דירת העוררת 2 הינו 40.5 מ"ר ברוטו. מדובר בראיה מנהלית ראויה לכך כי דירת העוררת 2 לא הייתה בשטח גדול מזה בזמן בו נבנה הבניין, טרם קום המדינה. יתרה מזו, בנספח 3 לכתב הערר מציין השמאי מטעם העוררת 2 כי הבניה הנוספת קיימת מזה- כ- 25 שנה, כלומר בניה זו נבנתה לעמדת העוררת 2 עצמה (וליתר דיוק השמאי מטעמה) לאחר שחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 כבר היה בתוקף. יובהר, העוררת בהגינותה אינה טוענת כי הדירה נבנתה במקור בשטח של כ -74 מ"ר, אלא מאשרת כי כ- 32 מ"ר נוספו בשנים מאוחרות וכן כי לתוספת זו אין היתר בניה. לפיכך, בהעדר הצגת היתר בניה תקף לתוספת זו, לא ניתן להביאה בחשבון במסגרת השטחים במצב הקודם. לפיכך, נדחית הטענה כי מוצו זכויות הבניה או כי דירת העוררת אינה מוצגת בשטחה החוקי. סיכום לאור האמור לעיל אנו קובעים כי הבקשה להיתר ראויה מבחינה תכנונית ומאשרים את החלטת המשיבה במישור התכנוני. במישור הקנייני אנו סבורים כי המשיב 2 הראה תימוכין קניינים לביצוע הבניה המבוקשת בהיותו הבעלים הרשום של המקרקעין, מבלי שיש בכך קביעה כלשהי במחלוקת הקניינית לגופה ובפרט מבלי שהדבר מהווה קביעה כי מבקש ההיתר רשאי לבצע את הבניה מהבחינה הקניינית. לאור האמור והמנומק לעיל אנו דוחים את הערר. בניהמקרקעיןתמ"א 38תמ"אזכויות במקרקעין