רקע: המקרקעין נשוא ערר זה ידועים כמגרש 7 לפי תכנית מס' 3507ג' במתחם המכונה מתחם "הולילנד" בירושלים. על מתחם הולילנד חלות מספר תכניות בניין עיר אשר מהוות את המצב התכנוני הקיים, התכנית הראשונה הינה תכנית 3507ג' ולאחריה אושרו גם תכניות 3507ו וכן תכנית מק/3507ד ותכנית מק/3507ה'. תכנית 3507ג' אפשרה לבנות על מגרש 7, המגרש נשוא הערר, בניין מגורים בן 33 קומות. העוררת, מכוח התכנון הקיים, הגישה בקשה להיתר לבניין מגורים בן 33 קומות, הבקשה להיתר אושרה על ידי הוועדה המקומית. ביום 23.10.2008 ניתן היתר בניה למבנה במגרש 7. ביום 4.11.2009 ניתן היתר שינויים לצורך הרחבת מרפסות הזיז בבנין שאושר. לאחר שלא הושלמה הבניה בתקופת ההיתר (כאשר קיימת מחלוקת האם בכלל החלה הבנייה) ההיתר המקורי עמד בפני פקיעה גם לפי שיטת העוררת, והעוררת הגישה בקשה זו לחידוש ההיתר. בין לבין, נתגלתה פרשה פלילית חמורה הנוגעת למתחם המקרקעין בו מצוי המגרש, פרשה המכונה "פרשת הולילנד". פרשת הולילנד הבשילה לכדי כתב אישום חמור כנגד המעורבים בפרשה (בתיק ת"פ (ת"א) 10291-01-12‏ ‏ מדינת ישראל נ' הלל בן גרשון צ'רני ואח'). לאור פרשת הולילנד נדרשה הוועדה המחוזית לבחון מחדש את התכנון במתחם, ולאחר בחינה החליטה הוועדה המחוזית כי התוצאה התכנונית של המתחם אינה ראויה ויש להכין תכנית מתוקנת. התכנית המותקנת כוללת גם את המגרש 7 נשוא הערר. לאור התכנון החדש נתפרסמה הודעה על הכנת התכנון והחדש וכן הוטלו מגבלות על הוצאת היתרי בניה וזאת בהתאם לסעיפים 77- 78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "סעיפים 77 -78"). ההודעה על המגבלות מכוח סעיפים 77-78 פורסמה בחודש ספטמבר 2011. ביום 22.12.11 דנה המשיבה בבקשה לחידוש ההיתר ובהחלטה מנומקת החליטה שלא לחדש את ההיתר. הוועדה המקומית נימקה בהחלטתה כי מכוח תקנה 20א' לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות הבקשה להיתר") ניתן לחדש היתר רק כאשר אין מניעה בדין לחידושו. לטעמה של הוועדה המקומית הפרסום האמור מכוח סעיפים 77-78 מהווה מניעה בדין לחידוש ההיתר. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר והליכי הדיון בערר: במסגרת הערר מעלה העוררת בראשי פרקים את הטענות הבאות: סעיף 78 לא מקנה סמכות לקבוע תנאים לחידוש היתר (להבדיל ממקרה של היתר חדש); לא ניתן לסרב לבקשה לחידוש היתר כאשר זו הוגשה עוד טרם בוצע הפרסום לפי סעיפים 77 ו- 78; אין סמכות שלא לחדש היתר שבעליו הסתמך עליו והשקיע כספים רבים; החלטת הוועדה המקומית נגועה בשיקולים זרים; החלטת הוועדה המקומית נגועה באפליה. ועדת הערר קיימה דיון ממושך בנוכחות הצדדים. במסגרת הדיון העלתה העוררת טענה נוספת והיא כי אף אם קיימת תחולה עקרונית למגבלות מכוח סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה, הרי מגבלות אלו לא מונעות חידוש היתר בניה במגרש 7 להבדיל ממגרשים אחרים. דיון המסגרת הנורמטיבית -כללי: ההוראות בדבר פקיעתו של היתר בניה וחידושו קבועות בתקנות הבקשה להיתר, הקובעות, בין היתר, כדלקמן: "20א. (א) מוסד התכנון יחדש את תוקפו של היתר, לבקשת בעל ההיתר או בעל זכות בנכס, במקרים אלה: (1) הוחל בעבודה אך היא לא הושלמה בתוך תקופת תוקפו של היתר כאמור בתקנה 20(ב); (2) ההיתר פקע לפי הוראות תקנה 20(ג) או (ד). (ב) לא יחודש תוקפו של היתר אם קיימת מניעה בדין לחידושו. (ג) חידושו של היתר לפי תקנה זו יהיה לשנתיים ממועד פקיעתו, ואולם מוסד התכנון רשאי לחדשו לשנה נוספת, מטעמים מיוחדים שיירשמו. (ד) חל שינוי בזהות בעל היתר או בעל זכויות בנכס, רשאי מוסד התכנון, לבקשת בעל ההיתר או בעל הזכויות החדש בנכס, להוציא את ההיתר המחודש על שם הבעל החדש של ההיתר או של הזכויות בנכס." כלומר, הכלל הינו כי מוסד התכנון יחדש את תוקפו של ההיתר, כאשר החריג הינו כאשר קיימת מניעה בדין לחידושו. מכאן ההלכה הינה, כי בנסיבות בהן ההיתר כבר הונפק, אולם עמד לפקוע רק עקב אי עמידה בלוחות הזמנים הקבועים בתקנות, יש כדבר שבשגרה לחדשו, וזאת בכפוף לחריג, כי אין קיימת מניעה בדין. יתרה מזו, ההלכה הינה כי בדרך כלל בעת דיון בחידוש היתר אין בוחנים את ההיתר המקורי, ונקודת המוצא היא כי ההיתר שניתן ניתן כדין. לעניין זה, ר' בג"ץ 315/73 טאנוס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הצפון () (להלן: "טאנוס") וכן ר' ההחלטות ועדת ערר זו בערר (ירושלים) 133/09 ישראל מור נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' () וכן בערר (ירושלים) 160/08 נאות המקשר נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (). מכאן עלינו לבחון במקרה שבפנינו האם קיימת מניעה בדין לחדש את ההיתר שבפנינו. המסגרת הנורמטיבית - מהי מניעה בדין לחידוש ההיתר: כמבואר ברקע, הצדדים טענות באריכות לעניין מניעה או העדר מניעה בדין מכוח התכנון החדש ובפרט לנוכח הפרסום שנערך בהתאם לסעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבנייה. אולם, לטעמנו, עוד טרם מגיעים לבחינה המשפטית והעובדתית האם המגבלות הקיימות מכוח הפרסום בדבר הכנת התכנון החדש מהוות מניעה שבדין לחידוש ההיתר, הרי במקרה המיוחד שבפנינו יש לבחון בשלב הראשון את חוקיותו של ההיתר המקורי. אכן, כאמור, הנחת המוצא הינה כי בעת דיון בחידושו של היתר לא בוחנים את ההיתר שניתן והיתר זה חוסה תחת חזקת כשרות המעשה המינהלי (ר' עמדתו הברורה של בית המשפט העליון בעניין טאנוס לעיל). אולם גם בית המשפט העליון בענין טאנוס מאפשר פתח לבחינת חוקיות ההיתר עצמו בעת החידוש, ונצטט: "ראשית, אין המדובר כאן במתן היתר לשימוש חורג אלא בחידוש רשיון שניתן ולא נוצל בשל טעמים שלא היו תלויים בבעל הרשיון. נראה לנו כי לאחר קיום התנאים והדרישות האמורים בתקנה 20 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, חידוש כזה צריך להיות כמעט דבר שבשגרה. רק שינוי יסודי, כגון שינוי מצב התכנון מעיקרו עשוי לשמש עילה לפתיחת הדיון". כלומר, בית המשפט העליון קובע כי רק "שינוי יסודי" מאפשר את פתיחת הדיון. שינוי יסודי שכזה יכול להיות שינוי המצב התכנוני כפי שמציין בית המשפט אולם ייתכן גם שינוי יסודי אחר ( ר' המילה "כגון"). במאמר מוסגר נציין, כי בהמשך הוגבלה תחולת ההלכה בענין טאנוס, ר' למשל בג"צ 1696/91 יעקב יצחקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - "המרכז" (). זאת ועוד, הלכת טאנוס ניתנה על סמך נוסח קודם של תקנות הבקשה להיתר, כאשר התקנות הרלוונטיות היום שונות. למצב החוקי החדש מתייחסת ועדת הערר במחוז צפון בהחלטה בענין ערר 185/06 (צפון) ד"ר דכואר נ. הוועדה המקומית מעלה נפתלי (): "דברים אלו חלים על המקרה שבפנינו, ואלמלא התיקון משנת 1998 לתקנות בקשה להיתר, לא הייתה יכולה להיות מחלוקת כי משהחל העורר לבצע עבודות, אולם הפסיקן לתקופה העולה על שנה, ההיתר שבידיו פקע, ואין הוא זכאי לחידושו, אלא עליו להוציא היתר בנייה חדש. בית המשפט העליון קבע, בהתייחס לפרשת טאנוס הנ"ל, כי באותו המקרה שאלת חידושו של היתר שפקע כלל לא עלתה. על כן, אין רגלים לטענת העורר כאילו על סמך הקביעות באותה פרשה, זכאי הוא כי ההיתר יחודש. דא עקא, התקנות אכן שונו. כיום קיימות הוראות שונות לגבי חידוש היתרים מאלו שהיו עת ניתן פסק הדין בפרשת יצחקי הנ"ל. כך קובעות התקנות כיום:" ועדת הערר בעניין ד"ר דכואר לעיל מוסיפה וקובעת כי אף אם היה מדובר בחידוש היתר, לא היה מקום לחדש היתר שאינו חוקי: "גם אם היה מקום לדון בבקשתו של העורר כבקשה לחידוש היתר, עדיין לא ניתן היה לקבל את טענתו כאילו היה על המשיבה להתיר את הבנייה כפי שהתבקשה, רק על סמך העובדה שהיא החליטה כך בעבר. המשיבה אינה אמורה להשלים עם מצב בו היא אישרה היתר בנייה בניגוד לחוק. במצב בו יכולה היא לתקן משגה שכזה, עליה לעשות כן, ואין היא אמורה לחזור על משגה חוקי רק בגלל שפעלה כך בעבר (בג"ץ 17/63 וירצר ושות' בע"מ נ' עיריית רמת גן, פ"ד יז(4) 2813). דברים אלו נכונים בעיקר כאשר לא ניתן לומר כי הנפגע שינה את מצבו עקב ההחלטה השגויה (שכן הבנייה טרם בוצעה, והעורר לא רכש את הקרקע בהסתמך על ההחלטה)." עוד נציין ברקע הנורמטיבי כי כיום אין עוד ספק כי אי חוקיות היתר כשלעצמה יש בה להוות עילה לביטול ההיתר ומכאן יש בה להוות גם מניעה בדין לחידושו של ההיתר. לגבי ביטול היתר עקב אי חוקיות ר' ההחלטה מפורטת של ועדת הערר בערר (ירושלים) 128/08 גלעדי נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' () והאסמכתאות הרבות שם. מכאן נסכם ונגדיר את המסגרת הנורמטיבית: היתר שניתן נהנה מחזקת כשרות המעשה המנהלי, כך שבדבר שבשגרה אין מקום לבצע בדיקה דקדקנית של ההיתר שניתן, והחזקה כי ההיתר שניתן הינו היתר חוקי. עם זאת, במקרים חריגים בהם קיים שינוי יסודי בנסיבות וכאשר מתעורר חשד לגבי חוקיות ההיתר המקורי, רשאית, ולעתים אף תהא חייבת, הוועדה המקומית לבחון את חוקיות ההיתר המקורי בטרם חידושו. מן הכלל אל הפרט - החובה לבחון את חוקיות ההיתר המקורי: לעמדתנו במקרה שבפנינו בין אם נלך לפי העמדה הנוקשה שהציב בית המשפט העליון בשנות ה - 70 בפרשת טאנוס לחידוש היתר ובוודאי אם נלך לפי ההלכות המקלות יותר, קיים הכרח לבחון את חוקיותו של ההיתר המקורי, וזאת משני טעמים עיקריים: הטעם הראשון נובע מ- "פרשת הולילנד" וכתב האישום החמור כנגד העוררת. לדעתנו, כתב אישום כנגד מבקשת ההיתר, לגבי המקרקעין נשוא ההיתר שחידושו מבוקש, נכלל בגדר אותם המקרים שבית המשפט העליון בפרשת טאנוס מכנה כ - "שינוי יסודי". חשוב לציין, כי בניגוד לטענת העוררת כי כתב האישום מאשים אותה רק בעבירות טכניות, הרי כתב האישום כולל אישומים חמורים הנוגעים לעצם ההליך התכנוני, ר', למשל, סעיפים 37 וכן 38 לכתב האישום: "החל משנת 2003 ועד לשנת 2007, פעלה הולילנד פארק, אף היא, בניהולם הפעיל ובידיעתם של הנאשמים קלנר, ספרן וגלאון, ביחד עם ש.ד. למתן טובות הנאה כספיות לנבחרי ועובדי הציבור, ככל שנדרש על מנת לקדם את פרויקט הולילנד. במהלך תקופה זו, בפעילות שיטתית, מתמשכת, תוך ביצועה של התכנית העבריינית, נתנו מעת לעת היזמים, ש.ד. והנאשם רבין, טובות הנאה כספיות בשווי מיליוני שקלים, לשורה ארוכה של נבחרי ועובדי ציבור בעיריית ירושלים, על מנת להטותם למשוא פנים למען קידום פרויקט הולילנד." (הדגשה שלי - ג.ה.). וכן ר', לשם הדוגמא בלבד מתוך כתב האישום לגבי תכנית מק/3507ד' אשר חלה על המגרש עת הנפקת ההיתר המקורית: "תכנית מק/3507ד', התכנית הראשונה שקידמה הולילנד פארק בסיועו של ש.ד. לאחר חתימה על הסכם המכר, הינה תכנית מפורטת בסמכות הוועדה המקומית. תכנית זו היתה נחוצה כדי לאפשר הוצאת היתרי בניה על מנת לאפשר התחלת בניה במתחם הולילנד" בנסיבות מיוחדות שכאלו כאשר קיים כתב אישום המטיל צל כבד של מעשי שחיתות לגבי הליכי התכנון במתחם, לרבות הליכים רלוונטיים להנפקת ההיתר שחידושו מבוקש, על מוסדות התכנון להידרש לחוקיות ההיתר המקורי, על מנת לוודא שאין מחדשים היתר בלתי חוקי שהינו תולדה של מעשי שחיתות. עם זאת ראוי להבהיר ולהדגיש, כי אין מדובר בצעד ענישה כלפי העוררת, אשר לזכותה עומדת חזקת החפות כל עוד לא הורשעה מכוח כתב האישום. אלא כי בנסיבות בהן קיימות חשדות לגבי אי תקינות ההליך התכנוני במתחם בכלל וכתב אישום כנגד העוררת בפרט, ראוי ונכון לערוך בדיקה - האם אכן ההיתר שהוצא הוצא כחוק. הטעם השני המוביל אותנו למסקנה כי ראוי לבחון את חוקיות ההיתר נעוץ בבקשות אחרות להיתר בניה במתחם. במסגרת בקשות להיתרי בניה אחרים שנתבקשו במתחם הולילנד, נתברר כי חלק מהמטלות הציבוריות שהיוו תנאי להוצאת היתרי הבניה בתכנון הקיים לא בוצעו. כך, שגם נושא זה מעורר חשד לגבי חוקיות ההיתר שניתן, חשדות שמן הראוי לבחון. חשוב להבהיר, כי מטרת הבחינה אינה למצוא מן הגורן ומן היקב טעמים לאי חוקיות ההיתר, אלא לערוך בחינה אמיתית וכנה של הוראות התכניות אל מול ההיתר המקורי שהונפק ולבחון כי אכן מולאו הוראות התכניות ובפרט אותן הוראות הקובעות תנאים למתן היתר בניה. הנחיות לבחינת חוקיות ההיתר: לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי יש להחזיר את הדיון לוועדה המקומית על מנת שתבחן בשלב הראשון האם ההיתר המקורי שניתן הינו היתר חוקי. בפרט אנו מנחים את הוועדה המקומית לבחון את מתן ההיתר אל מול התנאים שקובעת תכנית 3507ג' וכן התכניות שאושרו לאחריה להוצאת היתרי בניה. כך, צריך לבדוק כי כל התנאים המנויים בסעיף 22 לתכנית 3507ג' כתנאים להוצאת היתרי בניה אכן נתקיימו טרם ניתן ההיתר המקורי. כך, לשם הדוגמא, קובעת תכנית 3507ג' כי תנאי להיתר בניה יהיה: לפיכך, יש לבחון כי אכן אושרה תכנית שכזו עובר להוצאת היתר הבניה. תנאי נוסף שמן הראוי לבחון כי נתקיים הוא התנאי הקבוע בסעיף 22.7 לתכנית 3507ג': לפיכך, יש לבחון כי אכן הועבר הדו"ח וכי התכנית המפורטת הביאה נתון זה בחשבון. בנוסף יש לבחון האם התנאים למתן היתר שנקבעו בתכניות נוספות אשר אושרו במתחם טרם הונפק ההיתר המקורי נתמלאו בטרם הונפק היתר הבניה. ר', לשם הדוגמא, ההוראה בתכנית 3507ו' הקובעת: נושא נוסף שיש לבחון כי נתקיים הינו שלביות הביצוע. תכנית 3507ג' קובעת שלביות ביצוע, כדלקמן: כפי שניתן לראות בניית הבניין במגרש 7 ניתנת לביצוע רק בשלב ד'. לפיכך, יש לבחון כי מולאו כל השלבים הקודמים טרם הונפק היתר הבניה. בהקשר זה חשוב במיוחד שלב ג' הכולל את הפיתוח לטובת תושבים שכנים. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי בטרם יתקיים דיון לגבי המגבלות מכוח סעיפים 77 ו- 78 והמניעה בדין שאלו יוצרות, יש לבחון האם ההיתר המקורי חוקי. בחינת חוקיות ההיתר תעשה אל מול התכנון הקיים על המגרש נשוא הערר עובר להוצאת ההיתר, בפרט ראוי לבחון את התקיימות התנאים למתן היתר הבניה ובמיוחד את התנאים שנועדו לטובת צדדים שלישיים וכן שלבי ביצוע. יוטעם כי הבדיקה אינה בדיקה עונשית אלא אמורה להיות בדיקה אמיתית וכנה. הוועדה המקומית תקבל החלטה מנומקת לגבי חוקיות ההיתר המקורי. היה הוועדה המקומית תקבע כי ההיתר המקורי הינו חוקי, תהא לעוררת הזכות לחדש ערר זה לגבי התנאים מכוח סעיפים 77- 78. היה והוועדה המקומית תקבע כי ההיתר אינו חוקי, תהא לעוררת זכות ערר. בניההיתר בניהעררועדה מקומית לתכנון ובניה