רעש מפאבים תמצית טענות העוררים הבניין סובל מ"בעיית פאבים" משנות ה-90, אז הופעלו במקום בתי עסק "דג'וזף" ו"פלאדיום" שנסגרו. היום פועלים בבניין ארבעה פאבים, "אטמוס בר", "פאב 203", "לה מורס" ו- "הברזייה". ביום 03/11/11 הוגשה לבית משפט השלום ברחובות תביעה לסגירת כל הפאבים. התכנית החלה במקרקעין מייעדת אותם למגורים ולעשר חלקות מסחריות ואינה מאפשרת הפעלת פאבים. הפאבים פועלים ללא רישיון עסק. הפאבים פועלים בשעות הלילה עד שעות הבוקר כנגד חוק העזר העירוני של עיריית רחובות (פתיחת בתי עסקים וסגירתם) משנת 1995 שמאפשר פעילות פאבים רק עד שעה 24:00. הפעילות הזו מהווה מטרד הן מבחינת רעש הן מבחינת ריח, לכלוך בחצר הבניין ועוד. רוב בעלי הדירות מתנגדים למבוקש. לא יתכן מצב בו בניין מגורים במרכז העיר יכול לעבור לאזור תעשייה על חשבון זכות המנוחה של הדיירים, באזור יש מספיק מקומות בילוי ולא יתכן מצב שלעיריית רחובות מותר להתעלם מכל החומר המוכר במחלקותיה. החלטות ועדת המשנה נכתבו באופן שאינו מחייב את הפאבים לקיים את הדרישות לתקופה מסוימת ובמיוחד כאשר חלק מהפאבים ("אטמוס בר") כבר קיבל בעבר צו הריסה שלא בוצע. תשובת המשיבים מדובר בבתי קפה-בר המצויים למעלה מעשור במרכזו של רחוב הרצל שמאופיין כאזור מסחרי, מרכז עסקים ראשי מובהק ומהווה מאז ומתמיד עורק ראשי ומרכזי בחיי המסחר, העסקים והבילוי היומיומי בעיר רחובות, בעיקר בשנים האחרונות. ביום 10/07/12 נמחקה התובענה שהגישו העוררים לבית משפט השלום. גם בקרב דיירי הבית המשותף קיימים חילוקי דעות בנוגע לקיומם של הברים, חלק ניכר מהדיירים לרבות דייר אחד הגובל בקיר המפריד בינו ובין "אטמוס בר" מסתייגים מעצם נקיטת הליכים נגדם וסבורים כי קיומם אינו גורם הפרעה לסביבה אלא להפך, נוכחות הברים מהווה אבן שואבת לסטודנטים הלומדים באזור ועוד. הפעילות בברים מותאמת לרוב לאוכלוסיית היעד, מתקיימים בהם ערבי מדע, בהם מגיעים מרצים בעלי שם, ערבי שירה בציבור ועוד. טענות העוררים בדבר רעש אינן מבוססות והוא נגרם אם בכלל לא מהפעלת הברים אלא שמדובר בבניין הממוקם על רחוב הרצל שסביבו שצ"פים, בתי עסק אחרים, פיצרייה, בר-מועדון ועוד. חרף נכונות מצד בעלי הברים להידבר עם העוררים על מנת ליישר את ההדורים האחרונים מסרבים להידבר על אף שההליך המשפטי זימן את הצדדים לגישור שלא צלח עקב התנגדות העוררים. למעט בר "האטמוס" אשר בעליו התחלפו בשנת 2007, יתר בעלי הברים נכנסו למקום במהלך שנת 2009, וקיבלו היתרים זמניים במישור רישיון העסק. למשיבים יש אישור אקוסטי ששולל לחלוטין כל מטרד רעש שמקורו בבר וכן אישורי כיבוי אש, בטיחות וכיוצא באלה. התכנית החלה במקרקעין מייעדת אותם לאזור מעורב למסחר ומגורים ועל פי פרוטוקול הישיבה מיום 23/05/12 מותרת בהם גם הפעלת ברים אלא שהועדה המקומית שקלה והתנתה מתן היתר לשימוש חורג בתנאים מחמירים ביותר. רובן של טענות העוררים התקבלו במליאה, אושר היתר לשימוש חורג לשלוש שנים ולא לעשר שנים כפי שהתבקש, הוטלו הגבלות משמעותיות, נקבע כי לא תותר ישיבה בחוץ, משטחי הדקים הקיימים יפורקו ולא תותר סגירת חורף, כל הפעילות תתבצע בתוך הבניין בדומה לכל עסק אחר והמטבח יהיה "מטבח קר". גם טענת העוררים בנוגע לתקנון המוסכם אינה נכונה שכן על פי אותו תקנון בעלי היחידות בהן מופעלים הברים יהיו רשאים לנהל ביחידותיהם כל עסק חוקי או משרד חוקי לפי ראות עיניהם. תמצית עמדת הועדה המקומית כנגד בעלי הברים הוגשו כתבי אישום בשעתו. שני העסקים הגישו בקשות לרישיון עסק ובמסגרתן התבקשו לפרסם בקשה לשימוש חורג לטענת העוררים בגין פתיחת הפאבים מחוץ לשעות המותרות נערכו דוחות פיקוח והוטלו קנסות. לעניין המטרדים הרי שבהחלטה מפורשות דרישות למניעת מטרדים, ויסות רעש, מיגון אקוסטי והגבלת שעות פעילות השעות המותרות בחוק העזר ואישור הפעילות רק בתחומי המבנה ולא מחוצה לו. מדובר ברחוב הראשי של העיר רחובות אשר עתיר שימושים מסחריים ומקומות בילוי בכפיפה אחת עם שימוש למגורים. הועדה קיבלה את רוב טענות המתנגדים ולא התירה את פעילות הפאבים במתכונת הנוכחית אלא התנתה את אישורה כמפורט לעיל. דיון והכרעה ועדת הערר דנה בערר, שמעה בהרחבה את טענות הצדדים ואף יצאה לשטח על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מהמחלוקות. במסגרת זו נמצא כדלקמן: לאורך רחוב הרצל בתי מגורים ובהם חזית מסחרית / מסעדות / ברים ועוד. בסביבה הקרובה קפה "ארומה", בר בגטים ובתי קפה. ברחוב הרצל 203 ארבעה פאבים, שלושה בקומת הקרקע ואחד מעל בקומה א'. בקומת המרתף גלריה / סדנא לציור. בקטע הרחוב הגובל בבניין החניה אסורה (אדום לבן). קיימת בנייה על המדרכה. לדברי העובדים במקום הפאב סגור עד השעה 18:00. מעל לפאבים ברחוב הרצל 203 קומות מגורים. עקרונית, שימוש חורג כשמו כן הוא, חריג הוא לכלל ואינו מהווה פתרון של קבע. יחד עם זאת אותו מכשיר נותר חרות בחוק התכנון והבנייה, על כמעט מאה תיקוניו, והינו בבחינת מכשיר לגיטימי המחייב שימוש מושכל. במהלך השנים התגבשו מספר כללים לבחינת בקשות לשימוש חורג. כללים אלה רוכזו בשעתו ע"י ועדת הערר דרום בראשות יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס במסגרת ערר 6078/07 מלונות נופש מוריה נ' הועדה המקומית אילת ואח' כדלקמן: "עצימות" השימוש החורג: פרמטר ראשון שיש להביא בחשבון הינו "עצימות" השימוש החורג או במילים פשוטות הפער בין השימוש התכנוני המותר לבין השימוש החורג המבוקש. הרי אין דין שימוש חורג מקרקע חקלאית למטרת מסחר (שימוש חורג בעצימות גדולה) כדין שימוש חורג ממשרדים למקצעות חופשיים לצורך משרדי חברת הי טק (שימוש חורג בעצימות נמוכה). ויפים לענין זה דבריו של בית משפט הנכבד בענין עת"מ (ב"ש) 207/04 עץ ערמונים נ' וועדת הערר מחוז דרום,: "לא הרי בקשה להתיר שימוש חורג לתעשיה באיזור המיועד למגורים כהרי בקשה להתיר שימוש חורג למסחר באיזור המיועד לתעשיה." היקף השימוש החורג: הפרמטר השני אותו יש לבחון הינו היקף השימוש החורג. כאמור לעיל העצימות מתייחסת לפער בין השימוש המבוקש לשימוש התב"עי ואילו ההיקף מתייחס לשטח הבנוי בגינו מתבקש השימוש המבוקש. ולענין זה ראה דבריו הברורים של בית המשפט בפרשת עץ הערמונים לעיל: "לא הרי בקשה להתיר שימוש חורג שעניינו במבנה של 100 מ"ר כשימוש חורג המתבקש למבנה של 10,000 מ"ר." וראה גם סעיף 55 להחלטת בית המשפט בפרשת איקאה. תקופת נסיון: אפשרות נוספת שבגינה ניתן להשתמש בכלי של שימוש חורג הינו ל"תקופת נסיון". ונבהיר: לעתים מבקשים לשנות ייעוד במקום מסויים, אך לא ניתן לחזות את העתיד ולדעת מה תהיה ההשפעה של שינויי הייעוד על המקום ועל האזור. במקרה שכזה שינוי באמצעות תוכנית עלול ליצור קשיים רבים, ראשית העלות של הכנת תוכנית הינה גבוהה הן ליזם והן למערכת. שנית, ביטול התוכנית היה והנסיון ייכשל, עלול להיות כרוך בתביעות לפי ס' 197 לחוק התכנון והבניה. לפיכך, במקרים שכאלו, יש מקום להתיר שימוש חורג לתקופת נסיון קצובה, תוך שמירה על עקרון ההפיכות, כך שבתום התקופה ניתן יהיה לבחון את המצב התכנוני שנוצר עקב השימוש החורג, האם מצדיק שינוי הייעוד או שמה גרם נזק ויש להפסיקו. מועד התוכנית הקיימת: פרמטר נוסף אשר יש ליתן הדעת אליו במסגרת הליך השקילה של מתן שימוש חורג הינו המועד בו אושרה התוכנית הקיימת, כאשר ככל שעסקינן בתוכנית ישנה יותר, הרי יהיה זה סביר יותר כי האמור בה אינו תואם עוד את רוח הזמן וכי יש מקום לאשר שימוש חורג הימנה. מובן, כי גם ההפך הוא נכון, ככל שעסיקנן בתוכנית חדשה יותר, הנטיה תהיה שלא לאפשר שימוש חורג מהוראותיה. "גישור" לתוכנית עתידית אחד המקרים המובהקים בהם יהיה מקום להעתר לבקשה לשימוש חורג הינה כאשר הבקשה לשימוש חורג מתאימה למגמת התכנון החדש לאזור מסויים. כלומר, כאשר לאזור מסויים קיימת מגמת תכנון חדשה אשר משנה את ייעודו לייעוד חדש, יהיה מקום לשקול בחיוב מתן שימוש חורג המתאים לשימוש החדש. כמובן, כי ככל שהתכנון הסטטוטורי מתקדם יותר, כך הנטיה לאשר שימוש חורג המגשר לשימוש החדש גדולה יותר. כך, למשל, במקרה שקיימת תוכנית מופקדת לשימוש החדש תהיה נטיה גדולה יותר לאישור שימוש חורג עד לאישור בפועל, הנטיה תהיה קטנה יותר במקרה בו רק קיימת תוכנית רעיונית בהכנה. וראה בענין עץ הערמונים לעיל: "ולא הרי בקשה להתיר שימוש חורג שתכליתה קביעת עובדות רחבות היקף בטרם הגשת תוכנית מפורטת כהרי בקשה להתיר שימוש חורג נקודתי שעה שתוכנית מפורטת הופקדה ונמצאת בהליכי דיון ואישור." נציין, כי מובן שבמקרה בו מגמת התכנון הינה הפוכה לשימוש החורג המבוקש, הנטיה תהיה שלא לאשר את השימוש החורג. נציין, כי עקרון הגישור מוסכם גם על ידי בית המשפט בענין איקאה, סעיף 62: "אכן מפסקי דין מסוימים עולה כי שימוש חורג הינו כלי תכנוני אפשרי לפרק זמן מוגבל עד להכנתה ואישורה של תוכנית בניין עיר חדשה לאותם מקרקעין, כטענת המשיבים. אולם, כלי זה נועד "לגשר" על פער בין תכנון ישן וארכאי לבין המציאות המשתנה שאינה מתאימה עוד לאותו תכנון. בענייננו, התוכניות החלות על המקרקעין הינן בנות עשר שנים ואף פחות מכך - ולפיכך, טעם זה אינו מתקיים." 16. חשוב להבהיר כי עקרון ה"גישור" מסוייג ומוגבל בעקרון אחר, בו נדון לעיל, והוא העקרון המכונה "עקרון ההפיכות", כך שלא יאושר שימוש חורג אשר יהיה בלתי הפיך ובכך יסכל את ההליך התכנוני או ישימו לפלסתר. עקרון ההפיכות: עקרון ההפיכות קובע כי לא יינתן אישור לשימוש חורג וזאת כאשר לאחר תום תוקפת השימוש החורג, והיה ולא תשונה התוכנית הרלוונטית, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו למצב התואם את התוכנית. עד לפסק הדין בענין איקאה דנו בעיקר בענין "ההפיכות הפיזית" או "הטכנית" כלומר, התאמתם הפיזית של המבנים לשימוש התב"עי לעומת התאמתם לשימוש החורג ולהפך. בפסק הדין בענין איקאה הורחב עקרון ההפיכות כך שזה כולל "הפיכות רעיונית", וכך מסביר כב' בית המשפט את העקרון, בסעיף 54: "כוונת דברים אלו היא להשפעותיו הניכרות של השימוש החורג בהיבטים כלכליים, תעסוקתיים וכיוצא באלה. בענייננו - כאמור בהחלטת וועדת הערר עצמה - לשימוש החורג המבוקש השפעות שהשלכתן היא מעבר למתחם שורק. לשימוש החורג בענייננו עשויה או עלולה להיות השפעה על כלל העיר ראשון לציון, על אזור גוש דן כולו ואף מעבר לכך. מספר המועסקים לבדו במבנים מושא השימוש החורג יימנה רבבות אנשים, ואין ספק בעיני כי בנסיבות אלה יקשה על מוסדות התכנון "לשים בצד ולהתעלם" מקיומו של שימוש מסחרי רחב היקף שכזה במתחם שורק, בעת שידונו באופן מקצועי באישור תוכנית המתירה שימוש מאותו סוג באותו מיקום." עקרון השקיפות: אחד הנימוקים בגינם יינתן השימוש החורג רק במקרים חריגים הינו, כי הליך השימוש החורג אינו דומה להליכי אישור תוכנית מבחינת השקיפות הציבורית, ובעיקר בנושא היקף הפרסום הנדרש. וראה, ענין איקאה לעיל: "הרציונאל הראשון עליו נסמכת ההלכה הפסוקה - המצמצמת את האפשרות לפעול בדרך של שימוש חורג - מכונה "עקרון השקיפות", ועניינו השתתפות הציבור בהליך. סימן ו' בפרק ג' לחוק התכנון והבניה קובע "הוראות כלליות" להכנת תוכנית בנייןעיר. הוראות אלו כוללות מספר שלבים, ביניהם: הכנת תוכנית, הפקדתה, פרסומה, הגשת התנגדויות לתוכנית ודיון והכרעה באותן התנגדויות. שלבים אלו הכרחיים על מנת שלציבור יהיה נהיר בכל שלב ושלב מה התקבל, מה בוצע, על מה דנים ומהן האפשרויות הפתוחות להתנגד לאותה תוכנית." המשמעות של עקרון השקיפות הינה צמצום השימוש בכלי השימוש החורג, תוך הבחנה בין מקרים בהם הפרסום המצומצם של שימוש חורג עונה על צרכי השקיפות לבין המקרים בהם יש אינטרס ציבורי רחב ויש מקום לערוך פרסום מקיף כפי שמפרסמים תוכנית. הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג' שיקול מהותי שיש לשקול בדיון באישור שימוש חורג הינו פגיעה ו/או הרווח של צדדים שלישיים. אישור שימוש חורג עלול להשפיע על מעגלים שונים של נפגעים (או מרווחים) כתוצאה מהאישור. במעגל הראשון יש את מבקש השימוש החורג לעומת אלו שהגישו התנגדות וטוענים לפגיעה. אך, אין להסתפק רק בבחינת מעגל זה ויש לבחון אף את המעגלים הרחבים יותר, כגון המשתמשים הצפויים בשימוש החורג, כלל הציבור וכמובן הסביבה. כך, למשל, שימוש חורג לגן אירועים יכול שלא לגלות פגיעה של ממש במתנגד ספציפי, אך לגלות פגיעה קשה בסביבה, וכמובן שיש להביא את שיקול הפגיעה בסביבה במסגרת שיקולי האישור או הדחייה. מצב הפוך ומוכר של שימוש חורג הינו שימוש חורג שמהווה פגיעה במתנגדים אך חיוני לציבור, כמו למשל, השימוש החורג הנפוץ ממגורים לגן ילדים, ואז למרות שיש פגיעה במתנגדים הרווח החברתי יהווה שיקול לאשר את השימוש החורג. ראה: עת"מ (ת"א) 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת ערר ואח'. צורך חיוני ודחוף: פרמטר נוסף שיכול לבוא בחשבון במניין השיקולים הינו צורך חיוני ודחוף. לעתים במהלך החיים נותר צורך תכנוני או חברתי דחוף באזור או במקום מסויים. היות ואישור מהלך תכנוני שלם גוזל זמן ארוך, יש מקום לנקוט בהליך של שימוש חורג להשגת הצורך החיוני. מובן, כי במקרה שכזה יש להוכיח כי אכן קיים צורך חיוני ודחוף אשר המתנה עד לאישור מהלך תכנוני שלם תגרום נזק. כך, לדוגמא, בעת הקמת העיר מודיעין נוצר הצורך בהקמת מפעלי בטון לשם אספקה מהירה של בטון לבניית העיר. לפיכך, אושרו בשעתו, בהליך של שימוש חורג, מקומות להפעלת מפעל בטון זמני, על מנת לענות על צורך חיוני ודחוף." הבירור הראשוני שיש לערוך הינו הוראות התכנית החלה שכן לא הרי סטייה ממגורים לצורך פאב כהרי סטייה ממסחר לצורך פאב. במקרה דנן חלה תכנית רח/1200 המייעדת את המקרקעין ל"אזור מרכזי מעורב מסחר ומגורים" דבר שמאפשר בו שימוש כדלקמן: כל השימושים המותרים באזור מגורים. משרדים - ובלבד שלא ישמשו חדר מדרגות או מעלית משרדים ודירות גם יחד באותו בניין. שימושים מסחריים רק כמפורט להלן: מסחר קמעונאי שאינו גורם, לדעת הועדה המקומית, מטרד אסתטי או מטרד של רעש וזיהום לדיירי הבית ולסביבתו ואשר שעות פעילותם מוגבלת לזמני פתיחתן של חנויות בלבד. העולה מן האמור הוא כי לפחות בגין הסייפא של סעיף ג' (שעות פעילות מוגבלת לזמני פתיחתן של חנויות בלבד), טעון השימוש המבוקש שימוש חורג. יחד עם זאת התשתית התכנונית היא כזו המאפשרת שימוש מסחרי במקרקעין. יש לציין כי כפי שראינו וכפי שהבהירה הועדה המקומית מגמת התכנון והעובדות בשטח מאפשרת ומעודדת פיתוחו המסחרי של רחוב הרצל. במצב דברים זה הפער (ובלשון החלטת ועדת הערר דרום - "העצימות") בין השימוש המותר לבין השימוש המבוקש קיים אולם סך הכול מדובר בשימושים בעלי אופי דומה. פער זה יצומצם עוד כפי שנפרט בסוף החלטתנו במסגרת התנאים שייקבעו. גם היקף השימוש המבוקש הן אבסולוטית והן יחסית אינו גדול, המדובר בשטח קומת הקרקע בבניין, שטח המיועד ממילא למסחר, ואיננו סבורים כי היקף השימוש הינו כזה אשר לא ניתן לאשרו במסגרת שימוש חורג. לעניין ההפיכות ברי כי אותם עסקים עשויים לשמש גם כחנויות / מסחר אשר מותר על פי התב"ע באותו מיקום, ולא מצאנו בעייתיות בנושא השקיפות שכן הציבור הרלוונטי ובראשו המתנגדים היו ערים לבקשה. בנושא הפגיעה והרווח של צדדים שלישיים הרי שמחד, טוענים העוררים לפגיעה בזכויותיהם להתגורר בדירותיהם בתנאי מגורים סבירים מזה, ומאידך גיסא מציעים העסקים האמורים שירות לציבור אשר מהווה חלק מפיתוחו של הרחוב גם בראיית הועדה המקומית, וגם בראייה אורבנית כללית. הואיל ולא מדובר בצורך חיוני דחוף, אנו סבורים כי מקומו של שירות כזה ופיתוח אורבני כזה במסגרת תכנית בניין עיר. יחד עם זאת אין מניעה להתירו בתנאים שיפורט להלן, לתקופה מוגבלת של שנתיים ימים, כתקופת ניסיון, היה ובתוך אותן שנתיים יוחלט על הפקדתה של תכנית כזו, ניתן יהיה להאריך את התקופה בשנה נוספת. לפיכך אנו סבורים כי יש להוסיף על התנאים שהושמו בהחלטת הועדה המקומית כדלקמן: תנאי למתן ההיתר לשימוש החורג יהא פירוק הדק בחזית הבניין וסגירת דלת בחזית הדרומית בפאב ה"אטמוס". תנאי נוסף למתן היתר הינו עמידה בתקן החנייה התקף באמצעות התקנת מקומות חניה במגרש או לחילופין תשלום לקרן חניה, ככל שניתן, על פי הקבוע בתקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חנייה), התשמ"ג-1983. חרף העובדה כי לטענת המשיבים והועדה המקומית ברים מוגבלים בשעות פתיחה עד השעה 2:00 לפנות בוקר אנו סבורים כי מאחר ומדובר באזור מגורים שעות הפתיחה יהיו בין השעה 18:00 בערב ל- 24:00 בלילה, תנאי זה יהא תנאי מתנאי ההיתר לשימוש חורג וככל שיופר יבוטל ההיתר. המיגון האקוסטי שהותקן בשני הברים נשוא ערר זה ישמר ברמה תקינה וטובה לכל אורך תקופת השימוש החורג. יתר תנאי החלטת הועדה המקומית יעמדו בתוקפם. בכפוף לאמור הערר נדחה. מטרד רעש