לפצות את התובעת על הנזק שנגרם לה בגין נסיעת טנקים על הכביש בניכוי אשם תורם של האגודה, על שסללה את הכביש באספלט ללא היתר וללא תיאום עם צה"ל. 8. בית המשפט קמא קבע, כי הכביש, שהתוואי שלו מצוי במקום מזה עשרות בשנים, נתפס על ידי צה"ל בשנת 1971 מכוח צו התפיסה, שעודנו בתוקף. נקבע כי הכביש מהווה קטע מ"דרך 10", אשר נתפסה בשנת 1971 על ידי צה"ל לצרכים צבאיים וזאת על פי צו התפיסה שהינו בעל מעמד של דין (תחיקת בטחון), ועודנו בתוקף. 9. לאחר צו התפיסה, סלל צה"ל את הכביש באספלט והכשיר לצדו דרך טנקים מעפר, מתוך ידיעה שנסיעת טנקים על האספלט עלולה לקלקלו. 10. ברבות השנים, הפסיק צה"ל את השימוש בדרך הטנקים. בעקבות זאת ובמהלך השנים, הרחיבו החקלאים - שהינם חברי האגודה - המשיבה, ללא התנגדות צה"ל, את מטעי התפוחים הנטועים בשוליו, ושתלו עצים גם על דרך הטנקים. 11. מזה שנים ארוכות לא עשה צה"ל שימוש בדרך הטנקים ולכל הפחות מאז שנת 1999, משמע - כ-7 שנים לפני הגשת הבקשה לריבוד הדרך, דרך הטנקים לא הייתה קימת ונותר רק הכביש. 12. המשיבה הגישה בקשה לסלול את הכביש, ולשם כך קיבלה, בהסכמת המערערת, היתר בנייה שכלל אישור לריבודו במצעים בלבד ולא סלילה באספלט. חרף האמור לעיל, סללה המשיבה בשנת 2006 את הכביש באספלט. משמע - פעלה שלא על פי ההיתר. בית המשפט קמא קבע כי, בנסיבות אלה לא הוכח שצה"ל ידע, בעת הגשת הבקשה, כי בכוונת המשיבה לסלול את הכביש באספלט. אף אין לראות באי התגובה מצד צה"ל כהסכמה לסלילת הכביש באספלט, אלא לריבודו במצעים בלבד. 13. עם זאת, קבע בית משפט קמא, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, קמה חובת זהירות קונקרטית של צה"ל כלפי חקלאי המקום והאגודה. לשיטתו, הנזק העלול להיגרם לכביש אספלט עקב נסיעת טנקים עליו, הוא סיכון בלתי סביר, אשר צה"ל יכול היה וצריך היה לצפות את התרחשותו, ומן הראוי היה שינקוט באמצעי זהירות כדי למונעו. 14. עוד קבע בית המשפט קמא, כי במידה ורצה צה"ל לשוב ולהסיע טנקים בדרך זו, היה עליו לעשות שימוש בצו התפיסה ולדרוש מן החקלאים את עקירת שורות העצים שנשתלו על דרך הטנקים, על מנת שדרך זו תשוב לשמש למעבר טנקים בלא שכביש האספלט ייפגע. 15. בית המשפט קמא, קבע כי גם לחקלאים קיים אשם בגרימת הנזק. אשמה של האגודה אינו המכריע בגרימת הנזק, אך בהחלט יש ליתן משקל להתנהלותה בייחוס תורם בשיעור של 40%. בסופו של יום, קבע בית המשפט קמא. 10% נזקים שנגרמו כתוצאה מגורם אחר, והפחתת 40% אשם תורם, חייב משרד הביטחון לפצות את החקלאים בסך של 259,802 ₪ . ג. הערעורים: 16. שני הצדדים ערערו על פסק הדין. המדינה ערערה על עצם חיובה בפיצוי המשיבה, ואילו המשיבה מלינה על מיעוט הפיצוי שנפסק לה. 17. לטענת המדינה, לא היה מקום להשית עליה כל חבות. שכן, המדובר בדרך שנועדה מראש למעבר טנקים ואמורה להיות בחזקתה לשם כך. המשיבה ידעה על יעודה של דרך זו, ולמרות זאת ריבדה אותה באספלט, תוך שהיא מונעת, על ידי נטיעת עצי פרי על שוליה, כל דרך מעבר אלטרנטיבית לטנקים. המשיבה אמורה לצפות כי במצב דברים זה, יעשו טנקים שימוש בכביש- ויפגעו בשכבת האספלט. מעשיהם של החקלאים - חברי המשיבה הם שהביאו לכך, תוך שהם צפו או אמורים לצפות את התרחשות הנזקים. נטען כי שכבת האספלט, בה נסללה הדרך, רובדה שלא כדין ובניגוד להיתר הבניה. על שום טענות אלה, וטענות נוספות - שאיני רואה צורך לחזור עליהן בהליך זה, שהינו הליך על דרך הפשרה - טוענת המדינה כי על המשיבה לשאת בנזקיה. 18. מנגד, טוענת המשיבה כי לא הוכח כי המדובר כלל בדרך בטחונית מספר 10 (טענה זו נשללה עובדתית על ידי בית המשפט קמא, ובית המשפט זה לא יתערב בקביעה עובדתית זו) . לשיטתה, המדינה הסכימה לסלילת הכביש על ידה. ריבוד הדרך באספלט נעשה בחלק מעבודות שיפוץ הדרך ולא סלילתה מחדש, ולשם כך לא היה צורך בהיתר נפרד. לשיטתה, לא היה כל מקום להשית עליה אשם תורם כלשהו, וכי משקבע בית המשפט קמא כי המדינה הפרה את חובת הזהירות שהיא חבה כלפיה, ובגרמה לה לנזקים אשר הוכחו על ידה, היה מקום להשית על המדינה את מלוא החבות בשיפוי נזקיה. 19. עד כאן, בקצרה הרקע לטענות הצדדים, לאורן אמורים אנו לפסוק על דרך הפשרה. 20. כאמור, בדיון מיום 11/6/2013, הסמיכונו הצדדים ליתן פסק דין מנומק על דרך הפשרה על פי סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט נוסח משולב, התשמ"ד-1984. ד. דיון: 21. ראשית, עלינו לציין כי, בנסיבות המקרה דנן, אין חולק כי צו התפיסה עודנו בתוקף. בשנים 1971, 1974 ו-1975, עת הוחזקה רמת-הגולן על-ידי ישראל בתפיסה צבאית ונוהלה על-ידי מפקד צבאי, הוצאו צווי-תפיסה (להלן: "צווי התפיסה") של מקרקעין באזור בוקעתא, הסמוך לגבול סוריה. לאחר הוצאת הצווים נתפסו המקרקעין על-ידי צה"ל, נסללו בהם כבישי בטחון ושטחים נרחבים מוקשו.)(ראו ע"א 8858/02 מדינת ישראל נ' סעיד מחמוד זהווה, תק-על 2004(2), 2588, 2589 (2004) , התייחס בית המשפט העליון לתוקפם של צווים אלו וקבע כי מצבם המשפטי לא השתנה עד וכי הם עדין בתוקף). 22. כעולה מקביעותיו של בית המשפט קמא, השטח שנתפס על ידי צה"ל וכונה דרך 10 מתייחס לשטח אחד, עליו נסלל כביש כאשר לצידי הכביש הוכשרה דרך למעבר טנקים. בפסק דינו, איבחן בית משפט קמא את השטח שנתפס על ידי צה"ל כ"שתי דרכים שונות" אשר למעשה אחת הן. זאת, כדי להבהיר היכן נסעו בעבר רכבים משורינים של צה"ל, בטרם הרחיבו החקלאים את שטחי מטעי התפוחים על שוליה של אותה הדרך. בית משפט קמא ציין, כי עם הוצאת צו התפיסה ומסיבות בטחוניות, סלל צה"ל אספלט על תוואי הדרך ובצמוד לכביש האספלט הכשיר את דרך הטנקים. ברי כי המדובר בשטח אחד שנתפס על ידי הצבא ו"חולק" על ידו בהתאם לצרכיו. שמו של השטח שנתפס "דרך 10" אינו מעיד על רוחבה של הדרך, כאשר ממילא האגודה לא הוכיחה אחרת. בהתאם לדברים אלו אף טענת האגודה, כי הצו מתיחס לדרך הטנקים, נדחתה, ובדין. 23. על אף זאת עדיין נשאלת השאלה, האם על צה"ל, בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית כלפי האגודה בגין הנזק אשר התרחש, בית משפט קמא קבע מבלי לבחון כלל את שאלת החבות המושגית, כי מתקיימת אחריות קונקרטית מאחר והצבא ידע, כי הכביש שימש את האגודה על אף שנסלל באספלט ללא היתר. בית משפט קמא אף קבע כי היה על צה"ל לנקוט משנה זהירות ולבקש את עקירת העצים שנסללו על דרך הטנקים. לטעמי שגה בית משפט במסקנתו זו. המדובר בדרך התפוסה על ידי הצבא, אשר נעשה בה שינוי ללא היתר ללא אישור הצבא ומבלי שהדבר תואם עימו. העובדה כי צה"ל אישר לחקלאים להשתמש בדרך זו אינה יכולה, לגרוע ממעמדה של דרך זו כדרך לצרכי הצבא. אכן מחומר הראיות עולה, כי הצבא התחשב בחקלאים ואפשר להם להשתמש בדרך, לאורך השנים, ואף לא ביקש מהם לעקור את העצים שניטעו על "דרך הטנקים". זאת מתוך התחשבות בפרנסתם. ברם אין התחשבות זו אומרת כי בעת הצורך לא ישתמש בדרך. בנסיבות הללו נראה, כי התנהגות המשיבה היא הגורם המרכזי להתרחשות הנזק. האגודה סללה כביש ללא היתר תוך שהיא יודעת כי המדובר בשטח התפוס על ידי הצבא ומשכך נדרש אישורו להיתר ותיאום הפעולות בכביש עימו. מנגד, לאור העובדה כי צה"ל ידע בדיעבד כי נסלל כביש אספלט, וכי על דרך הטנקים ניטעו עצי פרי, היה על צה"ל להתאמץ מעט ולכל הפחות להודיע לאגודה על אפשרות של מעבר טנקים על הכביש. כך אף הייתה נותרת בידי האגודה הבחירה האם לפנות את "דרך הטנקים" מעצי הפרי שניטעו עליה ו/או לספוג את הנזקים שיגרמו לכביש. האגודה בחרה לעשות שימוש בדרך, לרבדה באספלט, ולמנוע כל דרך מעבר מצידיה, תוך ידיעה ברורה כי הדרך הינה דרך צבאית, וכי שלטונות הצבא עשויים לעשות בה שימוש בכל עת. חרף זאת, נטעו החקלאים עצים בסמוך אליה, וריבדוה באספלט, מבלי ליטול את הסכמת שלטונות הצבא, ומבלי לברר האם הצבא לא מתעתד להשתמש בדרך זו בעתיד. המדובר בדרך העוברת בסמוך לקו מגע צבאי. מעצם טיבה, היא נועדה לשמש כדרך לכוחות הצבא - ואלה אף עשויים להשתמש בה לצורך תרגול הכוחות (שלא לדבר על עיתות מלחמה ח"ו) אם כי הצבא אינו מחוייב להניע את כוחותיו דרך קבע עליה. מנגד, אין לשלול את חבותו של הצבא - אשר לא הקפיד לעמוד על זכויותיו והעמיד את החקלאים על הצורך בשמירת האפשרות להניע טנקים לצד הדרך - שאלמלא כן ישתמש בדרך לתנועת טנקים. 24. בנסיבות אלה, סבורני כי יש לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ובמקומו עלינו לעשות פשרה של ממש, אשר תביא בחשבון את הסיכונים אותם נטלו הצדדים על עצמם ואת אשמם היחסי. סבורני כי שקלול כל הנתונים האמורים, מוביל לכלל מסקנה כי יש להעניק משקל רב יותר לסיכון שנטלו על עצמם חברי המשיבה, בסוללם דרך שנועדה לשימוש הצבא, ללא היתר תוך נטיעה על שוליה. על כן, לא היה מקום לחייב את המדינה בחלק הארי של הנזק שנגרם. סבורני כי די, לשם הפשרה, לחייב את המדינה בתשלום פיצויים בשיעור מתון יותר. 25. לאור האמור, אני קובע כי יש להפחית את סכום הפיצוי שנקבע על ידי בית משפט קמא ולהעמידו על סך של 115,000 ₪. סכום זה כולל הוצאות ושכ"ט עו"ד. 26. בהערת אגב אציין, כי על אף תוצאת פסק דין זה, תוצאה שהינה על דרך הפשרה, מקובלת עלי אמרתו של בית משפט קמא בעמ' 18 לפסק דינו לפיה, "אין באמור כדי לגרוע מתוקפו של צו התפיסה או כדי להתערב בשיקולי ובצרכי הביטחון, עליהם אמונה הנתבעת. יתרה מכך, נוכח עמדת הנתבעת, כפי שהובהרה מאז אותו אימון בשנת 2007 ובניהול משפט זה, כי היא עשויה לעשות שימוש בצו התפיסה לשם מעבר טנקים וכלי רכב זחליים במקום, שוב לא תוכל התובעת להסתמך על כך ששימוש כזה לא ייעשה בכביש, ויהא עליה, בשיתוף עם צה"ל ועל פי הנחייתו ושיקול דעתו מכח צו התפיסה, למצוא פתרון שיאפשר את המשך ה- "דו קיום חקלאי - בטחוני", בין אם בעקירת שורת העצים שניטעה על דרך הטנקים או בכל דרך אחרת." מן הראוי כי שלטונות הצבא יבהירו עובדה זו לכלל המשתמשים בדרכים שנתפסו לצרכיו, באופן שלא יותיר מקום לספק. בנימין ארבל, שופט כב' הנשיא יצחק כהן - אב"ד: מסכים. יצחק כהן, נשיא -אב"ד כב' השופטת נחמה מוניץ: מסכימה. נחמה מוניץ, שופטת הוחלט איפוא פה אחד כאמור בחוות דעת כב' השופט בנימין ארבל. פיצוייםאספלטכביש