היום אין עוד כל ספק כי השיקול של אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול מהותי שיש לשקול במסגרת הליכי התכנון והרישוי. בית המשפט המחוזי בפסק דינו דלעיל מפרט באופן מקיף את הפסיקה בנושא, פסיקה אשר קובעת באופן נחרץ כי יש לשקול כנגד מבקש ההיתר את העובדה כי הבנייה בוצעה בפועל ללא היתר בניה. לאחרונה בית המשפט העליון נדרש לסוגיה פעם נוספת וחזר על ההלכה בדבר מניעת עידוד עברייני בניה בפסק דין ארוך ומנומק בעניין עע"מ 9057/09 ‏ דן איגנר ועוד 32 אח' נ' השמורה בע"מ ואח' () (להלן: "עניין השמורה"). כך, בין היתר, נפסק בו: "אני מצטרף לקביעות חברתי גם בהתייחס לחובת רשויות התכנון לשקול את אינטרס ההגנה על שלטון החוק. להשקפתי, קשה להפריז בחשיבותה של חובה זו. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1150 מיום 24.1.01 הובהר כי במקרה שבו מתבקשת הכשרה בדיעבד של עבירות בנייה, רשאיות רשויות התכנון להביא בגדר שיקוליהן את השיקול של מניעת עידוד עבירות בנייה. ההנחיה עודכנה בחודש נובמבר 2003, והיא פורסמה בגדרו של חוזר מנכ"ל משרד הפנים ללשכות התכנון, תוך הבהרה כי מוסדות התכנון חייבים לשקול שיקול זה וליתן לו משקל מתאים במסגרת מכלול שיקוליהם. להשקפתי, דברים אלה נכוחים וראויים לגופם" (הדגשה שלי - ג.ה.). עם זאת, בתי המשפט המציגים כאמור עמדה אחידה וחד משמעית כי שיקול אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול מהותי שלא לאשר בקשה להיתר, גם מסכימים באופן אחיד כי אין מדובר בשיקול בלעדי. כך קובע בית המשפט הנכבד בפסק הדין בעניננו: "אמת נכון הדבר, וצודקים המשיבים, שיקול מניעת עידוד עבריינות-בנייה איננו חזוּת הכל. ישנם שיקולים נוספים שעל הרשות לשקול בהחלטותיה, ואין זה מן הנמנע כי בנסיבות מסויימות ינתן היתר בנייה גם כשתחילתה בוצעה בניגוד לחוק" וכך קובע בית המשפט העליון בעניין השמורה: "יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר כי לעולם לא תוכשר בניה בלתי חוקית. לא אנסה כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר זה. העניין ייגזר בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה" הפרמטרים לבחינת הנושא: מכאן, מצד אחד יש להביא בחשבון את עבריינות הבניה כשיקול מהותי לסרב לבקשה להיתר ומצד שני יש לאזן שיקול זה כנגד שיקולים אחרים. בחינת הפסיקה בנושא מגלה כי בתי המשפט, וכן ועדות הערר אשר יישמו את פסקי הדין, גיבשו מספר פרמטרים שיש בהם לשמש כמבחני עזר להכרעה באיזון האינטרסים הנדרש כאמור. הפרמטר הראשון שיש לבחון הינו חומרת עבירת הבניה, כך ככל שעבירת הבניה חמורה יותר הנטייה לאשר את הבקשה להכשירה תהא קטנה יותר. הפרמטר השני הינו פעולת רשויות האכיפה. כך, במצב בו מדובר בעבריין אשר רשויות האכיפה פעלו כנגדו, והוא נשא בעונש אותו קבע בית המשפט המוסמך, הנטייה לאשר את הבקשה להיתר שהגיש תהיה גדולה יותר מאשר בקשה דומה של עבריין בניה שכלל לא ננקטו כנגדו הליכים ואשר לא נשא בעונשו. הפרמטר השלישי, אשר הינו פרמטר מהותי, הינו המבחן המכונה "מבחן המגרש הריק". על פי מבחן זה על מוסד התכנון לבחון את הבקשה להיתר בהתעלם מעבירת הבניה שבוצעה, ולבחון על גבי "מגרש ריק" האם היא ראויה תכנונית. כך, למשל קובע בית המשפט העליון לגבי מבחן זה בעניין השמורה: "לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם "להכשיר" בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח "כאילו" לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון." (הדגשה שלי - ג.ה.). ור' יישום של המבחן בהחלטות רבות של ועדות הערר, למשל, ערר (מרכז) 149/11 מוססקו משה ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב שרונים (). הפרמטר הרביעי, ולטעמנו הפרמטר החשוב ביותר, הינו הפגיעה בצדדי ג'. כך, ככל שעבירת הבניה מהווה פגיעה בצד שלישי, הנטייה לאשרה תהא קטנה ביותר, אם בכלל. לעניין זה קובע בית המשפט הנכבד בענייננו: "זו הנחייתו של בית המשפט העליון: "על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה..." נבחן יישום פרמטרים אלו על המקרה שבפנינו: חומרת העבירה: העוררת במקרה שבפנינו טענה כי קיים קשר ישיר בין עבירות הבניה בהן הורשע המשיב 2 לבין הבקשה להיתר. המשיב 2 טען כי קיים קשר רופף בין הבקשה להיתר לבין עבירות הבניה. אנו סבורים כי עמדת העוררת היא המדוייקת יותר, כך שבבקשה להיתר יש בהחלט מרכיב מהותי של הכשרת עבירות הבנייה בהן הורשע המשיב 2. אמנם, הבקשה להיתר אינה משקפת אך ורק הכשרת עבירות בנייה ויש בה אלמנטים נוספים, אך יש בה מרכיב של הכשרת עבירת הבניה שביצע המשיב 2. העבירות אשר בהן הורשע המשיב 2 במסגרת ת"פ 1642/97 הינן עבירות של בניה ללא היתר. באופן עקרוני עבירה של בניה ללא היתר הינה עבירה חמורה, עם זאת יש לבחון את היקפה של הבניה ללא היתר ולא רק את כותרת העבירה. במקרה שבפנינו, בהתאם לכתב האישום המתוקן, היקפן של עבירות הבניה אינה מגלה עבירות בניה חמורות במיוחד (השווה למשל לעבירות הבניה שנידונו בעניין "השמורה" לעיל) והן נמצאות בדרגת הביניים. העבירה בה הורשע המשיב 2 בת.פ. 11644/05 הינה עבירה של אי קיום צו, עבירה שהינה עבירה חמורה במיוחד. להשלמת התמונה במישור זה נציין כי המשיב 2 צרף לכתב התשובה (נספחים ג' ו- ד') אישור כי עבירות הבניה שאינם חלק מהיתר הבניה הוסרו וכי כב' בית המשפט החליט על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה. לאור האמור לעיל, לעניין ההכרעה העובדתית שנדרשה מוועדת הערר לפי סעיף 9 לפסק הדין, אנו קובעים כי יש בבקשה להיתר מרכיב מהותי של הכשרת עבירת בניה. עוד אנו קובעים, על סמך החלטת בית המשפט לעניניים מקומיים, כי עבירות הבניה שאין מבקשים את הכשרתן במסגרת הבקשה להיתר הוסרו. פעולת רשויות האכיפה: במקרה שבפנינו אין מדובר בעבריין בניה אשר לא בא על עונשו. רשויות האכיפה פעלו והגישו כנגד המשיב 2 כתב אישום הן בגין עבירות הבניה והן באישום של אי קיום צו שיפוטי. יתרה מזו, המשיב 2 הורשע בדין, ונשא בעונשו כפי שקבע בית המשפט הנכבד. לפיכך, אין בפנינו מצב בו חוטא ייצא ללא כל ענישה, אלא בעבריין שנענש על ידי הערכאה המוסמכת ונשא בעונש שהוטל עליו. יובהר, עצם העובדה כי מבקש ההיתר הורשע ונשא בעונש אין בה להכשיר באופן אוטומטי כל בקשה להיתר להכשרת עבירת הבנייה, אלא שזהו שיקול נוסף שיש לשקול. מבחן "המגרש הריק": כאמור, על פי מבחן זה יש לבחון את הבקשה להיתר כאילו היא מוגשת לגבי מגרש ריק, כך שלא תובא בחשבון העובדה כי הבניה המבוקשת כבר בוצעה. בעניין זה דעת ועדת הערר במקרה שבפנינו הינה חד משמעית, כאשר לטעמנו במסגרת מבחן המגרש הריק ראוי לאשר את הבקשה להיתר. הנימוק לאשר את הבקשה במקרה שבפנינו אינו נובע כלל ועיקר מהעובדה כי הבנייה כבר בוצעה, כך שאילו ועדת הערר הייתה סבורה כי הבקשה להיתר אינה תואמת תכנית או אינה ראויה תכנונית היא לא הייתה מהססת לסרב לבקשה להיתר, גם כאשר המשמעות של כך הינה הריסת הקיים בפועל. לעניין זה ר' ערר (ירושלים) 278/11 מאליס ואח' נ. הוועדה המקומית מטה יהודה ואח' () אשר במסגרתו סרבה ועדת הערר לאשר הכשרת בניה קיימת ללא היתר. אלא שבמקרה שלפנינו המסקנה התכנונית של ועדת הערר הינה כי הבקשה להיתר תואמת את התכנון החל על המגרש והיא ראויה תכנונית. נחזור ונציין כי ועדת הערר ערכה ביקור ממושך במקרקעין וסביבתם הן בנוכחות הצדדים והן באופן עצמאי והגיע למסקנה כי מדובר בתכנון ראוי. למעלה מן הצורך, שבה ועדת הערר ובחנה את הבקשה להיתר מבחינה תכנונית ואדריכלית פעם נוספת וזאת על מנת לוודא כי לא נקלעה לטעות בהחלטתה הראשונה. לאחר בחינה נוספת ועדת הערר שבה והגיעה למסקנה, כי מדובר בבקשה להיתר בעלת איכות אדריכלית אשר משמרת היטב את המרקם של שכונת עין כרם, תוך עבודות שימור ושיחזור ראויים. אכן חמור הדבר כי עבודות אלו של שימור ושיחזור נעשו חלקם טרם הוצאת היתר בניה, ועל כך ראוי לגנות את המשיב 2 (כאשר כאמור זה אף הואשם, הורשע ושילם את עונשו), אולם מהבחינה התכנונית של המבוקש בהיתר, מדובר בתוצאה תכנונית ראויה ורצויה. עוד נבהיר לעניין זה כי ועדת הערר לא "קשרה כתרים" לבנייה לא חוקית כפי שטוענת העוררת, אלא ככל שוועדת הערר אכן "קשרה כתרים", היו אלו לתוצאה התכנונית הכוללת הנובעת מהבקשה להיתר וההיתר שניתן. אכן, היום ברור כי חלק מתוצאה תכנונית זו נובע גם מעבירת בניה שמבוקש להכשירה, ושיקול זה כאמור יישקל בכבוד ראש, אולם עדיין אל מול שיקול זה יש לשקול את התוצאה התכנונית הראויה של המבוקש. לעניין זה ראוי לציין כי בית המשפט הנכבד בפסק דינו בענייננו, הנחה אף הוא כי אל מול ביצוע עבירת הבנייה יש לאזן את התועלת השימורית: "הוועדה לא איזנה בין ביצוע עבירות הבנייה לבין התועלת האישית, השימורית והסביבתית שתצמח ממתן ההיתר" כאמור, ועדת הערר סברה בהחלטתה הראשונה כי יש תועלת שימורית וסביבתית להיתר הבניה, ולאחר בחינה חוזרת של הנושא, ועדת הערר עדיין סבורה כי מדובר בהיתר בניה שבמימושו יש תועלת שימורית ואיכותית למראה השכונה. הפגיעה בעוררת ובצדדי ג' כפי שפרטנו לעיל שיקול מרכזי ומהותי הינו - מהו שיעור הפגיעה שיש בעבירת הבנייה בצדדי ג' ובענייננו בעוררת. בעניין זה תחושת הצדק אינה סובלת מצב בו שכן ייפגע מעבירת בניה של שכנו ולאחר מכן זו תאושר כהינף יד. הגינות בסיסית מחייבת כי מוסדות התכנון ייגנו על האזרח תם הלב מפגיעה שגורמת עבירת בניה של שכנו. לעניין זה ר' החלטת ועדת ערר זו בערר 268/07 גרכט נ. הוועדה המקומית מטה יהודה ואח' () (להלן: "גרכט"). במקרה שבפנינו טענה העוררת בערר המקורי לחמישה ראשי פגיעה כתוצאה מהבקשה להיתר ומההיתר. ועדת הערר דנה בכל אחד ואחד מראשי הפגיעה בהחלטתה הראשונה. מסקנתה החד משמעית של ועדת הערר הייתה כי אין בהיתר הבניה ובבניה מכוחו (אשר כאמור וכזכור כוללת הכשרת עבירת בנייה) משום פגיעה כלשהי בעוררת: "למעלה מן הצורך בחנו ובדקנו האם נגרמה פגיעה כלשהי לעוררת, והמסקנה הינה, כי אין בבקשה להיתר פגיעה כלשהי, ולו פגיעה קלה, בעוררת" ועדת הערר סיירה במקום ומצאה כי בית העוררת חולש על בית המשיב 2 ולכן אין כל פגיעה של הסתרת נוף, אויר או אור ובוודאי שאין פגיעה בפרטיות. ועדת הערר גם לא מצאה כל תכנון ליחידת דיור נוספת ואף אין כזו בפועל בנכס, ואין כל פגיעה בראש נזק זה. נראה כי בערר החדש זנחה העוררת את טענותיה כי יש בהיתר שניתן ובמצב הקיים להוות פגיעה כלשהי במקרקעין שלה. ודוק. במסגרת כתב הערר החדש המתפרס על פני 21 עמודים והמכיל הן טיעונים הנובעים מהחלטת כב' בית המשפט והן נושאים שהועלו בערר הראשון, לא העלתה עוד העוררת כל טענה כי בהיתר הבניה, או בבנייה עצמה, יש בכדי להוות פגיעה כלשהי במקרקעין שלה. בכל מקרה, למען הסר ספק, ועדת הערר בחנה את הנושא פעם נוספת והיא סבורה כי אין בבקשה להיתר או בהיתר הבניה לגרום לפגיעה כלשהי בעוררת. נציין כי אכן העוררת, ככל אזרח, נפגעת באופן כללי מכך ששכנה פעל שלא על פי החוק, אולם מעבר לדאגתה (הראויה לשבח) לשמירה על שלטון החוק, אין כל פגיעה ספציפית במקרקעי העוררת. שקלול ואיזון: לאחר שפרטנו את הפרמטרים לבחינת בקשה להיתר שיש בה משום הכשרת עבירת הבניה יש מקום לערוך שקלול ואיזון של הפרמטרים השונים ולהגיע כדי הכרעה. מצד אחד עומדת לחובת המשיב 2 העובדה כי מדובר בעבירות בניה חמורות (לרבות אי קיום צו שיפוטי), לעומת זאת ומצד שני יש להביא בחשבון כי המשיב 2 הורשע ונענש כבר על עבירות הבניה הללו. עוד יש להביא בחשבון כי במבחן "המגרש הריק" אין בפנינו מצב בו מוסדות התכנון מאשרים בקשה להיתר מהטעם כי הבנייה כבר בוצעה, אלא מדובר בבניה ראויה בעלת איכות אדריכלית ושימורית. פרמטר מהותי נוסף הפועל במקרה זה לטובת אישור הבקשה להיתר הינו העדר פגיעה ישירה במקרקעי העוררת. אנו סבורים כי שקלול הפרמטרים במקרה שבפנינו מוביל למסקנה כי ראוי לאשר את הבקשה להיתר וזאת למרות שמדובר בבקשה להיתר שיש בה מרכיב של הכשרת עבירת בניה. אנו סבורים כי במקרה שבפנינו כאשר המשיב 2 נענש כדין על עבירות הבניה, כאשר הבניה ראויה גם בהתאם למבחן "המגרש הריק", ובפרט כאשר אין בבניה משום פגיעה כלשהי במקרקעי העוררת, הרי בצירוף נסיבות זה אישור הבקשה להיתר הינו ראוי, גם שמביאים בחשבון את עבירות הבנייה ואת חומרתן. השוואה בין עובדות המקרה שבפנינו לבין עובדות המקרה שנדון בעניין גרכט יש בה ללמד על התוצאה השונה של שתי ההחלטות, ונבאר: בענין גרכט קבעה ועדת הערר: "ויפים דברים אלו לענייננו, כאשר נראה, כי הנימוק המהותי של המשיבה מס' 1 לאשר את הבריכה בקו אפס, נובע מכך שזו כבר נבנתה בפועל. ברור, כי לו אם היינו דנים במצב התכנוני מלכתחילה, ללא התחשבות בכך שהבריכה כבר בנויה (וכך יש לנהוג על פי הפסיקה ועל פי הנחיות היועהמ"ש לממשלה) הרי ברור כי אין זה נכון וראוי תכנונית למקם את הבריכה בקו אפס עם השכנים, ומדובר בתכנון לקוי הפגוע בשכנים באופן בלתי מידתי." במקרה שבפנינו להבדיל מהמקרה בעניין גרכט: הנימוק לאישור הבקשה להיתר אינו נובע מכך שהבניה כבר בוצעה בפועל; הבקשה ראויה תכנונית ואין מדובר בתכנון לקוי; וחשוב מכול אין פגיעה בשכנים. מכאן שאיזון ושקלול הפרמטרים מוביל למסקנה כי יש לאשר את הבקשה להיתר. סיכום לאור האמור לעיל, גם לאחר ששקלנו בכובד הראש הראוי את העובדה כי מדובר בבקשה להיתר המבקשת להכשיר עבירות בניה, וגם לאחר שהבאנו בחשבון כי מדובר בעבירות בניה חמורות, אנו עדיין סבורים כי ראוי היה לאשר את הבקשה להיתר ואין מקום לבטל את היתר הבניה שהונפק. לאור האמור לעיל הערר נדחה. בניההיתר בניה