נחתם הסכם, לפיו רכשה המבקשת מהמשיבה נכס מקרקעין בחולון, המיועד לבניה רוויה המשיבה הודיעה למבקשת על ביטול ההסכם, לאחר שחלו עיכובים בתשלום התמורה. המבקשת דחתה את הודעת הביטול ותלתה את העיכוב במשיבה. מחלוקת זו איננה מענייננו. 2. בין ב"כ הצדדים נוהלו מגעים בנסיון להסדיר את המחלוקת. נסיון זה לא צלח, אך המבקשת טוענת כי במהלך המגעים הללו נכרת למעשה הסכם בוררות, על פיו הסכימו הצדדים להעמדת ההכרעה במחלוקת בפני בורר, כב' השופט בדימוס יעקב שמעוני. המשיבה מכחישה טענה זו. 3. בתובענה זו מבקשת המבקשת להורות למשיבה לקיים את הבוררות בפני הבורר שנקבע, לטענתה, כב' השופט שמעוני. המשיבה מבקשת לדחות בקשה זו. יחד עם התובענה הגישה המבקשת בקשה לצו מניעה זמני, להורות לב"כ המשיבה שלא לעשות שימוש ביפוי הכח שהופקד בידיו לשם מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המבקשת. ניתן צו זמני כמבוקש, בכפוף להפקדת ערבויות אשר הופקדו, והתקיימו הוכחות בתביעה עצמה. טענות הצדדים 4. כאמור, טענת המבקשת היא שהסכם הבוררות נכרת תוך כדי המגעים שניהלו ב"כ הצדדים - עו"ד טל קנת בשם המבקשת ועו"ד יובל גנות בשם המשיבה - לשם ישוב המחלוקת. המבקשת נסמכת למעשה על התכתבות בין ב"כ הצדדים, בדואר אלקטרוני ובדרך רגילה. לאחר התכתבות שעסקה בעצם המחלוקת: האם היתה הפרה של ההסכם? האם ביטול ההסכם מוצדק? וכדו', ולאחר שב"כ המשיבה דחה את הצעת ב"כ המבקשת להליכה לגישור, באה ההתכתבות הבאה (נספחים ח'1-ח' 3 לתובענה): א. בדוא"ל, מעו"ד גנות לעו"ד קנת, מיום 29.10.12: "טל עם כל הכבוד אני לא יכול להסכים לחצאי האמיתות שלך. אני מעולם לא הסכמתי להארכה וכתבתי לך זאת מפורשות. הואיל ואתם לא יכולים לשלם, אין טעם להמשיך בתהליך עקר. הודעת הביטול בעינה עומדת ואנו נפנה לביהמ"ש בתביעה להסרת הערת האזהרה ותביעה לפיצוי המוסכם. אם רצונך בהליך בוררות אנו מסכימים. בברכה". ב. תשובת עו"ד קנת לעו"ד גנות, מאותו יום, בדוא"ל: "יובל שלום, 1. אני אשמור לעצמי את הזכות להמשיך לשכנע אותך כי אתה טועה. מבלי לפגוע בטענות וזכויות מרשתי אשר הסכמתה למינוי בורר טרם ניתנה ורק אם תחתום על הסכם בוררות בכתב הדבר יחייב אותה - עדכן אותי בבקשה כדי שאוכל לגבש את המלצתי למרשתי האם תסכים כי כבוד השופט בדימוס שמעוני או כבוד השופט בדימוס גלדשטיין יכהן כבורר ותשלח לי את הצעתך להסכם בוררות כאמור. 2. אני מדגיש שוב הדבר איננו מחייב את מרשתי עד לאישורה בכתב אני מנסה לקדם פיתרון. 3. אני שב ומציע כי לפני החלטה כאמור נלך למי מהנ"ל כמגשר אפילו לבד תמיד אחר כך אפשר להסכים להפוך את ההליך לבוררות. טל קנת - עורכי דין". ג. תשובת עו"ד גנות לעו"ד קנת, בדוא"ל, מאותו יום: "השופט שמעוני מקובל עלי כבורר". ד. מכתב מעו"ד קנת לעו"ד גנות, מיום 31.10.12: "לכבוד עו"ד יובל גנות יובל שלום, הנדון: בוררות לבקשתך ובהמשך למגעים בנינו הריני להודיעך כי קיבלתי את אישור מרשתי לברר המחלוקת בבוררות בפני כבוד השופט בדימוס יעקב שמעוני. בשל בהילות העניין אני פונה אליו מיידית על מנת לקבוע פגישה דחופה בתחילת השבוע. רצ"ב העתק מכתבי אליו. בכבוד רב, טל קנת, עו"ד" 5. למכתבו האחרון של עו"ד קנת לעו"ד גנות צורף מכתב מאותו יום שכתב עו"ד קנת לכב' השופט שמעוני, בו מתוארת המחלוקת, נאמר שהצדדים הסכימו לברר את המחלוקת בבוררות בפניו, ומבוקשת הסכמתו לכהן כבורר, וכן מבוקש לזמן את הצדדים ל"פגישת בוררות דחופה" (נספח ט' לתובענה). ביום 2.11.12 ניתנה הסכמתו של כב' השופט שמעוני לכהן כבורר והצדדים זומנו לפגישה קרובה. עו"ד גנות הודיע לעו"ד קנת, כי לא ניתנה הסכמת מרשתו לבוררות. 6. המבקשת טוענת כי בתכתובת המתוארת ניתנה הסכמתו של עו"ד גנות לקיום הבוררות בכלל, ובפני כב' השופט שמעוני בפרט, ומשכך הוא אינו יכול לחזור בו מהסכמתו. לטענתה, עו"ד גנות היה מוסמך מלכתחילה להסכים בשם מרשתו לקיום בוררות והוא לא נזקק לאחר מכן לקבלת הסכמתה. המשיבה טוענת, כי עו"ד קנת עצמו התנה באותה התכתבות את קיום הבוררות בחתימת מרשתו על הסכם בוררות, דבר שלא נעשה, ואף דרש מעו"ד קנת לשלוח אליו את הצעתו להסכם בוררות, וגם דבר זה לא נעשה. המשיבה טוענת, כי עו"ד גנות לא היה מוסמך להסכים לבוררות, ללא הסכמתה. עוד טוענת המשיבה לכך, כי בעוד שעו"ד גנות העיד על השיחות שנוהלו בינו ובין עו"ד קנת ברקע אותה תכתובת, בחר עו"ד קנת שלא להעיד על כך. דיון כללי 7. "הבסיס המשפטי לקיום בוררות על פי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 הוא הסכם בין הצדדים לענין זה." (פרופ' סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך א', להלן - אוטולנגי, עמ' 9). "מתוך שמדובר בהסכמה לפי דיני החוזים, יש צורך במפגש רצונות מלא של כל הצדדים, לענין ההתדיינות בפני בורר." (אוטולנגי, עמ' 25). "ליסוד ההסכמה יש ערך ומשמעות רבה. ללא הסכמת הצדדים לא תוכל להתקיים הבוררות הן מבחינת החובה שתהיה הסכמה, הן מבחינה מעשית. אם יסוד זה נעדר - לא תהיה נפקות להליך הבוררות במהלך ניהולו, ובהעדר יסוד זה לא יתקיים אמון הצדדים בהליך, דבר שיפגע בקיומו וביעילותו." (ישראל שמעוני, עו"ד, אופק חדש בבוררות - דיני בוררות עם ערכאת ערעור, עמ' 13). "תנאי יסודי ליצירת החוזה הוא גמירת דעתם של הצדדים להתקשר זה עם זה בחוזה המסוים. בתנאי גמירת הדעת באה לידי ביטוי הדרישה למפגש רצונות הצדדים והסכמתם ההדדית להתקשר בחוזה. כל אחת מהצהרות הרצון היוצרות חוזה צריכה להעיד על גמירת דעתו של המצהיר; הדרישה לגמירת דעתו של המציע, המופיעה בסעיף 2 לחוק החוזים (סעיף 165 להצעת חוק דיני ממונות) מקבילה וחופפת לדרישה לגמירת דעתו של הניצע, המופיעה בסעיף 5 (סעיף 168 להצעת חוק דיני ממונות) לחוק זה." (פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, להלן - שלו, עמ' 172). "מבחן גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על פי אמות מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל פיהם יקבע בית המשפט קיומה או העדרה של גמירת דעת." (שלו, עמ' 173). בעניננו 8. בחינת הראיות שהוצגו והעדויות שנשמעו, וזו שצריכה היתה להישמע ולא נשמעה (עדות עו"ד קנת), מביאה אותי למסקנה, כי לא נכרת הסכם בוררות בין הצדדים, הן משום שהסכמת עו"ד קנת לקיום הבוררות הותנתה בתנאים שלא התקיימו, והן משום שלא הוכח כי היתה גמירות דעת של הצדדים להתקשר בהסכם בוררות. מובן כי נטל ההוכחה לקיומו של הסכם בוררות מוטל על המבקשת, והיא לא עמדה בנטל זה. 9. כאמור לעיל, גמירת הדעת להתקשר בהסכם, או העדרה, נלמדים גם מדברים שנאמרו לפני כריתת החוזה הנטענת ולאחריה. מנהל המבקשת יצחק אמאן העיד בחקירתו (עמ' 5): "ש. בסעיף 8 אתה מציין את ההסכמות שהיו לכאורה בין הצדדים. כל ההסכמות לכאורה היו במיילים בין עורכי הדין. ת. כן. ש. וגם בשיחות טלפון בין עורכי הדין. ת. יכול להיות...." אולם, בעוד שעו"ד גנות העיד מטעם מרשתו, בחר עו"ד קנת שלא לעשות כן. אמאן, שנחקר על כך (עמ' 5-6), לא ידע להסביר את ההימנעות. יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי, מהדורת 2009, עמ' 1890: "יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית-המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד, לאי הצגת שאלות לעד או להימנעות מחקירה נגדית של מי שעדותו הוגשה בתעודה בכתב שנחתמה על ידו. התנהגות כזו, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה, באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו השאלות או קוימה החקירה הנגדית - היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב." 10. עו"ד גנות העיד (סעיף 9.1 לתצהירו), כי התכתובת בדוא"ל בינו ובין עו"ד קנת היתה המשך לשיחה קודמת ביניהם, בה הועלתה האפשרות להעברת המחלוקת לבוררות. (בעדותו עמד' 9): "...... חילופי הדברים ביני לבין עו"ד קנת כללו שיחות טלפון, חילופי מסרונים, ודואר אלקטרוני. לשאלה האם במסגרת חילופי הדברים היה ברור גם לי כלפי עו"ד קנת שהוא צריך לקבל את אישור הלקוח שלו, וגם עו"ד קנת נאמר לו מספר פעמים שחילופי הדברים נעשים בינינו לפני שאני מדבר עם הלקוח שלי. ...... לשאלתך - התשובה היא שהמכתבים במייל בכל הנוגע לעניין הבוררות נעשו לפני טרם שקיבלתי את אישור הלקוח שלי להליך בוררות, מתוך כוונה שאם מגיעים להסכמה אז אני אדבר עם הלקוח ואקבל את הסכמתו." (עמ' 15): "היות והיה ברור מחילופי הדברים שכל ההסכמות כפופות להסכמות של הלקוחות. מה שאני כתבתי פה זה שהשופט שמעוני כבורר האישי ברמה האישית מקובל עלי כבורר נוח ומבין הבחירה בין שני השופטים השופט שמעוני באופן אישי מקובל עלי כבורר. בדיוק כמו , ברגע שהלקוח מסכים להליך הבוררות הוא כבר סומך על עו"ד האם מבחינתו השופט שמעוני או שופט אחר מבחינתו זה אותו דבר. אבל אין כאן הסכמה להליך בוררות." גם בתצהירו (סעיפים 14-15) אישר עו"ד גנות כי נכון הוא שהוא שקל בחיוב את העברת המחלוקת לבוררות, אך לא התחייב לכך: "...אך ברור שבין "שקילה" ובין "הסכמה" קיים מרחק שלא ניתן לגישור; הרי כל זמן שאני "שוקל" משמעות הדבר שלא החלטתי, כלומר - לא גמרתי אומר בדעתי; כלומר אין "גמירות דעת"; ובאין גמירות דעת - יודע כל משפטן - לא יכול להיכרת חוזה." 11. על גמירות הדעת, או העדרה, ניתן ללמוד, כאמור, גם מתוך תוכן החוזה הנטען. גם מהיבט זה, לא ניתן לומר כי באותה תכתובת התקיימה גמירת דעת להתקשר בהסכם. חוק הבוררות דורש (בסעיף 1) כי הסכם הבוררות יהיה בכתב, אך אינו מגביל זאת לכתב אחד דווקא. ההצעה והקיבול יכולים להילמד גם ממסמכים נפרדים (אוטולנגי, עמ' 55). מבחינה זו אין פסול בהתקשרות בהסכם בוררות הנעשית בדרך של התכתבות בין הצדדים, ואף בין באי כוחם, אם ניתנה להם הרשאה לכך (אוטולנגי, עמ' 65). אולם, במקרה דנן, עו"ד קנת הוא שהתנה את קיום הבוררות בחתימת מרשתו "על הסכם בוררות בכתב", והדגיש: "אני מדגיש שוב, הדבר איננו מחייב את מרשתי עד לאישורה בכתב", משמע: גילה דעתו שאין די בהתכתבות שבינו ובין עו"ד גנות לשם קשירת הסכם בוררות, אלא נדרש גם הסכם בוררות ממש החתום על ידי מרשתו. 12. היעדרה של גמירת הדעת נלמד גם מכך, שהדרך שעו"ד קנת הציע לקשירת הסכם הבוררות היתה זו, שעו"ד גנות ישלח לו את הצעתו להסכם הבוררות, ומן הסתם הוא התכוון לכך כי יתקיים דיון בין הצדדים באשר לתוכנו של הסכם זה. הודעתו, אפוא, מיום 31.10.12, לעו"ד גנות, לפיה הוא כבר פנה לשופט שמעוני לקבלת הסכמתו ולזימונם לפגישת בוררות, לא תאמה את התנאי שהציב הוא עצמו לקיומה של הבוררות: חתימת מרשתו על הסכם בוררות, וכן היא לא תאמה את הדרך לחתימה על ההסכם: קבלת הצעת הסכם בוררות מעו"ד גנות, דבר שכנראה היה מביא להתדיינות על נוסחו, כאמור. 13. המסקנה, לפיה ההתכתבות בין ב"כ הצדדים איננה מלמדת על גמירת דעת להתקשר בהסכם מייתרת את הדיון בשאלה, האם עו"ד גנות היה מוסמך להתקשר בהסכם בוררות ללא קבלת אישורה מראש של מרשתו. עו"ד גנות אישר בחקירתו (עמ' 7-8), כי ניתנו לו ממרשתו סמכויות נרחבות הקשורות לניהול הנכס, נשוא המחלוקת, ולניהול המחלוקת המשפטית עצמה, אך עדיין הוא נדרש להסכמת מרשתו להליכה לבוררות (עמ' 9). נמצא, שאין זהות בין הסכמתו העקרונית של עו"ד גנות להליכה לבוררות, ואף לזהות הבורר, ובין הסכמת המשיבה לכך, כאשר על פי עדותו, שלא ניתן לה מענה בעדות נגדית של עו"ד קנת, היה ברור לשניהם, שעדיין תידרשנה הסכמות מרשותיהם לשם קשירת הסכם בוררות. 14. בין הצדדים ניטש ויכוח גם בשאלה, האם המחלוקת לגופה בנוגע להסכם המכר ולביטולו, צריכה להתברר בפני כב' השופט טובי. הרקע לכך הוא, שהסכם המכר בין הצדדים דנן נחתם בעקבות תביעה שהגיש צד שלישי נגד המשיבה דנן בקשר לאותו נכס. תביעה זו הסתיימה בהסכם פשרה שבין הצדדים לה, לפיו הנכס נמכר למבקשת דנן, כשזו משלמת כספים לתובעת שם (סעיף 2 ונספח ב' לתובענה). פסק הדין נתן תוקף גם להסכמת הצדדים, לפיה, "היה ותתעוררנה שאלות כאלה ואחרות בכל הקשור ליישום העסקה מושאת פסק הדין שבפשרה, הצדדים יהיו רשאים לפנות לבית המשפט בבקשה מתאימה, ובית המשפט יכריע על פי טענות הצדדים ועל פי שיקול דעתו, והחלטתו תהא סופית". המשיבה טוענת, לכן, שמחלוקת זו צריכה להתברר בפני כב' השופט טובי. המבקשת דוחה טענה זו, משום שהיא לא היתה צד באותה תביעה, ומשום שכאמור, לעמדתה, המחלוקת צריכה להתברר בבוררות. משנדחתה גירסת המבקשת לקיומו של הסכם בוררות, אינני צריך ואינני מוסמך להכריע בשאלה, האם המחלוקת צריכה להתברר בפני כב' השופט טובי, ואם המשיבה סבורה שכך צריך לנהוג, תתכבד ותביא שאלה זו להכרעתו. תוצאה 15. התובענה נדחית. המבקשת תשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪ בצירוף מע"מ והוצאות משפט בסכום כולל של 2,000 ₪. חוזהבניהבנייה רוויהרכישת נכס