האם זכויותיו של המבקש מכוח עסקת המתנה השלישית עדיפות על פני זכויותיה של מהא מכוח עסקת המכר. הטענות והראיות המבקש טוען שעסקת המתנה השלישית קדמה בזמן לעסקה הנוגדת, ולכן היא עדיפה עליה. עוד נטען כי מאז שנעשתה עסקת המתנה השלישית, המבקש מחזיק בחלק של הנכס שנמסר לו מכוחה והוא נוהג בו מנהג בעלים, וכי עובדה זו ידועה גם למהא. לעניין ההערה הרשומה לטובת המדינה טען המבקש, שבמועד רישום ההערה, היינו ב-17.2.10, כבר לא היו לעפיף כל זכויות בנכס ולכן לא ניתן היה לרשום את ההערה. המבקש טען גם כי משדווחו כל עסקאות המתנה, ושולמו בגינן כל המסים המגיעים, יכלה המדינה לדעת כי לעפיף אין עוד כל זכויות, וגם מטעם זה אין תוקף להערה שנרשמה. מהא טוענת שפסק הדין בתובענת מהא מהווה מעשה בית דין המשתיק את המבקש מלטעון לעדיפות זכויותיו בנכס. לגופו של עניין היא טוענת שזכויותיה עדיפות על זכויות המבקש, מפני שהיא רכשה את זכויותיה בעסקת מכר ואילו המבקש קיבל את זכויותיו בעסקת מתנה, ובנסיבות אלה יש לפרש את סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ("חוק המקרקעין") כך שלרוכש השני תהיה עדיפות, גם אם העסקה שלו לא הסתיימה ברישום. כמצוות תקנות סדר הדין האזרחי, תמך המבקש את הבקשה בתצהיר מיום 10.5.12 ("תצהיר המבקש"). בתצהיר המבקש ניתן למצוא בפירוט את שרשרת שלוש עסקאות המתנה שאותן הזכרתי לעיל וכן, כנספחים שצורפו לתצהיר המבקש, את המסמכים המתייחסים אליהן (ייפויי הכוח, הסכמי המתנה, טפסי הדיווח לרשויות המס וכיוצא באלה). לעובדות הרלוונטיות אתייחס להלן בהמשך פסק הדין. המבקש העיד בישיבת יום 28.1.13. בפתח הדיון שבו העיד המבקש, ב-28.1.13, ציין בא כוחו כי בריאותו של המבקש אינה תקינה, ולכן הסכים בא כוחה של מהא לחקור אותו בקצרה. בגדר החקירה הופנה המבקש לתצהירו מיום 25.9.12 שהוגש בתמיכה לבקשה לצו מניעה זמני (תצהיר זה הוגש במהלך החקירה כראיה מטעמה של מהא - מש/1). בחקירה הנגדית השתדל בא כוחה של מהא להציל מפיו של המבקש את העובדה שהוא ידע על תובענת מהא. המבקש נשאל אם ידע ביום 24.9.12 שניתן פסק דין באותה תובענה, והוא השיב שעורך דינו לא מסר לו שיש פסק דין ורק אמר לו שיש תובענה (עמ' 2 לפרוטוקול). כשנשאל ממתי ידע על תובענת מהא השיב כי אינו יודע, ובמענה לשאלה אחרת השיב כי שמע מעורך הדין שלו שבירור התובענה יתקיים ביום 25.10.12. לשאלות נוספות שנשאל המבקש בעניין זה השיב כי אינו יודע וכי המידע מצוי בידי בא כוחו. בחלק אחר של העדות נשאל המבקש על יחסיו עם זיאד ועל הרקע לעסקת המתנה השלישית. על פי עדותו (בעמ' 4 לפרוטוקול) הרקע לעסקה הוא התחשבנות שנעשתה בין המבקש, שכזכור נשוי לאחותם של זיאד ועפיף, לבין זיאד. על פי עדותו, במשך התקופות שבהן היה זיאד מובטל ושרוי במצוקה כספית סייעו לו המבקש ואשתו, ובין השאר שילמו עבורו תשלומים שבהם היה חייב. הוא נשאל אם בהסכם המתנה (עסקת המתנה השלישית) לא התבקש לציין שמדובר בהתחשבנות, והשיב שהעניין היה בתוך המשפחה ועל רקע היחסים שבין בני הזוג (המבקש ואשתו) לבין זיאד, והם לא ראו צורך לפרט את ההתחשבנות שביסוד עסקת המתנה לפרטיה. המבקש נשאל גם אם ידוע לו מקור זכויותיו של זיאד, שאותן הוא העביר בעסקת המתנה השלישית, והוא השיב שבתחילה לא ידע זאת אולם לאחר מכן, כאשר זיאד ביקש להעביר לבני הזוג את הזכויות במתנה, הוא סיפר שמדובר בזכויות שהועברו מעפיף. המבקש ציין גם כי הוא קרא לעפיף וסיפר לו על כך, והאחרון "קיבל באהבה שלקחתי דרך אחיו (זיאד, א"ק) את מלוא הזכויות, ברך וחתם לי על התשריט..." (עמ' 5 לפרוטוקול). מטעמה של מהא העידו, בנוסף לה, גם זיאד, עפיף, ובן זוגה מחמוד קעדאן ("מחמוד"). זיאד ועפיף צוינו כמשיבים בבקשה אולם לא הגישו תשובות להמרצת הפתיחה, או תצהירים מטעמם, אולם לבקשת מהא הם התייצבו למתן עדות כעדים מטעמה. בחקירתו הראשית נשאל זיאד ממי קיבל את הקרקע שאותה נתן במתנה לאחותו (אשתו של המבקש), והוא השיב שזוהי ירושה שקיבל מאביו (בעמ' 7 לפרוטוקול), אולם סמוך לאחר מכן הוא תיקן את דבריו וציין כי הקרקע שהועברה היא זו שהוא קיבל בהעברה מעפיף (בעמ' 8 לפרוטוקול). בהמשך הוא נשאל על הרקע לעסקת המתנה שבינו לבין המבקש ואחותו, והוא השיב שהיא עזרה לו בחיים והוא החליט על כן להעביר את הקרקע "על שמה או על שם בעלה, זה אותו דבר" (עמ' 8 לפרוטוקול). זיאד העיד גם שעפיף במצב כלכלי "לא בסדר", שהוא היה מכור לסמים וכי עפיף העביר לו את הקרקע "בגלל שאני עזרתי לו הרבה פעמים בחיים והוא בא והציע לי תמורת זה שאני עזרתי לו כמה פעמים הוא מעוניין להעביר את החלקה שלו על שמי". בצד זאת הוא העיד - ולדבר רלוונטיות בקשר לגרסה שנשמעה מפי עפיף, מהא ומחמוד -שאחיו לא העביר את הקרקע אליו על רקע רצונו של עפיף להעלים מעיני הביטוח הלאומי כי הוא זכאי לחמישית מן הזכויות בנכס. בחקירתו הנגדית על ידי בא כוח המבקש אישר זיאד את טענת המבקש שעסקת המתנה השלישית היא סוג של התחשבנות, כפי שהעיד המבקש. הוא העיד גם, וביתר הרחבה, כי עפיף השתמש בסמים במשך שנים ארוכות וכי הוא היה היחיד מכל האחים ששמר עימו קשר, לרבות בתקופות שבהן היה בבית הסוהר. בגדר עדותו הציג זיאד תשריט חלוקה שנחתם בידי כל האחים, וציין כי החלק שקיבל במתנה מעפיף הוא "חלקה 3, מגרש 3" (עמ' 11 לפרוטוקול). לבקשת המבקש, ועל אף התנגדות מהא, החלטתי לקבל את התשריט כראיה (והוא סומן כמוצג מב/2) ("תשריט החלוקה"). בחקירה החוזרת נשאל זיאד אם עפיף חתם על תשריט החלוקה והשיב על כך בחיוב, ואף הצביע על חתימתו של עפיף על המסמך. עפיף, שכאמור גם הוא לא מסר תצהיר מטעמו והוזמן למתן עדות מטעמה של מהא, העיד שעסקת המתנה השנייה, שעל פיה הועברו זכויותיו בנכס לזיאד, הייתה בעצם עסקה למראית עין, וכדבריו: "אני הייתי שקוע בסמים, הייתי בגמילה אז על מנת לקבל קצבה מהביטוח לאומי באתי לאחי זיאד וראיתי שאני יכול לסמוך עליו כדי להעביר את האדמות על שמו על מנת לקבל סיוע מביטוח לאומי וככה זה היה. חתמנו אצל עורך דין על מנת שזה יהיה רק למראית עין והמסמכים האלה יישארו אצלו במגירה" (עמ' 13 לפרוטוקול). בהמשך הוא העיד כי נודע לו שזיאד העביר את הזכויות למבקש, וכששאל את זיאד אם אכן כך הדבר הכחיש זאת האחרון. הוא הוסיף שזיאד יודע שעפיף מכר את הזכויות למהא, וכשנשאל כיצד יודע זאת זיאד השיב "סיפרתי לו שאת האדמה הזאת אני מכרתי אותה כבר למשיבה 3 (מהא, א"ק). הוא אמר לי אני לא מכרתי לאברהים (המבקש, א"ק)". בהמשך הוצג לו תשריט החלוקה והוא התבקש להגיב לטענת זיאד שגם הוא חתום עליו, ותשובתו הייתה שזו אינה החתימה שלו ולא הכתב שלו, ובאותה שנה הוא בכלל היה בבית הסוהר. בחקירה הנגדית העיד עפיף כי שהה תקופות ארוכות, ובלשונו "עשרים ומשהו שנים", בבית הסוהר, וכי עד לפני כשלוש שנים הוא השתמש בסמים קשים. הוא נשאל אם בקשר לעסקה הנוגדת נחתם חוזה והשיב בחיוב. הוא נשאל עוד על יסוד מה הוא ציין בפני מהא שהחלק בנכס שאותו הוא מוכר לה מצוי בחלקו הדרומי, והוא השיב שנעשתה בין האחים יורשי המנוח "מעין הגרלה" ולפי זה נקבע מיקום חלקתו. בקשר לכך הוא שב והכחיש את דבר קיומו של תשריט החלוקה (בעמ' 15 לפרוטוקול). הוא העיד עוד שאת סכום התמורה, בסך 120,000 ₪, קיבל ממהא במזומן. הוא העיד שזכויותיו אמנם אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין, אולם בשנת 1991 נעשה הסכם חלוקה בין האחים יורשי המנוח, והעתק של הסכם זה הוא הציג למהא אבל לא השאירו בידה (בעמ' 16 לפרוטוקול). בחלק אחר של עדותו הוא טען כי העברת זכויותיו לזיאד נעשתה על רקע סירוב המוסד לביטוח לאומי לסייע לו בעת שהיה מכור לסמים, וכשהתבקש להסביר את הדבר הוא השיב "עוד היה רשום על שמי האדמות ובגלל זה שלחו לי תשובה שיש נכסים על שמי ולכן הכל התפקשש" (עמ' 17 לפרוטוקול), וכשהתבקש להציג אסמכתה לכך השיב שיש לו על זה נייר בבית. עדותה הראשית של מהא נמסרה בתצהיר התומך בתשובתה להמרצת הפתיחה (מחמת טעות סומן גם תצהיר זה כמש/1 ולהלן אתייחס אליו כ"תצהיר מהא"). מהא העידה בתצהירה שביום 20.7.09 רכשה מעפיף את זכויותיו בנכס. לדבריה, ביום העסקה היא שילמה לעפיף סכום של 120,000 ₪, ולאחר מכן הם נפגשו אצל עורך דין רסמי דקה ("עו"ד דקה") אשר בפניו חתם עפיף על ייפוי כוח בלתי חוזר (נספח מ/1 לתצהיר מהא) שלפיו הוא העביר לה את זכויותיו בנכס. היא העידה עוד כי דיווחה על העסקה לרשות המיסים (נספח מ/2 לתצהיר מהא). היא העידה גם שביום 27.3.12 היא הגישה את תובענת מהא, וביום 10.9.12 ניתן לבקשתה פסק דין (העתקי התובענה ופסק הדין צורפו כמסמכים מ/3 ומ/4 לתצהירה). בהמשך תצהירה העידה מהא כי בעת שרכשה מעפיף את הזכויות היא לא ידעה על עסקת המתנה שנעשתה בינו לבין אחיו זיאד, ועפיף לא סיפר לה על כך דבר. לדבריה, כאשר נודע לה הדבר היא פנתה לעפיף וביקשה ממנו הבהרות והוא השיב לה שעסקת המתנה השנייה, בינו לבין זיאד, הייתה עסקה למראית עיין על רקע קשיים שבהם נתקל עפיף בקבלת קצבה מהמוסד לביטוח לאומי. עוד לדבריה, עפיף גם אמר לה שהוא מעולם לא הבין שהוא מעביר בפועל את הזכויות לזיאד, ונאמר לו שהמסמכים שהוא חותם עליהם "יישארו במגירה". בחקירתה הנגדית של מהא היא העידה שבעת הרלוונטית היה ידוע לה שעפיף הוא נרקומן, וכי מי שסיכם את מחיר העסקה איתו היה מחמוד. היא העידה שהתשלום היה כולו במזומן, והוא נעשה בביתם של בני הזוג לפני שנחתם החוזה. לדבריה, לאחר שהכסף שולם לעפיף, הם נסעו יחד למשרדו של עו"ד דקה ושם חתמו על כל המסמכים (עמ' 18 לפרוטוקול). היא נשאלה אם נחתם חוזה ואישרה שכך הדבר, וכשנשאלה אם יש בידה העתק היא השיבה בחיוב. בהמשך היא נשאלה אם לקראת הגשת תשובתה בהליך זה היא מסרה לבא כוחה העתק של החוזה והשיבה שכל המסמכים נמצאים בידי עורך הדין. היא נשאלה גם אם היא יודעת שזכויותיו של עפיף אינן רשומות בלשכת רישום מקרקעין, ועל כך היא השיבה "אני לא יודעת שהוא לא רשום בטאבו, אני סמכתי על בעלי שהוא בדק את הכל גם בקשר לעניינים אלה והוא אמר הכל רשום, הכל נקי ואין לך מה לפחד את יכולה לתת את הכסף שלך, על זה אני סמכתי..." (עמ' 19 לפרוטוקול). ברוח זו היא השיבה גם לשאלה אם היא ביררה עם עורך הדין דקה אם הכול בסדר וכמה יעלו המסים בקשר לעסקה: "בעלי יודע את זה. סיכמנו עם עפיף שמס שבח עלינו ומס רכישה שילמנו כבר חלק וכשיתסדר העניין אנחנו נשלם..." (עמ' 20 לפרוטוקול). בהמשך נשאלה מהא אם יש ביכולתה להראות מסמך המאשר שעפיף קיבל את סכום התמורה, ולאחר שבא כוחה חזר בו מהתנגדותו לשאלה היא השיבה שהמסמך ישנו בידיו של עו"ד דקה (בעמ' 21 לפרוטוקול). היא נשאלה גם אם ביקשה מעורך דין דקה לראות נסח רישום מקרקעין שבו רשומות זכויותיו של עפיף והיא השיבה "אני לא ביקשתי. סמכתי על בעלי, רק נסעתי עם בעלי. אני סומכת על בעלי בלי לשאול הרבה...". בחקירה חוזרת שבה מהא ואישרה שנערך בינה לבין עפיף חוזה והיא ועפיף חתמו עליו (עמ' 22 לפרוטוקול). גם עדותו הראשית של מחמוד ניתנה בתצהיר שתמך בתשובתה של מהא (מש/2). בתצהיר חזר מחמוד על עיקרי הנאמר בתצהיר מהא וכמו שם, גם מחמוד טען כי לאחר שהתקבלה אצלם בקשת המבקש בהליך זה, שאליה צורפו מסמכים המתעדים את עסקאות המתנה, הם פנו לעפיף וביקשו ממנו הבהרות. כמו בתצהירה של מהא גם מחמוד תיאר את תשובתו של עפיף שעסקת המתנה השנייה נעשתה על רקע קשייו מול המוסד לביטוח לאומי אולם, ואת זאת יש להדגיש כבר עתה, בניגוד לנאמר בסעיף 14 בתצהיר מהא שעפיף אמר לה שמסמכי העברת הזכויות לזיאד "יישארו במגירה", מחמוד טען (בסעיף 21 לתצהירו) שעפיף סיפר לו שאחיו אמרו לו כי הם קרעו והשמידו את מסמכי המתנה. בחקירתו הנגדית נשאל מחמוד על נסיבות ההתקשרות בעסקה הנוגדת והוא השיב: "ביקרנו את האדמה, בדקנו הכל והכל היה כשר והעורך [דין] שלי רסמי דקה בדק הכל, שילמה כסף והראיתי לה את האדמה כדי שתהיה בטוחה שלא משחקים איתה ואז שילמנו את הכסף, והלכנו לעורך דין החתים אותנו על ייפוי כח והכל היה כשורה". הוא נשאל אם היה חוזה ועל כך השיב בחיוב, וכשנשאל אם יש בידיו העתק של החוזה הוא השיב שההעתק מצוי בידי עו"ד דקה וגם בידי בא כוחו בהליך זה. הוא נשאל אם ידע שמהא "קונה קרקע שלא רשומה בטאבו על שם עפיף?" והשיב: "ידעתי שזה לא רשום על שם עפיף, הקרקע הזאת רשומה על שם המנוח, אבא של עפיף, פריד גנאים ז"ל וידעתי שפריד הזה חילק בזמנו לחמשת ילדיו" (בעמ' 23 לפרוטוקול). כשנשאל אם יש בידו מסמכים התומכים בכך הוא אמר שעורך הדין שלו השיג אותם מארכיון המדינה בירושלים, וכשהתבקש להראות העתקים של מסמכים אלה השיב שאין בידיו שום מסמך והכול מצוי בידיו של עו"ד דקה וייתכן גם שבידיו של בא כוחו בהליך הנוכחי. עוד הוא נשאל כיצד ייתכן שהוא לא פעל להחתים את עפיף, שרוב חייו היה נרקומן ואסיר, על אישור קבלת הסכום של 120,000 ₪, ולאחר שדחיתי את התנגדותו של בא כוחה של מהא הוא השיב שהוא מכיר את עפיף הרבה שנים והוא מאמין בו, והוא סבור שהוא בן אדם ישר שנעשה לו עוול על ידי בני משפחתו (עמ' 25 לפרוטוקול). בהמשך הוא העיד שכאשר דיבר עם זיאד אמר לו האחרון שהמבקש הוא שקרן וכי הוא (זיאד) לא העביר למבקש כל זכויות. מחמוד נשאל אם ביקש מעפיף מסמכים כלשהם שמהם ניתן להסיק שחלק מן הנכס יוחד לו ושאותו הוא מכר למהא, והוא השיב שהוא ראה הסכם שנעשה בעקבות הגרלה בין יורשי המנוח, וכשנשאל אם יש בידו העתק של מסמך זה השיב: "אני זוכר שהיה לי את הצילום ביד אבל אני לא מצאתי אותו". בקשר לכך הוא עומת עם דברי עפיף שלא היה מסמך כזה, ועל כך הוא אמר: "אין לי שום כוונה לשקר ושום אינטרס לשקר... האחיין של עפיף הוא הראה לי את החלוקה" (עמ' 27 לפרוטוקול). בהמשך נשאל מחמוד מספר שאלות בעניין המסמכים הנוגעים לעסקה הנוגדת בכלל, ולמסמך המייחד לעפיף חלק מן הנכס בפרט, ומתשובותיו עולה כי הוא לא ייחס לכך חשיבות וכי הוא סבור שעפיף אינו רמאי. הוא גם שב ואישר שעפיף לא חתם על שום מסמך המאשר שקיבל את הסכום של 120,000 ₪ (עמודים 28 ו-29 לפרוטוקול). בחקירה החוזרת נשאל מחמוד איזה מסמכים נחתמו אצל עו"ד דקה, ותשובתו הייתה שעפיף חתם על ייפוי כח בלתי חוזר ושנחתם חוזה מכירה. דיון עסקה נוגדת או עסקת מתנה מטענות הצדדים עולה שהם סבורים שעניינה של המחלוקת ביניהם הוא עסקה נוגדת במקרקעין, אולם לאחר שעיינתי בחומר הראיות ושקלתי את טענותיהם הגעתי למסקנה שטעות בידם, וכי למעשה אין בפנינו עסקה נוגדת כמשמעות המונח בסעיף 9 לחוק המקרקעין המורה כך: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". מן העדויות עולה שאין מחלוקת שבשעתו העביר עפיף את זכויותיו לזיאד והאחרון העביר אותן למבקש. עוד עולה מן העדויות שלאחר שזיאד העביר את זכויותיו למבקש העביר עפיף את זכויותיו למהא. במצב עניינים זה לא מתקיימת התשתית העובדתית הדרושה לצורך תחולתו של סעיף 9, שכן הסעיף מדבר במי שהתחייב לעשות עסקה ולאחר מכן חזר בו והתחייב כלפי אדם אחר, ובמילים אחרות, מצב עניינים של עסקה נוגדת מתקיים כאשר מי שהתחייב חזר בו והתחייב כלפי אדם אחר, והמשמעות היא שהמתחייב כלפי הרוכשים בעסקאות הנוגדות הוא אותו אדם. זה איננו המקרה שבענייננו, שכן כפי שציינתי, מי שכנטען העביר למבקש הוא זיאד ומי שכנטען העביר למהא הוא עפיף, ולכן אין צורך להכריע בשאלה אם זכותו של המבקש עדיפה בשל היות עסקת המתנה השלישית קודמת בזמן לעסקת המכר, או שמא זכויותיה של מהא מכוח עסקת המכר עדיפות בשל התקיימות הנסיבות שבסיפא סעיף 9 לחוק המקרקעין. עסקת המתנה השנייה והטענה לביטולה עסקת המתנה השנייה, שמכוחה, בין השאר, תובע המבקש, נעשתה ביום 31.5.08, ובמועד זה חתם עפיף על תצהיר שהוא נותן מתנה לזיאד חמישית מזכויותיו בנכס ובאותה עת הוא חתם גם על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובתו של זיאד (בהתאמה, נספחים ו' ו-ד' לתצהיר התומך בהמרצת הפתיחה). מאותה עת לא נותרו בידי עפיף זכויות בנכס שאותן היה באפשרותו למכור כחלוף כשנה, כפי שהתיימר לעשות בעסקת המכר (על פי הראיות נעשתה עסקת המכר ביום 20.7.09 - מ/1). נוכח הוראות חוק המתנה תשכ"ח-1968 ("חוק המתנה"), שאותן יש לקרוא על רקע הוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין, יכולה להתעורר שאלה אם עסקת המתנה השנייה, של העברת הזכויות מעפיף לזיאד, הושלמה. הכוונה בדברים אלה היא לכך שסעיף 1(א) לחוק המתנה קובע שמתנה היא "הקניית נכס שלא בתמורה", וסעיף 2 לחוק המתנה קובע כי "מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה". מן העבר האחר, סעיף 7(א) לחוק המקרקעין קובע כי "עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום...", וסעיף 7(ב) קובע כי "עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". המסקנה המתבקשת מהוראות אלה של חוק המתנה וחוק המקרקעין היא שעסקת המתנה השנייה, שאין מחלוקת שלא הסתיימה ברישום, כמוה כהתחייבות לעשות עסקה במשמעות הנודעת לה בסעיף 7(ב) לחוק המקרקעין (רע"א 1681/10 עיני נ' סידי (5.7.10) וראו גם א"מ ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח-1968 (1996) ("ראבילו"), 351), ובמצב דברים זה מתעוררת השאלה אם היה בכוחו של עפיף לחזור בו מעסקת המתנה השנייה, שאם לא כן מתחייבת מאליה המסקנה שלא נותרה לו זכות בנכס שאותה הוא היה יכול למכור למהא. בעניין זה קובע סעיף 5(ב) לחוק המתנה כי "כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו". מלשונו של סעיף 5(ב) ניתן להסיק את קיומן של שתי הגבלות על זכותו של נותן המתנה - ובענייננו, עפיף - לחזור בו מן ההתחייבות לתיתה. ההגבלה הראשונה היא שינוי מצבו של המקבל על סמך ההתחייבות ולעניין זה שינוי מצבו של המקבל צריך שיהיה מהותי (ראבילו בעמ' 362). בהינתן העובדה שזיאד פעל על סמך עסקת המתנה השנייה והעביר את הזכויות למבקש (בעסקת המתנה השלישית) קשה לראות כיצד ניתן לטעון שעפיף יכול היה לחזור בו מן ההתחייבות כלפי זיאד ולהתקשר, למעלה משנה לאחר מכן, בהסכם המכר עם מהא. יתר על כן, מן הראיות עולה שבנסיבות העניין מתקיימת גם ההגבלה השנייה הקבועה בסעיף 5(ב) לחוק המתנה. כמוכח, בגדר עסקת המתנה השנייה חתם עפיף ביום 31.5.08 על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובתו של זיאד והשאלה היא האם ייפוי כוח זה הוא בבחינת וויתור על זכותו של עפיף לחזור בו מן ההתחייבות, במשמעות הסיפא של סעיף 5(ב). בע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי פ"ד מה(5) 410 (1991) הובעה הדעה שאם רואים בייפוי הכוח בלתי חוזר את המסמך המבטא את ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין במשמעות הנודעת לו בסעיף 7 לחוק המקרקעין כי אז העובדה שייפוי הכוח הוא בלתי חוזר צריכה להתפרש כהגבלה או וויתור על זכות הנותן לחזור בו מן ההתחייבות. לעומת זאת, בע"א 404/84 סעתי נ' סעתי פ"ד מא(2) 477 (1987) קיבלה ביטוי השקפה שונה ולפיה ייפוי כוח בלתי חוזר הוא בבחינת מכשיר לביצוע עסקה ותוקפו מותנה בכך שהעסקה קיימת ותקפה. לדעת ראבילו ניתן ליישב את שתי הגישות על ידי מתן משקל מכריע לעובדה שהנותן חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר בצד אפשרות להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים ואם בית המשפט ישתכנע שעל אף קיומו של ייפוי הכוח הבלתי חוזר, התכוון הנותן להותיר בידו את הזכות לחזור בו יש לתת לכך משקל ומשמעות (שם, בעמ' 375). עם זאת, דומה כי הדברים הנאמרים לעיל הם בבחינת למעלה מן הדרוש שכן בחומר הראיות אין כל תמיכה לכך שעפיף חזר בו מעסקת המתנה השנייה, וגרסתו היא שמלכתחילה הייתה זו עסקה למראית עין שנעשתה בשל קשיים שכביכול היו לו לקבל קצבה מן המוסד לביטוח לאומי. גרסה זו של עפיף אינה מקובלת עליי, הן מפני שאינני נותן אמון בעדותו בעניין זה והן מפני שמבחינה משפטית, טענתו שמדובר בעסקה למראית עין איננה יכולה להועיל לו, ואף לא למהא. אינני נותן אמון בעדות עפיף מפני שאני סבור שהמבקש צודק כשהוא טוען שעניין הקשיים לקבל קצבה מן הביטוח הלאומי הם גרסה מעושה שהומצאה לצורך המשפט, שהיא גם בלתי מתקבלת על הדעת, ומכל מקום, שחוץ מעדותו של עפיף היא לא נתמכה בשום ראיה חיצונית אשר סביר שניתן להגישה. המבקש טוען, ולדעתי הוא צודק, שזכויותיו של עפיף מכוח עסקת המתנה הראשונה לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, ולכן לא ניתן היה לדעת עליהן מעיון במרשם פומבי, ומשום כך טענתו שעסקת המתנה השנייה, של העברת הזכויות לזיאד, הייתה נחוצה על מנת להסתיר מן המוסד לביטוח לאומי את זכויותיו בנכס, שממילא אינן רשומות, היא לכל הפחות מוטלת בספק. כאמור, גם מן הבחינה המשפטית אין בסיס לטענה שעסקת המתנה השנייה היא חוזה למראית עין. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 ("חוק החוזים") קובע כי "חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". המחברת גבריאלה שלו בספרה דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) ("שלו") מציינת כי "חוזה למראית עין הוא חוזה שקיימת בו אי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים ובין רצונם האמיתי. בעוד שכלפי חוץ מסכימים ביניהם הצדדים על הסדר משפטי מסוים כוונתם האמיתי שונה. המאפיין המרכזי בחוזה למראית עין הוא קיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים אשר באה במקום ההסכמה הגלויה, שהיא אך למראית עין" (בעמ' 255). בהמשך מציינת שלו כי "סעיף 13 רישא, מורה איפוא על העדפת כוונתם הפנימית האמיתית של הצדדים על פני הצהרתם החיצונית. בכך מוענק תוקף לכוונה המשותפת של הצדדים שלא להיות קשורים בחוזה שאותו ערכו אך ורק למראית עין. הכוונה המועדפת היא כוונתם של שני הצדדים ולא כוונת אחד מהם. מצב משפטי שבו מתכוון צד אחד להתקשר בחוזה ואילו הצד השני אינו מתכוון להתקשר בו אלא רק מצהיר על רצונו להתקשר, אינו מוסדר בסעיף 13. סעיף זה מסדיר מצב שבו קיים ניגוד בין כוונת שני הצדדים לבין הצהרת שניהם. כאשר קיים ניגוד בין כוונתו לבין הצהרתו של צד אחד בלבד אין מדובר בחוזה למראית עין ויחולו ההוראות הכלליות של החוק" (בעמ' 258) (ההדגשה הוספה, א"ק). הטענה שעסקת המתנה השנייה היא חוזה למראית עין נטענה על ידי נותן המתנה, עפיף, והוכחשה על ידי מקבלה, זיאד. במצב עניינים זה, כאשר אין ראיה לסתור את עדותו של זיאד בדבר תוקפה של עסקת המתנה, מתבקשת מאליה המסקנה שכפי שמציינת שלו, בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע שמדובר בחוזה למראית עין וממילא גם לא ניתן להסיק את בטלותו. אם כן, אם נדחית הטענה שעסקת המתנה השנייה היא חוזה למראית עין, חוזרת השאלה למקומה אם היה בידי עפיף להעביר למהא זכויות כלשהן בנכס כפי שהתיימר לעשות בעסקת המכר. כאמור לעיל, סעיף 5(ב) לחוק המתנה נתן בידי עפיף את האפשרות לחזור בו, בכפוף לסייגים מסוימים, מעסקת המתנה השנייה, אלא שבשום מקום בעדותו או בחומר הראיות שהובא מטעמה של מהא לא ניתן למצוא ראיה שהוא עשה כן, והמסקנה המתבקשת לכן היא שעסקת המתנה השנייה עמדה בתוקפה בעת שנעשתה עסקת המתנה השלישית, שבה העביר זיאד למבקש חמישית מן הזכויות בנכס. המסקנה הנוספת המתבקשת היא שכאשר נעשתה בשנת 2009 עסקת המכר, לא היו לעפיף כל זכויות בנכס שאותן היה בכוחו להעביר, ולכן יש לדחות את טענותיה של מהא כנגד זכויותיו של המבקש בנכס. למעלה מן הדרוש אוסיף שאפילו היה עליי להכריע במחלוקת בהתאם לדין העסקאות הנוגדות הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, הייתי קובע שזכויותיו של המבקש עדיפות על אלה של מהא, מפני שלדעתי לא עלה בידה להראות, כנדרש בסיפא של אותו סעיף, שהיא פעלה בתמורה ובתום לב. בתמצית הקיצור אזכיר שמהא העידה שהיא סמכה על מחמוד, וזה מצדו העיד שהוא סמך על עו"ד דקה. עו"ד דקה לא הוזמן למתן עדות, ועל פי ההלכה קמה במקרה כזה ההנחה שעדותו לא הייתה תומכת בגרסתה של מהא (ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, פסקה 26 (27.7.05)). מעבר לכך, עדויותיהם של מהא ושל מחמוד עוררו ספקות הן משום סתירות שהתגלו בהן (למשל, בשאלה אם נחתם עם עפיף הסכם בכתב) והן משום מחדלם לתמוך בראיה חיצונית את הטענה בדבר הסכום ששולם לעפיף. הרושם שהתקבל מעדויותיהם היה שהם מגלים טפח ומסתירים טפחיים ולכן, אם היה עליי להכריע בכך, הייתי קובע שמהא לא עמדה בנטל להראות שהיא פעלה בתום לב ובתמורה. מעשה בית דין ביום 10.9.12 ניתן פסק דין בתובענת מהא, ובית המשפט נתן תוקף לעסקת המכר והצהיר על יסוד כך על זכותה של מהא בנכס. מהא ערה לכך שהמבקש לא היה צד להליך של תובענת מהא, אלא שהיא טוענת שמתקיימת במבקש "קרבה משפטית" אשר מכוחה גם המבקש כבול בתוצאות פסק הדין והוא מושתק על ידו. לטענה זו של מהא אין יסוד מספיק ואני דוחה אותה. בע"א 735/07 צמרת חברה לבנין נ' בנק מזרחי טפחות (5.1.11) ("עניין צמרת") שאותו הביאה מהא לתמיכה בטענותיה, נקבע כי ""קרבה משפטית" לצורך מעשה בית דין מתקיימת כאשר קיימת קרבה עניינית הדוקה בין בעלי דין בשני ההליכים העומדים באותו צד של המתרס, כנגד בעל דין משותף לשני ההליכים". בענייננו לא מתקיים מצב של "קרבה משפטית" כלל ועיקר, שכן המשיבים בתובענת מהא היו עפיף ואדם אחר (שאין לו נגיעה לעניין). על רקע הנסיבות המתוארות לעיל ועל רקע העובדות שהוכחו, התקשיתי לראות כיצד ניתן לומר שעפיף והמבקש מצויים "באותו צד של המתרס" בתובענת מהא, ודומה שההפך הוא הנכון. כמסתבר מן העדויות, קיימת זהות אינטרסים בין מהא לבין עפיף שרק היא יכולה להסביר את העובדה שעפיף לא התגונן בפני תובענת מהא, ופסק הדין באותו עניין ניתן למעשה בהסכמתו. במצב עניינים זה מהא אינה יכולה לטעון למעשה בית דין המשתיק את המבקש ואין מנוס מדחיית טענתה בעניין זה. מעבר לדרוש אוסיף, ברוח הדברים שנאמרו בעניין צמרת בדבר הצורך במתן הזדמנות לצד זר להתדיינות להשמיע את דברו, שלא זו בלבד שמהא לא הראתה שניתנה למבקש הזדמנות לטעון כנגד טענותיה בתובענה, אלא שנראה, אף אם אין צורך לפסוק בכך, שתובענתה הוגשה במטרה לחסום את טענותיו של המבקש ולמנוע ממנו את האפשרות לאכוף את זכותו לפי עסקת המתנה השלישית. סיכומו של דבר, התובענה מתקבלת ואני קובע שבכפוף לתשלום כל המסים ותשלומי החובה זכאי המבקש להירשם כבעלים של חמישית מן הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 6 בגוש 8772. ההערות שנרשמו ביום 17.2.10 (לפי שטר 004345001) וביום 2.2.11 (לפי שטר 002216001) יימחקו. המשיבה 3 תשלם למבקש שכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ₪. העירבון שהפקיד המבקש יוחזר לו באמצעות בא כוחו. שאלות משפטיותעסקת מכרמתנה