הגישו לוועדות הרישוי בקשה להיתר בניה לבניית ממ"ד צמוד לדירתם, הנמצאת בבית המשותף ברח' פינסקי 49 ו-49א בחיפה, חלקה 71 בגוש 10908, המורכב משני מבנים. המבנה בו נמצאת הדירה של המערערים, הוא הבית האחורי, יש בו שלוש דירות (להלן "מבנה ב'"). דירת המערערים נמצאת בקומה העליונה, ושתי דירות של המשיבים מתחתיה. הבית הנוסף, הקדמי, מכיל חמש דירות (להלן "מבנה א'"). 3. ניתנה הסכמה לבניית הממ"ד של חמישה בעלי הדירות במבנה א'. המשיבים התנגדו לבקשה. מכאן שמתוך שמונה דירות, נתנו הסכמתם לבניית הממ"ד בעלי שש דירות (כולל המערערים) המהווים 75% מכלל בעלי הדירות. 4. בבקשתם המקורית של המערערים להיתר בניה, ביקשו המערערים לבנות הן ממ"ד, שכלל מבואה חיצונית על מנת להיכנס אליו, והן מרפסת זיזית. לאחר שהבקשה נדחתה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה בחיפה, בשל התנגדותם של המשיבים, התקבל ערר של המערערים בועדת ערר מחוזית, וזו נתנה החלטה מיום 31/3/11, לפיה יש לאפשר למערערים לבנות את הממ"ד כפי שביקשו, בקיר המזרחי של הבניין, שהוא ללא חלונות, ומנגד אין להתיר את בניית המבואה לממ"ד (הבקשה לבנות מרפסת זיזית נדחתה בהחלטה קודמת של ועדת הערר המחוזית). 5. בינתיים, ביום 2/2/11, עוד לפני מתן החלטתה של ועדת הערר המחוזית, הגישו המשיבים תביעה למפקחת, ובה דרשו לתת פסק דין הצהרתי נגד המערערים, לפיו אין הם זכאים לבצע בנייה כלשהי בדירתם, שיש בה משום פגיעה בקירות החיצוניים של הבית או של הגג או של חדר המדרגות, ללא הסכמתם. כן ביקשו המשיבים צו מניעה קבוע האוסר על המערערים בניה כאמור. עיקר טענותיהם היו שעל מנת לבצע בניית ממ"ד יש צורך בהסכמת שני הבעלים של דירות המשיבים, שהקמת הממ"ד תפגע קשות בזכויותיהם הקנייניות, וכי על פי תקנון הבית המשותף אין לבצע שינוי בקירות, אלא בהסכמתם. 6. נתון עובדתי נוסף שאביא הוא, שבסעיף י"א לצו הרישום של הבית המשותף, נקבע כי "גג הבית של בית ב' וכן של חדר המדרגות והקירות החיצוניים שלו יהיו צמודים לבעלי יחידות 6-8 לפי חלקיהם היחסים בשטח הרצפה של בית ב' בלבד". הוראה דומה נקבעה גם ביחס למבנה א'. דירות 6-8 הן של הצדדים כאן. משמעות ההוראה בצו היא שהגג, חדר המדרגות והקירות החיצוניים בבניין ב', הוצאו מגדר הרכוש המשותף הכולל של כל הבית המשותף, והם רכושם המשותף של בעלי בניין ב' בלבד. כן ישנו סעיף בתקנון המצוי, לפיו הצדדים לא יפתחו פתחים בקירות המשותפים ולא יבנו בניה שיש בה כדי להפריע לשאר הדיירים. החלטות רלוונטיות של המפקחת, הקודמות לפסק הדין נשוא הערעור. 7. ביום 25/7/11, ניתן על ידי המפקחת פסק דין (להלן "פסק הדין הראשון") שהורה על צו מניעה קבוע, האוסר על המערערים לבנות את הממ"ד לגביו הוגשה הבקשה למתן היתר. עוד טרם למתן פסק הדין, ביום 23/6/11, נתנה המפקחת החלטת ביניים לפיה, מאחר שיש בבניית הממ"ד כדי ליצור שינויים בקירות החיצוניים של מבנה ב', דרושה הסכמתם של הרוב הקבוע בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), שישים אחוזים מקרב בעלי הדירות בבניין ב' בלבד, דהיינו שללא הסכמת שני בעלי הדירות, המשיבים, בבניין ב', אין המערערים זכאים לבנות את הממ"ד. על פסק הדין הראשון הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בתיק 21061-09-11. בפסק דינו מיום 8/1/12 של בית המשפט המחוזי נקבע כי ההחלטה ניתנה בהסתמך על היתר בניה שכלל הרחבת דירה כמשמעותה בסעיף 71ב(א) רישא לחוק, ואילו המערערים צמצמו בקשתם לבניית ממ"ד בלבד. לפיכך, התיק הוחזר למפקחת, על מנת שתבדוק את הרוב הדרוש לבניית ממ"ד ו"אם יש מקום לשינוי בהחלטה נוכח צמצום הבקשה להיתר בניה לצורך ממ"ד בלבד, תוך יישום הוראות החוק הרלוונטיות...". 8. הדיון המחודש לפני המפקחת, התנהל בדרך של טיעונים בכתב, שכן, נותרה, על פי קביעת המפקחת, רק הסוגיה המשפטית. פסק הדין שניתן על ידה הוא העומד לביקורתנו כאן (להלן - "פסק הדין"). סעיף 71ב לחוק המקרקעין 9. לפני שאביא את תוכנו של פסק-דינה של המפקחת, ועל מנת להקל על הדיון הן בקביעותיה של המפקחת והן בקביעותינו, אצטט את נוסחו של סעיף 71ב בחוק המקרקעין, הדן בבניית ממ"ד בבית משותף, והמופיע בסימן ג1 לחוק המקרקעין, שכותרתו "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה": "ב.(א) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות" (ההדגשה לא במקור, ש.ש). 10. עולה מנוסח הסעיף, כי אם ההסכמה הנדרשת היא למטרה של הוצאת חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה פלונית על מנת להרחיב את הדירה לצרכי בניית הרחבה, הרוב הדרוש הוא של שלושה רבעים מהדירות שלדירתם צמודים למצער שני שלישים מהרכוש המשותף. ברם אם מבוקש לבנות ממ"ד, די ברוב של שישים אחוזים מהדירות. אין התייחסות בסעיף בנוגע לבניית ממ"ד בשטח המוצמד לדירות. פסק דינה של המפקחת 11. המפקחת קבעה שכאשר מדובר בהרחבת דירה, הרוב הדרוש כמפורט בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין הוא מהבעלים של שני המבנים. עוד ההתייחסה המפקחת לכך שהרכוש המשותף, כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין, כולל בנוסף לחלק הפיזי, גם את זכויות הבניה, שאינן מהוות חלק מהרכוש המשותף. בפסיקה ראו זכויות אלו כנכס משותף של כל בעלי הדירות. על אף הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף, על מנת לבנות בו, יש הכרח לקבל הסכמת יתר כל בעלי הדירות שיש בה משום ויתור על אחוזי הבניה. מכאן שכל מי שמבקש לבנות ממ"ד, עליו לעבור שני שלבים: הראשון הוצאת חלקים פיזיים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה, והשני קבלת הסכמות בעלי הדירות ברוב האמור לבנייה המבוקשת. סיכמה המפקחת את עמדתה וקבעה: "26. נמצא, אם כן, שבעל דירה המבקש לבנות צריך להראות כי קיימת לו הסכמת בעלי הדירות בבית, ברוב הדרוש לפי סעיף 71ב(א) לחוק, הן לעניין הוצאת החלקים הפיזיים מהרכוש המשותף עליהם בכוונתו לבנות, והן לעניין ניצול זכויות הבנייה על אותו החלק הפיזי. ודוק: בעל דירה לו כבר צמוד חלק פיזי מהרכוש המשותף יצטרך להוכיח כי קיימת לו הסכמת הרוב האמור לעצם הבניה בכלל, גם אם היא נעשית בתוך שטח הצמדתו, כמו גם לעשיית שימוש בזכויות הבנייה, ואילו בעל דירה לו הוקנו בתקנון כל אחוזי הבניה, יצטרך להוכיח, כי קיימת לו הסכמת הרוב הדרוש להקניית שטח פיזי עליו יממש את זכויות הבניה ויבנה". 12. באשר לצדדים כאן, קבעה המפקחת, כי הבניה הנדונה טעונה הן רשות של בעלי הדירות לבנות, ברוב הנדרש בחוק, והן כדי להוציא חלקים פיזיים מהרכוש המשותף, לפיכך, יש לחלק את ההסכמה הדרושה לשני חלקים: "את הרוב הדרוש כדי לבנות, יש לבחון מתוך בעלי הדירות בשני הבתים המהווים רכוש משותף. מנגד, את עשיית השימוש בקירות החיצוניים, שהוצאו מהרכוש המשותף והוצמדו לבעלי הדירות בבנין השני בלבד, יש לבחון את הרוב הדרוש מבעלי קירות אלו, קרי בעלי הדירות במבנה ב'". הוסיפה המפקחת שאם היו המערערים מבקשים לבנות את הממ"ד משטחו של הרכוש המשותף של שני המבנים, היה צריך לבחון את הרוב הדרוש מבין בעלי הדירות בשני הבתים. כיוון שהמערערים מבקשים לעשות שימוש גם בקיר הבניין, שהוא רכוש שהוצמד לבעלי הדירות במבנה ב' בלבד, הרי יש לבחון את הרוב הדרוש אך ורק מביניהם. לעמדתה של המפקחת, אם כן, במקרים של הצמדת רכוש משותף לחלק מהדיירים, יש להחיל את הוראות חוק המקרקעין בהתאמה ולבדוק אם יש רוב גם מתוך בעלי החלקים שהרכוש הספציפי צמוד להם. 13. באשר לסוגיות נוספות שנדונו על ידי המפקחת בהחלטתה מיום 23/6/11 ובפסק דינה מיום 5/7/11, וביניהם סוגיות תום הלב וחזרה מהסכמה של המשיבים, קבעה המפקחת שאין היא מוצאת לנכון לחזור ולדון בהן, וכי היא מפנה לדבריה בהחלטותיה אלו. תמצית טענות הצדדים בערעור 14. המערערים טענו כי פרשנותה של המפקחת פוגעת במטרת המחוקק להקל עם מי שמבקש לבנות ממ"ד; קביעתה אין לה תימוכין בחוק; אין לקבל פרשנות לפיה יש צורך לשם בניית ממ"ד, לא רק ב-60% של בעלי הדירות בבית המשותף, אלא גם של 60% של בעלי תת הקבוצות מבחינת ההצמדה; פרשנות כזו עלולה להביא למצב שמיעוט מבוטל יוכל להתנגד לבניית ממ"ד. עוד הוסיפו המערערים וטענו, כי בניית הממ"ד דרושה לבטחונם. מנגד, התנגדותם של המשיבים מבוססת על שיקולים קנטרניים, בלתי מהותיים וחסרי תום לב. השיקולים העיקריים שהעלו המשיבים היו של רעש ולכלוך זמניים בזמן הבניה. טענות המשיבים כי הבניה תחסום אור ואויר איננה נכונה, ונדחתה על ידי רשויות התכנון. באשר לטענות המשיבים, כי שתיים מבין המתנגדות חולות, והבניה תפגע בהן, הרי בינתיים, לצער כולם, נפטרה אחת מהן, והשניה עברה ניתוח מפרק הברך בהצלחה. מנגד המערערת 2 עברה תאונת דרכים קשה, והיא מוגבלת בעלייה במדרגות. המערער 1 מוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כבעל נכות בשיעור 100%. בעת צרה ומלחמה, תקשה עליהם הירידה למקלט המשותף שנמצא קומת הקרקע. הוסיפו המערערים וטענו כי התוצאה של פסק דינה של השופטת קמא, איננו סביר, שכן לו רצו לבנות את הממ"ד על כל שטח אחר, שאינו צמוד לקיר, היה הרוב הדרוש נבחן מקרב כל בעלי הדירות. רק משום שהקיר צמוד לבעלי הדירות במבנה ב', הם זקוקים להסכמת הרוב מבין בעלי שלוש הדירות במבנה ב'. לעמדתם יש ללמוד גם מסעיף 59א לחוק המקרקעין הדן בהקמת מעלית, שם אין כלל התייחסות להצמדה לתת קבוצות והוא הדין בסעיף 4 לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים בפני רעידות אדמה) התשס"ח-2008 (תמ"א 38) לפיו יש צורך רק בשישים אחוזים מהדירות בבית המשותף על מנת להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירה. זאת מבלי כל קשר לשאלה איזה חלק מהרכוש המשותף צמוד לדירות. עוד עמדו המערערים על כך שהן צו הרישום של הבית המשותף בדבר הצמדת הקירות, שניתן על ידי המפקח בעת רישום הבית המשותף, והן תקנה 1 לתקנון המוסכם, הקובע כי אדם לא יפתח פתח בקירות, אינו לענייננו, שכן אינם דנים בסיטואציה של הרחבת דירה או בניית ממ"ד. 15. המשיבים תמכו במסקנותיו של פסק דינה של המפקחת, והדגישו את המפגע והמטרד שייגרם להם, אם תותר הבניה - הממ"ד יסתיר חלק מאור השמש ויקטין את זרימת האוויר וכן ייפגע המראה החיצוני של הבית ותיפגע שלוות חייהם, שכה דרושה להם בהיותם אנשים זקנים וחולים. דיון והכרעה 16. הגיע העת לדון בשאלה שהצבנו - כלום יש הכרח, על מנת שיותר למערערים לבנות ממ"ד - בהסכמת 60% משני הבתים גם יחד או שיש צורך בהסכמה זו בתוספת הסכמה של 60% מבעלי הדירות בבניין ב'. "מסע הפרשנות" צריך להיפתח בבחינה אם יש בלשון החוק עיגון לפרשנות שאנו מבקשים לפרש (ראו למשל, ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל , 14/5/12, פסקה 58 לפסק דינו של השופט פוגלמן). מעיון בסעיף 71ב לחוק אין לפרשנותה של המפקחת הנכבדה, עיגון כלשהו. כל מה שנדרש הוא בעלות בשני שלישים של הרכוש המשותף; אין דרישה לבדוק אם הרכוש המשותף עליו עומדים לבנות שייך רק לחלק מהדיירים. כלל פרשני נוסף הוא ש"מבין הפרשנויות השונות שלשון ההוראה יכולה לשאת' יש לבחור את זו שמגשימה באופן מיטבי את תכלית הסעיף והחוק בו הוא מצוי" (וראו רע"א 1462/10 דוד והדס עטיה נ' ליאור ומלי שגיא, ביום 17/1/10 וראו גם א ברק "פרשנות החקיקה" עמ' 97). נבדוק את תכלית החקיקה בסעיף 71ב לחוק: אין מחלוקת כי התכלית היתה לאפשר בניית ממ"ד ביתר קלות - על ידי שלילת הכח של המיעוט למנוע בניית ממ"ד, כאשר המחוקק ראה בממ"ד צורך חשוב בהתחשב בסיכון לתושבי המדינה (ראו דברי ההסבר בהצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 28) (הרוב הדרוש להרחבה לשם בניית מרחב מוגן), התשס"ח-2008). אולם לא ניתן לומר, כי פרשנות כפי שפרשה המפקחת, בהכרח פוגעת במטרה זו, שהרי תתכן סיטואציה שבה דווקא בעלי הרכוש המשותף להם מוצמד הרכוש עליו מבקשים לבנות את הממ"ד מסכימים לבנות, אולם אין להם את הרוב הדרוש לצורך בניית ממ"ד, אם הרוב יימנה מכל הבעלים של הרכוש המשותף בבניין. מנגד ניתן לומר שבדרך כלל מי שמתנגד הוא הבעלים של הדירות הסמוכות למקום שנבחר לבניית הממ"ד, ואילו הדיירים האחרים, כמו כאן כשהם נמצאים בבניין אחר, בהעדר נגיעה אמיתית לבניית הממ"ד, הם לא יתנגדו. משמע - חזרה קושיה לדוכתא. 17. בקביעת המחוקק כי אין הכרח בקבלת אישור של כל בעלי הדירות ובעלי הרכוש המשותף, יש משום פגיעה בזכות הקניין, אולם הפגיעה היא לתכלית ראויה (וראו סעיף 8 לחוק יסוד; כב' האדם וחירותו, וראו גם בין היתר בע"א 5546/97 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629) בהיות הממ"ד צורך השעה והמקום. אם ניתן לזכות הקניין את הבכורה - עולה לכאורה כי יש ללכת בדרכה של המפקחת, ולמזער את הפגיעה, על ידי חיוב של הרוב הדרוש מתוך הרכוש המוצמד עליו עומדים לבנות את הממ"ד. אולם מנגד, אין להתעלם מכך שבנייה ברכוש המוצמד לבעלי דירות אחרות, מהווה פגיעה בזכויות של בעלי הרכוש המשותף האחר: מדובר בבית משותף אחד. כל בניה ברכוש המשותף, של חלק מבעלי הדירות או של כל בעלי הדירות, עלולה לפגוע בזכויות הקניין של האחרים - במראה הבית, בצמצום השטח הפתוח, בפגיעה בגינה, בפגיעה באור ובאוויר וכיוצב'. כך שלא ניתן לומר, שאין לבעלי הרכוש המשותף, שאינם בעלי הרכוש המשותף הספציפי, כל נגיעה לבניה על השטח המשותף הספציפי. 18. בנסיבות אלו, כאשר לא הוכח כי הפרשנות העולה מנוסח החוק, היא בלתי הגיונית או בניגוד לתכלית של המחוקק, דעתי היא שיש לתת לפשוטו של מקרא עדיפות, ולקבוע, כפי שכתוב בסעיף 71ב לחוק המקרקעין, כי הבדיקה אם היה רוב על פי החוק, תיקבע מתוך כלל בעלי הדירות. התוצאה לענייננו היא, שלמערערים יש, לכאורה, אם ייקבע כי אכן ששה מתוך בעלי הדירות הסכימו, את הרוב הדרוש לבניית הממ"ד, לגביו קיבלו היתר בניה. יתכן שניתן ללמוד מעמדת המחוקק לפיה יש להקל על הבניה, מהדיונים לקראת תיקון סעיף 71, שבהם הועלתה הצעה לאפשר לבעלי הדירות הצמודות לגג להכריע באשר לבניית הרחבה על הגג. התייחסות להסדר זה הושמט מההצעה מתוך רצון שלא לייחד דיון נפרד לגג הבניין (וראו פרוטוקול ישיבה מיום 23/3/1995 של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת). אמשיך ואפנה בענייננו לע"א 2821/01, 2127/02, 2148/02 ויללקר נ' לויט לפסק דינה של השופטת ש' וסרקרוג (כתוארה אז). שם היה מדובר בשלושה מבנים, שנרשמו כבית משותף אחד. בכל מבנה היו שתי דירות. בין היתר עלתה השאלה אם יש צורך בהסכמת הרוב מתוך כל בעלי המבנים, או שמא רק מהמבנה בו נמצא הגג עליו רצו לבנות הרחבה. נקבע כדלקמן: "16.התנאים הנדרשים על-פי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין מולאו. טענות וילסקר כי הרוב הדרוש לצורך הוצאת חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה לצורך הרחבתה, נגזר מבעלי הדירות במבנה ב' בלבד אשר הגג מוצמד להן, ולא מבעלי כל הדירות בכל המבנים, אינה לה על מה שתסמוך, ודינה להידחות. הוראות החוק בנושא זה ברורות. הסעיף מקנה לרוב בעלי הדירות, ששני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, ליתן הסכמתם להרחבה. לעניין זה, כפי שהובהר, רוב בעלי הדירות אינו נקבע על-פי המבנה בפועל, אלא על-פי הזכויות של בעלות, על-פי חוק המקרקעין. יש לפרש את המונח "בעלי דירות", כמי שיש להם זכות קניינית על-פי חוק המקרקעין, והוא הדין לגבי אחוזי הבנייה. כל פרשנות אחרת, אינה מעוגנת בחוק, מצריכה שינוי המונח, על-פי נוחות המתדיין, ומאפשרת ראייה של כל יחידה בבית המשותף כיחידה נפרדת, מה שיחזיר את אפשרות ההתנגדות השרירותית למעגל השיקולים הרלוונטיים, ולצמצום שיקול דעת ביהמ"ש. התנאים המצטברים לאישור הרחבת הדיור הם: שלושה רבעים מבעלי הדירות בבית נתנו הסכמתם להרחבה, ולבעלי דירות אלה צמודים שני שלישים מהרכוש המשותף. כאשר הבית המשותף כולל יותר ממבנה אחד, יש לקחת בחשבון לצורך קביעת הרוב הדרוש את כל בעלי הדירות בכל המבנים ולא רק את הדירות במבנה שבו מבקשים את ההרחבה, כפי שטענו וילסקר (ראה איזנשטיין/בתים משותפים, שם בעמ' 214). הבית המשותף על כל חלקיו הוא יחידה אחת, ועמדת וילסקר אינה אלא פרט אחד, בתוך אותו מערך כולל" חזרה מהסכמה של חלק מבעלי הדירות בבניין א' 19. לאחר שחמשת הדיירים מבין מבנה א' נתנו את הסכמתם, חזרו בהם שניים מביניהם - משפחת בן שאול ומגדה רוזנברג. עוד שניים כתבו כי אין להם כל בעלות על בניין ב'. המפקחת נמנעה מלדון בשאלה אם יש בחזרה זו כדי למנוע בניית הממ"ד בשל העדר הרוב הדרוש, כיוון שהגיעה למסקנה מסיבה אחרת שיש למנוע את הבנייה. בהתחשב בתוצאות אליהן הגעתי, אין מנוס, לדעתי ואם היא תתקבל על דעת חברי להרכב, אלא להחזיר אל המפקחת את הדיון על מנת שתבדוק אם אמנם יש הסכמה של 60% מכלל בעלי הדירות. האם יש חוסר תום לב בהתנגדות המשיבים 20. לאור מסקנתי כי למערערים היה רוב מספיק, מתייתר הדיון בשאלה אם התנגדותם של המשיבים לוקה בחוסר תום לב, המצדיקה מתן רשות לבנות, גם אם נקבע כי למערערים לא היה רוב מספיק. אולם אם תקבע המפקחת, כי החזרה של חלק מהדיירים מהסכמתם מביאה להעדר רוב דרוש, הרי יהיה צורך לבדוק את "הקו השני" בו ביקשו המערערים להתבצר - העדר תום לב של המשיבים בהתנגדותם לבניה. 21. הלכה היא, כי גם כשאין רוב מספיק, יהיו מקרים בהם יאשר בית המשפט בניית ממ"ד או הרחבה, כיוון שמצא כי ההתנגדות היא בחוסר תום לב (וראו דיון נרחב בסוגיה ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פד נה(1) 199, וראו בפסק דינם של הרכב השופטים בראשות ס' הנשיאה, השופטת ש' וסרקרוג והשופטים י. כהן ו-ע. זרנקין ב-ע"א (חי') 835/08 צבי נגד פרי ואח', 18/11/09, פסק דין הרוב של - השופטת וסרקרוג והשופט דר' עדי זרנקין; וראו גם עש"א (חי) 13877-04-09 קיסרי נ' שלומוב פסק דין מיום 16/8/10 וראו מנגד רע"א 11017/08 ‏פל נ' ליבוביץ, 16/8/10) 22. אפתח בכך כי טענתם של המשיבים שהם זקנים וחולים ולפיכך אין להתיר את בניית הממ"ד, איננה יכולה - לעמדתי - להיות התנגדות קבילה. אין ספק כי בכל בנייה יש משום מטרד, ועל אף זאת התיר המחוקק בתנאים מסוימים כפיה של בניה כזו על השותפים. בנידוננו, הצהירו המערערים, כי הם מתחייבים לסיים את בניית הממ"ד תוך ארבעה חודשים, כי יכסו בפלסטיק את אתר הבניה על מנת למנוע פיזור ולכלוך. מוצע לחברי להורות כי התחייבויותיהם אלו של המערערים, יהיו חלק מההוראות בפסק דיננו. 23. נותרה אם כן טענת המשיבים כי המבנה יחסום להם את אור ואויר. בפסק דינה מיום 25/7/11 עמדה המפקחת על כך שלא היה חוסר תום לב בהתנהלות המשיבים שכן בשל גילם של המשיבים, הבניה מהווה מטרד ואי נוחות וכן משום שהבניה תצמצם במידת מה את פרישת הנוף וכניסת האור והאוויר דרך חלון המטבח בקיר המזרחי. מנגד ישנה קביעה של ועדת הערר המחוזית, לפיה אין פגיעה ממשית במשיבים בבניית הממ"ד על הקיר המזרחי. הועדה קבעה כי אין מקום טוב מזה, בהתחשב בכך שבכל יתר הקירות יש חלונות מרובים, ואילו הקיר המזרחי הוא אטום. המפקחת תיארה בפסק דינה מיום 25/7/11, כי הממ"ד יבלוט. בנסיבות אלו, סבורה אני שעל המפקחת להשלים את החלטתה בדבר העדר תום לב, ככל שיהיה צורך בה, בהתחשב בכך שהתנגדות לעצם הבניה במגבלות שהוספתי, איננה מהווה - לעמדתי - התנגדות בתום לב בשל גילם המתקדם של המשיבים. יש על כן לקבוע אם על רקע גריעה של הנימוק, לכאורה העיקרי, של ההתנגדות, עדיין יתר נימוקי ההתנגדות מהווים התנגדות בתום לב. האם יש בהסכמות בתקנון המשותף ובהוראות צו הרישום כדי למנוע את בניית הממ"ד כמבוקש: 24. כזכור הוסכם בתקנון הבית המשותף כי בעלי היחידות לא יפתחו פתחים נוספים ולא יפריעו זה לזה על ידי בניה. אינני סבורה, שיש בתניה זו כדי למנוע את בניית הממ"ד. ראשית התקנון והצו ניתנו לפני כניסת התיקון המתיר בניית ממ"ד לפי רוב של 60%. ואינני סבורה כי הצדדים התכוונו לסיטואציה של בניית ממ"ד. ההוראה שבסעיף 71ב לחוק המקרקעין, היא הוראה ספציפית, המתייחסת לסוגיה מיוחדת, צורך הזמן והמקום, והיא גוברת על תניה כללית מעין זו המופיעה בתקנון, כאשר עולה ממנה, שלא היתה התייחסות ספציפית לממ"ד. לסיכום 25. לפיכך, מוצע לעמיתי להרכב לקבל את הערעור, ולקבוע כי יש להחזיר את התיק למפקחת על מנת שתקבע אם היה הרוב הדרוש (60% מבעלי הדירות) זאת בהתחשב בחזרה לכאורה של חלק מהשכנים. אם ייקבע כי לא היה רוב דרוש, תקבע המפקחת הנכבדה, אם - לאור הערותי כי עצם אי הנוחות עקב התהליך של הבנייה, בהגבלות שציינתי בסעיף 23 לעיל, איננה הצדקה להתנגדות - יש חוסר תום לב בהתנגדות המשיבים. היה וייקבע כי המכתבים שכתבו בעלי בניין א' אינם מהווים חזרה מספקת, או אם ייקבע מכל סיבה שהיא, שיש רוב לדרישת המערערים לבנות, ואו כי התנגדותם של המשיבים היא בחוסר תום לב - יורשו המערערים לבנות את הממ"ד על פי היתר הבניה שקיבלו. על מנת למזער את אי הנוחות לשכנים, יהיה עליהם לבנותו, כפי שהצהירו לפנינו, במשך ארבעה חודשים מיום תחילת הכשרת הקרקע והבניה ותוך כדי כיסוי אזור הבניה, עד כמה שניתן ביריעות פלסטיק, או יריעות אחרות, שמטרתן למנוע פיזור אבק. 26. בהתחשב בתוצאות אליהן הגעתי, מוצע לקבוע את הוצאות הערעור לסכום של 10,000 ₪ ולהורות כי הם ישולמו לפי התוצאות שייקבעו על ידי המפקחת לאחר שתשלים את פסק דינה בהתאם להצעתי, ככל שתתקבל על ידי עמיתי להרכב. ש. שטמר, שופטת[אב"ד] השופטת ברכה בר-זיו אני מצטרפת להצעת חברתי, השופטת שושנה שטמר - אב"ד, להחזיר את התיק לכב' המפקחת. באשר לסוגיה העיקרית שדנה בה חברתי, אינני סבורה שעלי להחליט עתה שכן ככל שייקבע כי לא היה רוב דרוש, מתייתרת ההחלטה בנושא זה. ב. בר-זיו, שופטת השופט עדי זרנקין אני מסכים להצעת חברתי, השופטת שושנה שטמר - אב"ד. ע. זרנקין, שופט לפיכך, הוחלט כמפורט בסעיפים 26-27 לפסק דינה של השופטת ש' שטמר - אב"ד (בדעת הרוב של השופטים ש' שטמר-אב"ד ודר' ע' זרנקין לגבי כל קביעותיה של השופטת ש' שטמר בפסק דינה, ובדעת כל ההרכב באשר להחזרת התיק אל המפקחת להשלמות כמפורט בסעיף 26 לפסק הדין של השופטת ש. שטמר). בניהבתים משותפיםמקרקעיןהיתר בניהמרחב מוגן (מקלט) / ממ"ד