עתירה מנהלית לביטול הקצאת קרקע לבניית מרכז תרבות המשיב 1, מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל), הקצה למשיבה 2, חברת מרכז שרובר (להלן - החברה), קרקע בפטור ממכרז. הקצאה זו נעשתה לצרכי מלונאות. לאחר מספר שנים שונה ייעוד הקרקע ממלונאות למטרת תרבות: מיזם של מרכז תרבות שיפעל ללא כוונת רווח. הקצאה זו של הקרקע, בייעודה החדש (להלן - הליך שינוי הייעוד), נעשתה גם היא בפטור ממכרז לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן - התקנות), שעניינה התקשרות לביצוע מיזם ללא כוונת רווח למטרות שונות, ובכללן מטרת תרבות. בעתירה נטען כי יש לבטל את הקצאת הקרקע לחברה, לא רק בשל פגמים פרוצדוראליים שנפלו בהליך אישורה, אלא בעיקר משום שלגישת העותרת, מטרתו של מרכז התרבות היא הפקת רווחים, בניגוד לתנאיה של תקנה 3(30). הרקע העובדתי תחילה אסקור את הליכי הקצאת הקרקע לחברה למטרת מלונאות, משם אעבור להליך שינוי הייעוד של הקרקע ממלונאות למרכז תרבות, ולבסוף אביא במסגרת הרקע העובדתי את עיקריו של פסק הדין בעת"מ 17898-12-11 זיסקינד נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים הנדרשים לענייננו. כבר עתה אומר כי פסק דין זה עסק בשאלת ההיתר האחרון (הנוכחי) לבנייתו של מרכז התרבות. (א) הקצאת הקרקע לחברה למטרת מלונאות הקרקע מושא העתירה, הידועה כחלקה 41 (וכמגרש 10א לפי תוכנית 4099ד, ולשעבר חלקים מחלקות 24 ,25 ו-32 בגוש 30511), מצויה בסמוך לטיילת שרובר בירושלים (להלן - הקרקע). בשנת 1994 חתמו המינהל והחברה (בשמה דאז - "חברת מלון בטיילת גבריאל שרובר בע"מ", אשר שונה לשמה הנוכחי רק ביום 11.04.05) על הסכם הרשאה לתכנון בית מלון על הקרקע (חלק מחלקה 25 במגרש 30511). ההרשאה אושרה בהתאם להוראות סעיף 9(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן - חוק חובת המכרזים). בשנת 1999, משהסתיימו הליכי התכנון, נחתם חוזה פיתוח מהוון ("הסכם פיתוח חכר") בין המינהל לחברה לשם הקמתו של בית מלון. בחוזה נקבע כי תקופת הפיתוח תסתיים ביום 1.7.2002. עוד נקבע בחוזה כי תקופת החכירה תהא 49 שנים וכי דמי השימוש יעמדו על כ-10.8 מיליון ש"ח (בשיעור של 91% מערך הקרקע, ללא מרכיב המע"מ). העסקה נעשתה בפטור ממכרז בהתאם להוראות סעיף 9(א) לחוק חובת המכרזים. חוזה הפיתוח נחתם לאחר שהתקבלו האישורים הבאים: אישור הוועדה המשותפת של המינהל ומשרד התיירות (להלן - הוועדה המשותפת) על הקצאת (החכרת) הקרקע לחברה; אישור הנהלת המינהל; ואישורה של ועדת הפטור במינהל, אשר נדרש לפי תקנה 28(ב) לתקנות, וזאת לאור שוויה של העסקה (כ-10.8 מיליון ש"ח). בשנת 1999 שילמה החברה את דמי השימוש בסכום של כ-10.8 מיליון ש"ח (בתוספת מע"מ בסכום של כ-1.8 מיליון ש"ח). יצוין כי סכום זה נקבע על בסיס שומה (מתוקנת) של השמאי הממשלתי. ביום 25.08.02, לבקשת החברה, אישר המינהל את הארכת תקופת הפיתוח בשלוש שנים נוספות. הנימוק לבקשה היה עיכוב שחל בבניית המלון והפעלתו, בעטיים של המצב הביטחוני והמדיני ששרר באותה תקופה בארץ בשל "האינתיפאדה השנייה", וההידרדרות בענף התיירות בישראל עקב כך. ביום 04.11.02 נחתמה תוספת לחוזה הפיתוח המאריכה את תקופת הפיתוח עד ליום 01.07.05. (ב) שינוי הייעוד של הקרקע ממלונאות למרכז תרבות ביום 30.11.03 נערך דיון בהשתתפות נציגי המינהל ונציגי עמותת קרן גבריאל שרובר (להלן - קרן שרובר או הקרן), המחזיקה במלוא מניותיה של החברה. הדיון עסק בבקשת הקרן לשינוי ייעוד הקרקע ממלונאות לצרכי תרבות. בפרוטוקול הדיון הובאו הרקע לבקשה ופרטיה: 3. לאחר אישור התב"ע, הליך שארך זמן ממושך, פנתה קרן שרובר לגורמים מלונאיים בארץ ובחו"ל, על מנת לקדם את הקמת המלון וניהולו. ואולם, משפרצה האינתיפאדה, חלו התפתחויות שליליות בענף התיירות בארץ והגשמת הפרויקט אינה מעשית עוד. 4. בנסיבות אלה מבקשת קרן גבריאל שרובר לשנות את ייעודו של המתחם, ולהמירו ממלונאות למרכז תרבות אשר ישרת את הציבור בירושלים ובארץ, ויהיה מוקד של פעילות תרבותית וחברתית. פעולה זו תוכל להשתלב בהפעלת טיילת גבריאל שרובר הסמוכה, אותה מפעילה קרן שרובר בהתנדבות עבור עיריית ירושלים. חלק מהפעילות במרכז [ה]תרבות תהיה פעילות בעלת אופי מסחרי (כגון בתי קולנוע). לדברי נציגי הקרן, אם כתוצאה משינוי הייעוד יתברר כי ישנם הפרשים לתשלום למינהל - מוכנה הקרן לשלמם. כמו כן הינה מתחייבת שלא לדרוש החזר כספים מן המינהל גם אם יתברר שעלות הקרקע על פי הייעוד החדש נמוכה יותר מן התמורה אשר שולמה בפועל. 5. משום המומחיות והמקצועיות הנדרשים, תבוצע חלק מפעילות מרכז התרבות על ידי זכיינים. יחד עם זאת, כל הכנסות הקרן שתתקבלנה מאת הזכיינים תוקדשנה לאחזקת המרכז התרבותי ולפעילות תרבות וחברה. בכוונת הקרן להוסיף משאבים ככל שידרשו לתחזוקה ותפעול של המרכז, בנוסף לעלות הצפויה להקמתו. 6. כמו כן ציינה הקרן כי הינה חוכרת של חטיבת קרקע סמוכה, בשטח כ-2 דונם, עליה בנויה מסעדה. הקרן מבקשת לאחד את שני החוזים, ובכך ליצור מינוף לפרויקט המוצע. בסיום הדיון סוכם כך: עפ"י הכללים שגובשו לאחרונה על ידי הנהלת המינהל, על מנת לפעול לשינוי ייעודו של המתחם, אשר הוקצה בפטור ממכרז למטרת תיירות (מלונאות), יש לקבל את המלצת מנכ"ל משרד התיירות, ואת הסכמתו, לשינוי המבוקש. בכפוף לקבלת אישור כאמור, ובכפוף לתשלום הפרשי קרקע, אם יידרש, עפ"י נהלי המינהל, לא יתנגד המינהל לשינוי הייעוד. במידה ושווי הקרקע יפחת כתוצאה משינוי היעוד, לא יושבו לקרן כספים. המינהל יפעל לאיחוד שני החוזים (לבית המלון ולמסעדה), לבקשת הקרן, בכפוף לבדיקת מנהלת מחוז ירושלים, כין אין מניעה לאחדם. המינהל הודיע אפוא כי לא יתנגד לבקשה לשינוי הייעוד בכפוף לשני תנאים: הראשון - קבלת המלצתו והסכמתו של מנכ"ל משרד התיירות לשינוי; והשני - תשלום ההפרש בין הסכום שהחברה שילמה בפועל (10.8 מיליון ש"ח) לבין ערכה של הקרקע על פי ייעודה החדש, ככל שיידרש. בגדר הקדמת המאוחר אומר כי על פי הערכת שווי שמאית, שווי הקרקע בייעודה למלונאות היה גבוה משווייה בייעודה למרכז תרבות, ומשכך לא נדרשה החברה לשלם תשלום נוסף למינהל. ביום 22.06.04 החליטה ועדת השרים לענייני ירושלים לאשר את שינוי הייעוד לצורך הקמת מרכז תרבות (החלטה מספר ים/10). בהחלטה נכתב כי "ועדת השרים רושמת לפניה את כוונת קרן גבריאל שרובר להפעיל את המרכז שיוקם לטובת תושבי ירושלים והמדינה, וכי כל ההכנסות מתפעול המרכז יוקדשו לאחזקתו ולקיום פעולות חברה ותרבות, ללא כוונת רווח". ביום 22.09.04 אישרה הוועדה המשותפת את שינוי הייעוד, בכפוף להמלצת מנכ"ל משרד התיירות, וביום 07.11.04 ניתנה ההמלצה האמורה. ביום 17.04.05 אושר, במסגרת "מסלול ירוק", שינוי הייעוד והארכתו של הסכם הפיתוח. כבר עתה אציין כי לטענת המינהל, "העסקה לא הועברה בשנית לועדת הפטור שכן היא כבר אושרה [על ידה] בעבר" (סעיף 37 לכתב התשובה). לטענה זו, אשר מהווה את אחת מנקודות המחלוקות בין הצדדים, אדרש עוד בהמשך. ביום 09.05.05 נחתמה תוספת להסכם הפיתוח, שמאריכה את תקופת הפיתוח עד ליום 01.07.08, במסגרתה נקבעו תנאים מיוחדים כלהלן: על אף כל דבר האמור בחוזה, מוסכם בזאת כי היוזם יהיה רשאי לפעול לשינוי יעוד המגרש ממלונאות למוסדות ציבור ומסחר, בכפוף ובהתאם להחלטת הועדה [צ"ל ועדת] השרים לענייני ירושלים מיום 22.06.04, והחלטת ועדת ממ"י תיירות מיום 22.09.04... היזום מתחייב להגיש למינהל את התוכניות לשינוי יעוד לאישורו. השימושים על פי התכניות יכללו את השימושים הקיימים עפ"י חוזה הפיתוח, ובנוסף יתאפשר שינוי יעוד למטרות "חברה, תרבות וספורט ובאולינג, בתי קולנוע וכ..." [כך במקור] היוזם מתחייב לשלם למנהל את הפרשי הערך כתוצאה משינוי יעוד, המגרש כאמור, אם וככל שהתוכנית תאושר ע"י מוסדות התכנון, בכפוף ובהתאם להחלטות המנהל ונוהליו בעניין זה ובהתאם לשומת השמאי הממשלתי. מובהר ומוסכם כי באם ערך המגרש על פי היעוד החדש יפחת מערך המגרש לפי היעוד הקודם לא יוחזרו כספים ליוזם בכל מקרה וכי הסכמת המנהל לדרוש החזר כספים במקרה האמור בסעיף זה. היוזם מתחייב כי יפעיל את הנכס שיבנה על המגרש כמרכז תרבות לטובת תושבי ירושלים והמדינה וכל ההכנסות מהפעלת הנכס, לרבות מהזכיינים השונים, יוקדשו להפעלת הנכס ולקיום פעולות חברה ותרבות בו ללא כוונת רווח. למען הסר ספק מובהר כי המגרש ו/או הנכס לא יוחכרו ליוזם אלא לאחר הקמת המרכז התרבותי נשוא שינוי היעוד. יוער כי במסגרת תוספת זו לא שונו מטרת ההקצאה המקורית (הקמת בית מלון) והייעוד של הקרקע (בתי מלון הארחה וקיט). ביום 25.06.07 שלח המינהל לעו"ד שקד, היועצת המשפטית של קרן שרובר, מכתב שכותרתו "קרן גבריאל שרובר - תלפיות מזרח - ירושלים - בקשה לשינוי ייעוד". במסגרת המכתב ביקש המינהל להמציא "אישור רשויות המס שהמוסד מוכר כמלכ"ר וכן להמציא התחייבות לפיה המוסד מממן לפחות 50% מעלות הפרוייקט", ובהמשך נכתב כי "בהתאם למסמכים שיוגשו תובא העסקה לתיקון בהתאם לתקנת פטור 3(30) לדיון והחלטה של הנהלת משרדנו". יוער, כי תקנה 3(30) לתקנות, כנוסחה אז, קבעה כי התקשרות לביצוע מיזם אשר יפעל ללא כוונת רווח, בין היתר למטרת תרבות, פטורה ממכרז, ובלבד שההתקשרות נעשית עם מי שתורם לפחות מחצית מעלות ביצוע המיזם. ביום 15.07.07 שלחה עו"ד שקד למינהל התחייבות מאת קרן שרובר בהאי לישנא: "הננו מתחייבים לממן לפחות 50% מעלות הפרויקט". עוד שלחה מסמך של רשויות מע"מ, שכותרתו "סווג מלכ"ר" ואשר מוען לקרן שרובר, בו נכתב כי "בהתאם להצהרתכם ותיאור פעילותכם סווגתם כמלכ"ר לענין חוק מס ערך מוסף". ביום 23.1.08 פורסמה למתן תוקף תכנית 4099ד', היא תכנית המתאר שבתוקף להקמת מרכז התרבות. מהות התכנית היא "הקמת בניין חדש שישמש כמרכז תרבות, תאטרון, בילוי ופנאי" על הקרקע מושא העתירה. בתכנית נקבע כי אחת ממטרותיה היא "שינוי ייעוד שטח משטח למלונאות ומשטח פתוח לשטח למוסד". בתוכנית (סעיף 5.2.1) נקבע עוד כי "בשטח מגרש מס' 10א' תותר הקמת בנין חדש שישמש כמרכז תרבות, תאטרון, בילוי ופנאי ושיכלול בין היתר את השימושים הבאים: גלריות לאומנות, אולמות תיאטרון ספריה, סדנאות, סדנאות לאמנים[,] חדרי סמינרים וחוגים, חללי תצוגה אומנותית ומופעים, אולמות קולנוע, בתי אוכל, חנויות, אודיטוריום, מכון כושר וכיו"ב". עוד נקבע באותו סעיף כי "השטחים העיקריים למסחר לרבות חנויות, בתי אוכל ומכון כושר (לא כולל שטחי אולמות קולנוע), לא יעלו על 20% מסך השטחים העיקריים המותרים בתחום התכנית". להשלמת התמונה יצוין, כי התכנית פורסמה לאחר שבית משפט זה (כב' השופט משה סובל) נתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים בעת"מ 1059/07 זיסקינד נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, ועדת המשנה לעררים (24.02.08; להלן - פרשת זיסקינד הראשונה). אותה עתירה, אשר קרן שרובר והחברה צורפו אליה כמשיבות, הוגשה לאחר שהוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בירושלים דחתה (ביום 28.12.06) את מרבית ההתנגדויות נגד התכנית, תוך שקבעה, בין היתר, כי התכנית תתוקן כך שהשטח המסחרי במרכז התרבות יוגבל לשיעור של 20%, ולאחר שוועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית דחתה (ביום 19.07.07) את הערר על החלטתה של הוועדה המחוזית. לענייננו חשובה אחת מהסכמות הצדדים שהוזכרו לעיל, ולפיה "קרן גבריאל שרובר... מתחייבת לכך שניהול מרכז התרבות נשוא העתירה יהיה כפוף לעקרונות ניהול ושמירת תוכן כפי שייקבעו על ידי הקרן ויישמרו תחת ניהולה ופיקוחה" (נספח 9 לבקשת החברה למחיקת העתירה על הסף). ביום 28.12.08 אישר מחוז ירושלים במינהל את עדכון פרטי התכנון וזכויות הבנייה על-פי תכנית 4099ד'. כן אושרה ארכה לצורך השלמת הבניה על פי התכנית. לטענת המינהל, "במסגרת שינויים אלו נבחנה ההקצאה למוסד תרבות בהתאם לתקנה 3(30) ואושרה על פי הקריטריונים הנדרשים בהתאם לתקנה זו" (סעיף 50 לכתב התשובה). על טענה זה חולקת העותרת. ואכן בדיון בעתירה ציין ב"כ המינהל, עו"ד פונקלשטיין, כי באותו אישור אין כל התייחסות לתקנה 3(30), אך הכוונה בהחלטה לתקנה זו; ובלשונו: "לא [נ]זכרת התקנה, אבל זאת התקנה" (עמ' 8 לפרוטוקול, בשורות 16-17). עוד יצוין כי אישורו של מחוז ירושלים במינהל ניתן לאחר ששמאי מטעם המינהל קבע כי שווי הקרקע לפי ייעודה החדש (מרכז תרבות), נמוך מהשווי לפי הייעוד המלונאי. שומה זו אושרה על ידי השמאי הממשלתי. משמעות הדברים היתה כי החברה אינה חייבת כל תשלום למינהל בשל שינוי הייעוד. ביום 05.02.09 נחתמה תוספת (נוספת) להסכם הפיתוח עם החברה, במסגרתה הוארכה תקופת הפיתוח עד ליום 01.07.11. כמו כן, בגדרי תוספת זו שונתה מטרת ההקצאה למרכז תרבות ומסחר, והייעוד - לשירותים ציבוריים. ביום 25.12.11 נחתמה התוספת האחרונה, אשר האריכה את תקופת הפיתוח עד ליום 01.07.14. (ג) פרשת זיסקינד השנייה ביום 15.08.12 ניתן בבית משפט זה (כב' השופטת נאוה בן-אור) פסק הדין בעת"מ 17898-12-11 זיסקינד נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (להלן - פרשת זיסקינד השנייה). פרשה זו עסקה גם היא (בגלגול שני) בתכנית 4099ד'. כפי שפורט בפסק הדין, הרקע לפרשה הוא זה: 13. בשנת 2009 קיבל מרכז שרובר היתר בנייה. על פי ההיתר, השטח הכולל של אולמות הקולנוע עמד על 825 מ"ר, אולם רב תכליתי בשטח של 303 מ"ר, חדרי הרצאות, סדנאות וחוגים בשטח של 675 מ"ר, תערוכות מתחלפות, מיצגים, הרכבי מוסיקה ותיאטרון קאמרי בשטח כולל של 1,234 מ"ר, ובסך הכל שטח עיקרי ללא מסחר 3,055 מ"ר. בשטחי המסחר לא חל שינוי, וסך כל השטח הבנוי עמד על 4,890 מ"ר. יוער, כי מרכז שרובר מסביר בכתב התשובה, כי משיקולי תקציב, לא מיצה היתר הבניה את כל השטחים המותרים על פי התכנית. 14. בעקבות הגדלת תקציב הפרויקט - כך על פי התשובה מטעם מרכז שרובר - הוחל בקידום תכנית להגדלת שטח הבנייה, הכל במסגרת שטחי הבנייה המותרים לפי התכנית. בפגישה שהתקיימה באפריל בלשכה המשפטית של עיריית ירושלים, הציג מרכז שרובר את השינויים המבוקשים והסביר כי אין כוונה לחרוג מהוראות התכנית. במסגרת השינויים התבקשה בין היתר הגדלת מספר אולמות הקולנוע והאולמות הרב תכליתיים. בפגישה סוכם כי התכנית תוגש כבקשה להיתר, ובכפוף לבדיקה תכנונית במחלקת הרישוי, תקודם במסלול של רשות הרישוי, כבקשה תואמת תב"ע. ואכן, ביום 2.6.11 התקיים דיון ברשות הרישוי וביום 10.8.11 התקבל ההיתר. על פי ההיתר נשוא העתירה שלפניי, שטח אולמות הקולנוע עומד על 2,020 מ"ר, אולמות רב תכליתיים - שטחם הכולל עומד על 1,085 מ"ר, אולם I-MAX שטחו 415 מ"ר, חללי תערוכות מתחלפות, מיצגים, הרכבי מוסיקה ותיאטרון קאמריים בשטח כולל של 970 מ"ר ופואייה לתצוגות במפלס תת-קרקעי בשטח של 1,200 מ"ר. סך כל השטח העיקרי ללא מסחר עומד על 6,307 מ"ר. בהיקף שטחי המסחר לא חל שינוי. סך כל השטח הבנוי עומד על 8,232 מ"ר. ... 16. מכל מקום, אין חולק, כי בעוד שבנספח הבינוי מספר האולמות עמד על 8, ובסך הכל 1,080 מושבים, על פי היתר הבנייה עומד מספר האולמות על 16, ומספר המושבים עומד על 2,335... המדובר, אפוא, בתוספת שטחים משמעותית שהוקצתה לאולמות קולנוע ולאולמות רב תכליתיים. יתרה מזאת, ניתן להתרשם כי במסגרת תמהיל השימושים המותר, הושם הדגש המרכזי על אולמות הקולנוע. ... המחלוקת נסובה על החלוקה הפנימית ועל השימושים שלא לצרכי מסחר בשטח העיקרי (שם, בפסקאות 13-14 ו-16; ההדגשות שלי - ד' ח') בהמשך פסק הדין בפרשת זיסקינד השנייה סיכם בית המשפט את טענת העותרים כך: טענת העותרים בעתירה מתמקדת בשינוי התמהיל, שהפך את השימוש לאולמות קולנוע לשימוש הדומיננטי. ובקצרה: "מרכז תרבות מגוון עם מרכיב של סינמטק, הפך לסינמה סיטי" (שם, בפסקה 26). טענה זו של העותרים, כמו גם טענות אחרות שאינן מענייננו, נדחו על ידי בית משפט זה בקובעו כי: אם נקרב מבטנו להיתר הנדון נמצא, כי הסטייה העיקרית, והיא זו שכלפיה מופנית טרוניית העותרים, מצויה במספר אולמות הקולנוע. בעוד שבהיתר מפורטים 16 אולמות ובהם 2,335 מושבים (ועתה יעמוד המספר על 2,135 מושבים, ולא יימכרו בעת ובעונה אחת למעלה מ-1935 כרטיסים) [התחייבות חד צדדית שנטלו עליהן העירייה ומרכז שרובר, ואשר ניתן לה תוקף של פסק דין - ד' ח'], הרי שבנספח הבינוי עמד מספר אולמות הקולנוע על שמונה, ובהם 740 מקומות ישיבה, ולהם התווסף אולם אחד רב תכליתי בן 340 מקומות, וביחד 1,080 מקומות ישיבה. עם זאת, יש להדגיש כי אין המדובר בהכפלה של מספר אולמות הקולנוע ובהכפלת מספר המושבים בהם. הפער בין מספר אולמות הקולנוע שבנספח הבינוי לבין מספר אולמות אלה שבהיתר קטן מן הנדמה, שכן בעוד שעל פי נספח הבינוי הוצע לבנות 7 אולמות קולנוע, הרי שעל פי ההיתר ייבנו 11 אולמות קולנוע, ואולם נוסף להקרנות מיוחדות (I-MAX). ואילו בעוד הנספח הציע אולם רב תכליתי אחד בן 340 מקומות מציע עתה ההיתר ארבעה אולמות רב תכליתיים, מהם שניים המותאמים באופן ספציפי לתיאטרון, כהוראת ועדת הערר. הנה כי כן, ניתן עתה משקל דומיננטי לאולמות הקולנוע, אולם יש גם תוספת משמעותית של אולמות רב תכליתיים (ארבעה לעומת אחד), ושניים מהם מיועדים במפורש לתיאטרון. וכפי שהוסבר במהלך הדיון הראשון... אולמות הקולנוע עשויים כך שיוכלו לשמש גם כאולמות הרצאות, חוגים וסדנאות, משום שהמתכננים הגיעו למסקנה שאין טעם לייחד אולמות מסוג זה בנפרד... על כל אלה יש להוסיף חללים ששטחם הכולל 1,000 מ"ר, והמיועדים לתצוגות ותערוכות, ואשר ועדת הערר הורתה להבהיר כי לא ניתן יהיה לקיים בהם פעילות מסחרית כלשהי. (ג) נוכח הנתונים המפורטים לעיל, אין לקבלת את טענת העותרים, המנוסחת בלשון חדה וציורית, ולפיה "מרכז תרבות מגוון עם מרכיב של סינמטק, הפך לסינמה סיטי", ובדין הגיעה ועדת הערר למסקנה כי ההיתר תואם את עקרונות התכנית המאושרת, באשר הוא מציג מגוון של פעילויות תרבות, ובכללן קולנוע, תיאטרון וחללי תצוגות ותערוכות, בדיוק כפי שנקבע בתכנית. ... וכפי שראינו לעיל, הצגת מצב הדברים, כאילו ממרכז רב תחומי הפך המקום ל"סינמה סיטי", מבנה שכולו אולמות קולנוע ושהפעילות היחידה האמורה והיכולה להתבצע בו היא הקרנת סרטי קולנוע, חוטאת למפורט בבקשה להיתר (שם, בפסקה 30; ההדגשות שלי - ד' ח' ). ניתן לסכם אפוא ולומר כי בפרשת זיסקינד השנייה נדחתה טענת העותרים לפיה מרכז התרבות הפך ל"סינמה סיטי". מכאן לטענות הצדדים בעתירה זו שלפניי. טענות העותרת טענותיה של העותרת מופנות נגד הליך שינוי הייעוד והקצאת הקרקע לחברה, לצורך מרכז תרבות, בשתי סוגיות עיקריות: הראשון - והעיקרי - פעילותו המתוכננת של מרכז התרבות, שלטענת העותרת מטרתו היא הפקת רווחים; והשני - תקינותו של ההליך. העותרת הבהירה כי טענותיה הן במישור דיני המכרזים ולא במישור דיני התכנון והבנייה, בו עסקה פרשת זיסקינד השנייה. עוד הוסיפה העותרת כי לא זו בלבד שאינה חולקת על שנפסק בפרשת זיסקינד השנייה, אלא היא אף נסמכת על הממצאים העובדתיים שנקבעו באותה פרשה. מכאן לפירוט הטענות. העותרת טוענת כי לחברה הוקצתה קרקע בפטור ממכרז לצורך הקמת מרכז תרבות שיפעל ללא כוונת רווח. ואולם, לגישתה של העותרת, מטרתו של המיזם במתכונתו הנוכחית - "קניון מסחרי עם רשת בתי קולנוע", כלשונה - היא הפקת רווחים. משכך, היא סבורה כי יש לבטל את הקצאת הקרקע לחברה, באשר היא אינה עומדת בתנאי תקנה 3(30). להוכחת טענותיה נסמכת העותרת על מספר בתי הקולנוע ושטחם, כמו גם על התמהיל של השירותים והמסחר במרכז התרבות; על מרכזי קולנוע אחרים בארץ המוקמים לטענתה כמיזמים עסקיים תוך תשלום מלוא ערך הקרקע; ועל התקשרות בין החברה לחברת "פרו מול", אשר באתר האינטרנט שלה היא מציגה עצמה כ"חברת ניהול ושיווק קניונים הגדולה ביותר בישראל", ואת המיזם בענייננו - כ"YES PLANET". העותרת סבורה כי הבטחתה של החברה לפיה כל ההכנסות ממרכז התרבות יוקדשו לאחזקתו ולקיום פעילות חברה ותרבות, ללא כוונת רווח, היא "המחאה ללא כיסוי". עוד היא סבורה כי החברה משמשת כ"צינור לרכישת הקרקע ללא מכרז, כדי לזכות את הזכיינים, הנבחרים על ידה, ואת עצמה באמצעותם, ברווחים העצומים הצפויים לצמוח להם מן המיזם" (סעיף 39 לעתירה). העותרת מוסיפה וטוענת כי הקרקע הוקצתה לחברה "בנזיד עדשים", ועל סמך שומה שגויה. מעבר לכך, טוענת העותרת כי נפלו מספר פגמים בהליך שינוי הייעוד. ראשית, ההליך בוצע שלא בהתאם לנוהל 31.01 "הכנת עסקה (כולל הקצאה ללא מכרז)" (להלן - נוהל 31.01) של המינהל: לא ניתנו המלצה או אישור מאת המשרד הממשלתי הרלוונטי; לא ניתן אישור השר הממונה או אישור וועדת השרים לענייני כלכלה, אישור אשר נדרש בעסקת מכר; לא ניתן אישור ועדת עסקות ארצית בראשות מנהל המינהל, אישור הנדרש בעסקאות מעל לסכום של 2.5 מיליון ש"ח; ולא הוכנה חוות דעת על ידי המחלקה המשפטית. שנית, ההליך לא אושר על ידי הוועדה המתאימה. לגישת העותרת, משעה ששונה ייעוד הקרקע מתיירות למיזם ללא כוונת רווח לצרכי תרבות, לא היה מקום לאשר את העסקה בוועדה המשותפת למינהל ולמשרד התיירות. שלישית, הקצאת הקרקע בייעודה למרכז תרבות (להבדיל מההקצאה למלונאות) לא אושרה על ידי ועדת הפטור, כפי שדורשת תקנה 28(ב) לתקנות. רביעית, האישור על פעילות כמלכ"ר ועל התחייבות למימון מחצית מהפרויקט מתייחסים לקרן שרובר ולא לחברה עצמה. משכך, ההתחייבות איננה מחייבת את החברה. העותרת מוסיפה עוד כי ההתחייבות היא "שטר ללא כיסוי" בהיותה "סתמית ולא מפורטת". חמישית, החברה, בהיותה חברה בע"מ, אינה עומדת בתנאים שנקבעו בהנחיות המינהל להקצאת קרקע שלא למטרות רווח. שישית, הליך שינוי הייעוד בוצע שלא על פי תקנות 1ב ו-1ג לתקנות. שביעית, הליך שינוי הייעוד לא פורסם ברבים כנדרש ולא קדמה לו התייעצות כלשהי עם גורמים מקצועיים עצמאיים, כפי שמחייבת הפסיקה. טענות המינהל המינהל טוען כי לא נפל כל פגם בהליך שינוי הייעוד. לטענתו, הקצאת הקרקע לחברה עומדת בתנאי תקנה 3(30), שכן האישור מרשויות המס וההתחייבות למימון מחצית מעלות הפרויקט הומצאו למינהל כנדרש. עוד נטען כי העותרת שגתה בפרשנות נוהל מס' 31.01 וכן באופן יישומו. לטענת המינהל, ההקצאה לא היתה טעונה המלצה או אישור משרד ממשלתי, אף לא חוות דעת כתובה של המחלקה המשפטית, אישור שר ממונה ואישור של ועדת עסקות ארצית בראשות מנהל המינהל. באשר לאישור הוועדה המשותפת ומנכ"ל משרד התיירות, טוען המינהל כי אישור זה ניתן לשינוי הייעוד ממלונאות למרכז תרבות, ולא להקצאת הקרקע בייעודה החדש. בעניין זה הוסיף המינהל כי אישור זה נדרש בזמנו בהתאם לנהלים פנימיים, לפיהם כל בקשה לשינוי ייעוד של שטח המיועד למלונאות הובאה לאישור בפני הוועדה המשותפת. המינהל הוסיף כי נהלים אלה הוטעמו לגרסאות מאוחרות של נוהל 31.10, שעניינו "הקצאת קרקע והרשאת תכנון למיזמים תיירותיים" (להלן - נוהל 31.10). טענות החברה החברה טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל מספר טעמים: ראשית, לעותרת לא קיימת זכות עמידה באשר היא נעדרת זיקה למקרקעין או למיזם תרבותי הדומה למרכז התרבות. שנית, קיים שיהוי כבד, הן סובייקטיבי והן אובייקטיבי, בהגשת העתירה. העתירה הוגשה בחלוף למעלה מ-9 שנים מהמועד בו אישרה הנהלת המינהל את שינוי הייעוד (30.11.03); בחלוף למעלה מ-5 שנים מהמועד בו אושרה תוכנית 4099ד; ובחלוף למעלה משנה וחצי מהמועד בו ניתן היתר הבניה הנוכחי (10.08.11), אותו היתר שבמסגרתו אושר להגדיל את מספרם של בתי הקולנוע במרכז התרבות. החברה מוסיפה וטוענת כי בתקופה שממועד קבלת ההיתר הנוכחי ועד למועד הגשת העתירה היא השקיעה כ-18.5 מיליון ש"ח בתכנון המרכז ובהקמתו, ועל כן קבלת העתירה תגרום לה נזק כבד ביותר. לגישת החברה, אין במקרה שלפנינו פגיעה בשלטון החוק, שכן לטענתה אכן מדובר במיזם ללא כוונת רווח. שלישית, נטען כי קיים בענייננו "מעשה עשוי". זאת, משום שעד כה הושקע במיזם סכום נומינלי של כ-78.5 מיליון ש"ח (שווי משוערך של כ-98 מיליון ש"ח), וזאת בגין ייזום, רכישת זכויות, תכנון והקמה. החברה מוסיפה וטוענת כי ממועד קבלת ההיתר הנוכחי (מיום 20.08.11) הושקעו מתוך הסכום הנ"ל כ-18.5 מיליון ש"ח בעבודות חפירה, ביסוס ויציקת יסודות. בנסיבות אלה, קיים קושי ממשי להחזיר את המצב לקדמותו. רביעית, טוענת החברה כי העותרת לא הגישה בקשה לצו ביניים יחד עם הגשת העתירה (ואף לא לאחר הגשתה), ועל כן היא המשיכה והשקיעה משאבים רבים בקידום המיזם. חמישית, סבורה החברה כי טענותיה של העותרת באשר למהותו של המיזם אינן תואמות את שנקבע בפרשת זיסקינד השנייה, עליה מסתמכת העותרת עצמה. לטענת החברה, באותה פרשה נקבע כי מדובר במרכז תרבות ולא בקניון מסחרי. החברה מוסיפה עוד כי במקרה דנן תושבי שכונת אבו טור מנסים את כוחם, פער אחר פעם לבטל את המיזם, על סמך טענות שכבר נדחו על ידי מוסדות התכנון ועל ידי בתי המשפט. שישית, טוענת החברה כי העתירה הוגשה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים, ואף הוצגו בה עובדות, שלטענתה אינן נכונות. כך, לדברי החברה, טענת העותרת לפיה "היום בתחילת 2013, הקרקע עדיין עומדת בשממונה", אינה משקפת את המצב בשטח. עוד טוענת החברה כי הקרקע לא נרכשה על ידה "בנזיד עדשים", כפי שטענה העותרת, אלא תמורת המחיר המלא של הקרקע. עוד נטען כי העותרת, עמותת "בצדק", משמשת כעותרת פורמאלית בלבד ומסתירה את זהותם האמיתית של העותרים, אשר לדברי החברה, הם קומץ מתושבי אבו טור אשר מנסים לסכל פעם נוספת את הקמתו של מרכז התרבות. החברה סבורה כי יש לדחות את העתירה גם לגופה, שכן מרכז התרבות הוא מוסד ללא כוונת רווח. בעניין זה טוענת החברה כי אמנם היא איננה מוגדרת כמלכ"ר, אולם אין לה כל פעילות או עיסוק נוספים פרט להקמת מרכז התרבות והפעלתו. כמו כן, טוענת החברה כי בינה לבין שלטונות מע"מ הוסכם כי מלוא המע"מ בגין הוצאות הקמת המיזם (כאשר לטענת החברה מדובר במיליוני שקלים) לא יקוזז על ידה. סיכום זה מעיד, לדבריה של החברה, על האופי המלכ"רי שלה ושל מרכז התרבות. החברה אף מציינת כי היא התחייבה להעביר את ההכנסות שתקבל מאת הזכיינים למימון פעילויות תרבות בתחומי המרכז לציבור הרחב, בחינם או בתנאים מסובסדים, כפי שהוצג בהחלטת הנהלת המינהל מיום 30.11.03 ובהחלטתה של ועדת השרים לענייני ירושלים מיום 22.6.04. בהמשך לכך טוענת החברה כי היא איננה מחלקת רווחים לגורמים פרטיים. עוד מוסיפה החברה כי היא אינה מבקשת להחזיר לעצמה את השקעתה הכספית בהקמתו של מרכז התרבות. נטען עוד כי תמהיל השימושים במרכז התרבות ושיטת הפעלתו "נועדו לאפשר לו להיות חי הנושא את עצמו ולא ליפול לנטל על הקופה הציבורית". לדבריה של החברה, העובדה כי רוב הפעילויות במרכז תהיינה בתשלום, אין בה כדי לפגוע בהגדרתו של מרכז התרבות כמיזם ללא כוונת רווח, בדומה למרכזי תרבות אחרים. החברה מוסיפה וטוענת כי התשלומים שייגבו בגין הפעילויות במרכז התרבות לא יכסו את מלוא עלותן, ודאי לא את מלוא העלות של הקמת המרכז. כן טוענת החברה כי היא בבעלות מלאה של עמותת קרן שרובר אשר מוגדרת ואף משמשת בפועל כמוסד ללא כוונת רווח. קרן שרובר, כך נטען, מגישה דוחות מאוחדים, הכוללים גם את הדוח הכספי של החברה. עוד נטען כי בדעתה של קרן שרובר להעביר את עודף ההכנסות מפעילותו של המרכז לפעילויות תרבות שלא למטרות רווח, כפי שהקרן פעלה ביחס למיזמי תרבות אחרים של חברות הבת שלה. כך, שקרן שרובר אינה מקבלת רווחים או דיבידנדים מפעילות של החברות בשליטתה. החברה ציינה כי בהתאם לתקנה 3(30) לתקנות, ולדרישת המינהל, העבירה קרן שרובר אישור מאת רשויות המס כי היא מוגדרת כמלכ"ר וכן היא התחייבה לממן לפחות מחצית מעלות ההקמה של מרכז התרבות. בכתב תשובתה התייחסה החברה גם לטענות שונות של העותרת. ראשית, טוענת החברה כי בניגוד לדבריה של העותרת, היא מעולם לא התקשרה עם חברת "פרו מול" להפעלת מרכז התרבות. שנית, מציינת החברה כי לאחר קבלת ההיתר הנוכחי, שהגדיל את מספר אולמות הקולנוע, היא העמיקה והגדילה את החפירה בעלות של מיליוני שקלים, וזאת כדי לספק את מלוא מקומות החניה שנדרשים לפי תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג-1983. לטענתה, לפי תמהיל השימושים בהיתר הקודם לא היה צורך בהשקעה האמורה, שכן ההיתר הקודם כלל מספר מקומות חניה קטן יותר. עובדה זו ממחישה לטענת החברה חלק מהנזק שנגרם לה בשל השיהוי הכבד בהגשת העתירה. שלישית, לטענת החברה נוהל מס' 31.01 פורסם ביום 4.6.06, בחלוף למעלה משנתיים ממועד שינוי מטרת ההקצאה, ולכן אינו רלוונטי למקרה דנן. תשובת העותרת לטענות החברה העותרת טוענת כי היא מייצגת גם "קבוצת אזרחים ירושלמים אשר טוהר המידות חשוב להם", כפי שנכתב בעתירה. העותרת הבהירה כי בעוד שהמאבק המשפטי של תושבי אבו טור התמקד בהיבטים התכנוניים, עניינה הוא בשמירה על טוהר המידות. באשר לעבודות החפירה והדיפון, טוענת העותרת כי עבודות אלו נועדו לחנייה, והן יכולות לשמש כל מבנה ציבורי שיוקם במקום. עוד מוסיפה העותרת כי מבקשתה של החברה לסילוק העתירה על הסף, מתברר שהעבודות בשטח הן בשלב ראשוני ואף טרם נבחר הקבלן המרכזי אשר יבנה את מרכז התרבות. כמו כן נטען כי החברה לא הביאה פרטים לגבי עבודות החפירה והדיפון: מועד תחילתן, קצב ההתקדמות שלהן, שלב הביצוע הנוכחי, וכן אילו מהן, אם בכלל, נעשו לפני המצאת העתירה ואילו מהן - לאחריה. העותרת סבורה עוד כי החברה לא רכשה את הקרקע במחיר מלא משום שלטענתה "ישנו הבדל ניכר בין השווי המסחרי של נכס במכרז פתוח, לבין השווי השמאי שלו". עוד נטען כי השווי השמאי של הקרקע נקבע לאחר משא ומתן בין שמאי מטעם החברה לבין שמאי מטעם המינהל, שלא יכול היה להתרחש במסגרת מכרז חופשי. העותרת מוסיפה וטוענת כי אין לדחות את העתירה על הסף מהטעמים שהעלתה החברה. באשר לטעם שענייננו זכות העמידה, טוענת העותרת כי בפסיקה הוכר מעמדו של עותר ציבורי בעתירות מנהליות נגד החלטתה של רשות להקצות משאב ציבורי בפטור ממכרז. עוד טוענת העותרת כי לחברה לא נגרם נזק מכך שלא הוגשה בקשה למתן צו ביניים, שכן לגישתה החברה לא טענה כי היא ביצעה עבודות חפירה ממועד הגשת העתירה ועד למועד הגשת הבקשה לסילוק העתירה על הסף. עוד ציינה העותרת כי היא איננה מתנגדת לצורתו של המבנה אלא לשימושו העתידי. באשר לטענות החברה בעניין הממצאים שנקבעו בפרשת זיסקינד השנייה, טוענת העותרת כי היא לא היתה צד בפרשה זו ולכן אין מקום לטענה של השתק פלוגתא כלפיה. עוד נטען כי בפרשת זיסקינד השנייה לא נקבע שמרכז התרבות אינו עשוי לשמש למטרות רווח. העותרת מוסיפה כי יש לדחות את טענת הסף בעניין חוסר תום לב וניקיון כפיים, תוך שהיא חוזרת על אותן עובדות שפירטה בעתירתה, ושנתקפו על ידי החברה. לטענת העותרת, אין לדחות את העתירה על הסף אף מחמת שיהוי. באשר לשיהוי הסובייקטיבי נטען כי חלוף הזמן אינו מלמד על ויתורה של העותרת לפנות לערכאות. זאת, משום שהחלטת המינהל משנת 2004 להקצאת הקרקע לחברה ללא מכרז - לא פורסמה, ואף משום שרק עם קבלת ההיתר הנוכחי התברר כי בכוונתה של החברה להשתמש בקרקע, כלשונה של העותרת, "כמתחם בתי קולנוע והסעדה, בניגוד לתקנה 3(30)". העותרת מוסיפה כי גם פרטי ההיתר הספציפי לא פורסמו ברבים. לגישתה של העותרת גם שיהוי אובייקטיבי אינו מתקיים בענייננו. לטענתה, מעיון בבקשה לסילוק העתירה על הסף עולה כי בוצעו בשטח רק עבודות חפירה ודיפון, ואלה נדרשות, בכל מקרה ובין היתר, לשם הסדרת חנייה. עוד הוסיפה העותרת כי עבודות החפירה נדרשו גם לפי תכנית המתאר המקורית משנת 2007 וכן גם לפי ההיתר הנוכחי משנת 2011, אשר כלל רק שינויים פנימיים במבנה. העותרת טענה כי אמנם אין לכחד שהחברה הוציאה משאבים לא מועטים לתכנון הפרויקט וקידומו מול גורמים שונים על פני שנים, אך גם באלה אין כדי להצדיק את דחיית העתירה על הסף מחמת שיהוי. העותרת הוסיפה כי המצהיר מטעם החברה, מר עוזי וכסלר, כיהן כמנהל מינהל מקרקעי ישראל וכן כיו"ר הרשות לפיתוח ירושלים, וכי "אין בקי ממנו בדיני מכרזים". כך, שיש להניח כי מר וכסלר היה מודע לכל הפגמים שנפלו באישור ההקצאה, ודווקא הוא צריך היה לוודא שההקצאה תאושר על ידי כל הגופים המוסמכים. העותרת טוענת כי אף אם נוצר שיהוי, יש לבחון את מידת הפגיעה בשלטון החוק, לאחר דיון בעתירה לגופה. לטענתה של העותרת שימוש במקרקעין שהוקצו בפטור מכרז מכוח תקנה 3(30) למטרות רווח, מהווה הפרה מהותית וקשה של חוק חובת המכרזים. העותרת ציינה כי "במקרה הנוכחי אי החוקיות אינה בולטת לעין, ולמעשה בעיקרה היא נוצרה רק בדיעבד, לא ברגע שינוי הייעוד של הקרקע מהקצאה למטרות תיירות להקצאה למטרות תרבות ללא מטרת רווח, ורק במידה פחותה בעת אישור תכנית המתאר ב-2007, אלא כעבור זמן, בעת אישור ההיתר הסופי, אשר התברר, בדיעבד כאמור, כי הוא מתיר לחברת שרובר בע"מ לחרוג מתנאי תקנה 3(30)" (סעיף 35 לתשובת העותרת לבקשת החברה למחיקת העתירה על הסף; ההדגשה שלי - ד' ח'). דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר הרב שהונח לפניי מצאתי כי דינה של העתירה להידחות, וזאת מחמת שיהוי ו"מעשה עשוי", מבלי צורך להידרש ליתר טענות הסף שבפי החברה. אנמק. (א) שיהוי ו"מעשה עשוי" שלושה יסודות שיהוי הם: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי והפגיעה בשלטון החוק. לא אחת עמד בית המשפט העליון על יסודות אלה: שיהוי בפנייה לבית המשפט עלול להקים בפני העותר מחסום דיוני של השתק ומניעות. בחינתה של טענת שיהוי מורכבת משלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי - הבוחן אם היה ניתן להסיק מהתנהגותו של העותר כי הוא החליט לוותר על זכותו לפנות לערכאות; שיהוי אובייקטיבי - שעניינו בפגיעה בצד שלישי תם לב אם תתקבל העתירה, וביסוד נוסף בגדרו נבחנת השאלה האם במידה ותתקבל טענת השיהוי ובית המשפט יימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להיפגע עקרונות היסוד של שלטון החוק (עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך (22.08.12)). יש להוסיף כי מבין שני יסודותיו הראשונים של השיהוי, ניתן משקל רב יותר לשיהוי האובייקטיבי. על כן גם בהיעדר שיהוי סובייקטיבי, עשויה עתירה להידחות אם מתקיים שיהוי אובייקטיבי (ראו למשל: בג"צ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים (31.07.13), בפסקה 45 לפסק הדין). נפנה עתה לבחינתם של יסודות אלה בנדון דידן. באשר לשיהוי הסובייקטיבי - כדי לבחון האם מתקיים בענייננו שיהוי סובייקטיבי, עלינו לתור אחר "המועד הקובע", היינו: נקודת הזמן אשר ממנה ועד למועד הגשת העתירה נבחנת התנהגותו של העותר לצורך בחינת התקיימותו של השיהוי הסובייקטיבי. על דרך הכלל, "המועד הקובע" יהא היום בו ניתנה ההחלטה המינהלית נשוא העתירה. ואולם, בענייננו פני הדברים מורכבים מעט יותר. כזכור, העתירה תוקפת את הקצאת הקרקע למטרת הקמתו של מרכז תרבות (חלף מטרת מלונאות), עליה הוחלט כבר בשנת 2004. עם זאת, לדברי העותרת העילה להגשת העתירה נולדה רק בחודש אוגוסט 2011, בעת מתן ההיתר הנוכחי. ברם, אף אם נצא מנקודת הנחה מקלה זו, הרי שהעתירה הוגשה בחלוף כשנה וחצי ממועד מתן ההיתר הנוכחי. בנסיבות העניין, די בתקופה זו, לטעמי, כדי לקבוע שהעותרת ויתרה על זכותה לתקוף את ההחלטה להקצאת הקרקע בייעודה החדש. אין חולק כי ההיתר הנוכחי ניתן ביום 10.08.11, וכי כבר ביום 26.10.11 דחתה ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה את הערר שהגישו תושבי אבו טור נגד ההיתר. במסגרת אותו ערר טענו התושבים כי מרכז התרבות הפך ל"סינמה סיטי". נתוניו של ההיתר הנוכחי וההליכים בעניינו היו אפוא ידועים לכל, ודאי לתושבי אבו טור, שעתירה זו הוגשה, כהבהרת העותרת, בשם חלקם (וכן בשם "קבוצת אזרחים ירושלמים אשר טוהר המידות חשוב להם"). מכאן יוצא, כי כבר בשליש האחרון של שנת 2011 יכולה הייתה העותרת להסיק כי מרכז התרבות הוא מיזם למטרת רווח (כטענתה בעתירה זו), ובעקבות זאת לדרוש מהמינהל מידע על אודות הליכי הקצאת הקרקע לחברה, ועל בסיס אותו מידע להחיש את צעדיה ולהגיש את העתירה הנוכחית במועד מוקדם ככל שניתן. על השיהוי הסובייקטיבי (ובעצם גם על השיהוי האובייקטיבי) של העותרת ניתן ללמוד אף מפנייתה מיום 14.11.12 למנהל המינהל בדרישה לביטול הקצאת הקרקע לחברה (נספח א' לעתירה). במסגרת דרישה זו כתבה העותרת כך: "החברה קיבלה היתר בניה והעבודות בשטח עלולות להתחיל בכל רגע - שאז עלול להיווצר מצב בלתי הפיך. אבקש את התייחסותכם בהקדם האפשרי ולא יאוחר מאשר בתוך 14 יום מקבלת מכתבנו זה". ואולם, גם נוכח דברים מפורשים אלה, מפי העותרת עצמה, הוגשה העתירה רק בחלוף ארבעה חודשים ממועד הדרישה, וזאת מבלי לבקש צו ביניים להפסקת העבודות בשטח. אוסיף עוד כי נתון חשוב לבחינת השיהוי הסובייקטיבי - קרי: המועד בו נודע על הקצאת הקרקע לחברה בפטור ממכרז - לא הובא במסגרת העתירה, ואף לא בדיון בה: בית המשפט: מתי נודע לכם לראשונה שהקרקע הוענקה בפטור במכרז לחברת שרובר? עו"ד : אני יודע מתי באו אליי, אני לא יכולה [צ"ל - יכול] לענות על השאלה הזאת. בית המשפט: מתי הם באו אליך? עו"ד : באוקטובר נובמבר 2012, סמוך לפני פנייתי לרשויות. פנינו לרשויות אז גם הביאו לי מידע בקשר לפרוגרמה המקורית שהציגה המשיבה 2 ששונה מהנוכחית, ואפשר לראות מהצילומים שצירפנו לעתירה שמדובר בצילומים שנעשו בצורה מאולתרת מטלפון ואמרו לי בונים פה בתי קולנוע. בהתחלה הציגו תכנית שונה לחלוטין וגם יש פטור ממכרז. התחלנו לברר ולחקור בעניין (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 23-31, וכן עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 1). ובהמשך - כשבאו אליי ואמרו לי שמקימים מתחם של בתי קולנוע עד [צ"ל - על] אדמה פטורה ממכרז, ידעתי שלא יכול להיות שקיבלו את האישורים כחוק, ולכן הימרנו והגשנו עתירה שעדיין לא הייתה בשלה עד הסוף (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 11-13). מדברים אלה עולה כי לאותם גורמים שפנו לעותרת היה ידוע כי הקרקע הוקצתה לחברה בפטור ממכרז, על סמך תכנית שונה מזו הנוכחית. ואולם, ב"כ העותרת לא ציין מהו המועד המדויק, או למצער המשוער, בו נודע לגורמים האמורים דבר הקצאתה של הקרקע לחברה בפטור ממכרז. עניין זה יש לזקוף לחובתה של העותרת. שכן, לא ניתן לטעון, מחד, כי לא קיים שיהוי סובייקטיבי משום ש"החלטות מינהל מקרקעי ישראל משנת 2004 להקצות קרקע ללא מכרז, או להסכים לשינוי מטרת ההקצאה, לא פורסמו" (עמ' 7 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת), ומאידך, לא לספק את הנתון באשר למועד בו נודעה הקצאת הקרקע בפטור ממכרז. בהקשר זה אעיר כי מתשובת המינהל לעתירה עולה כי כבר בשנת 2007 הוא נדרש לשאלת הקצאתה של הקרקע בפטור ממכרז. לכתב התשובה צורף (כנספח מש/21) מכתב מאת המינהל שכותרתו "אי עריכת מכרז למתחם 'מרכז שרובר' - תכנית 4099 ד'". המכתב, הנושא את התאריך 05.06.07, מוען למר רון לויט, אחד העותרים בפרשת זיסקינד השנייה. מכתב זה מעורר שאלות (על דרך ההמעטה) באשר למועד בו לעותרת נודע לראשונה על דבר הקצאת הקרקע לחברה בפטור ממכרז, ולמצער לחלק מתושבי אבו טור, אותם היא מייצגת. ומכאן לשיהוי האובייקטיבי. התקיימותו של יסוד זה תיעשה כאשר לנגד עינינו הסעד המבוקש בעתירה - ביטול הקצאת הקרקע לחברה. החברה טוענת כי במיזם הושקע עד כה סכום של כ-79 מיליון ש"ח במהלך תקופה של מספר שנים, ועל כך אין חולק. עוד נטען כי ממועד קבלת ההיתר הנוכחי הושקעו מתוך הסכום הנ"ל כ-18.5 מיליון ש"ח בעבודות חפירה, ביסוס ויציקת יסודות. אף אם נקבל את טענת העותרת לפיה עבודות אלה נדרשו גם לפי תכנית המתאר המקורית משנת 2007 - ואין אני סבור כך - הרי שהיא איננה חולקת כי הן בוצעו לצורך הקמתו של מרכז תרבות. בנסיבות אלה, מצאתי כי מתקיים שיהוי אובייקטיבי כבד, באשר החברה שינתה את מצבה לרעה, בהשקיעה עד כה עשרות מיליונים במיזם. על כן מההיבט של השיהוי האובייקטיבי, אין להיעתר לסעד המבוקש בעתירה ולהורות על ביטול הקצאת הקרקע לחברה. ועוד זאת: בנסיבות אלה - בהן הסתיימו עבודות החפירה, הביסוס ויציקת היסודות, בעלות של עשרות מיליוני שקלים - לפנינו גם "מעשה עשוי", אשר מצדיק את דחייתה של העתירה על הסף. אף בהתקיימותם של שיהוי סובייקטיבי ושיהוי אובייקטיבי, כאמור, אין בהכרח כדי להביא לדחייתה של העתירה על הסף, אלא יש לעבור לשלב הבא ולבדוק האם נפגעו עקרונות שלטון החוק, והאם חומרת הפגיעה בהם היא כזו המצדיקה את דחיית טענת השיהוי. (ב) הקיימת פגיעה חמורה בעקרונות יסוד של שלטון החוק? לטענת העותרת, "שימוש במקרקעין שהוקצו ללא מכרז מכוח תקנה 3(30) למטרות רווח מהווה הפרה מהותית וקשה של חוק חובת המכרזים" (סעיף 27 לעיקרי הטיעון מטעמה; ההדגשה במקור), ומשום כך נפגעו במקרה דנן עקרונות היסוד של שלטון החוק. לטענה זו אדרש עתה. תחילה יש להביא את תקנה 3(30) לתקנות כנוסחה במועד אישור העסקה, שזו היתה לשונה: 3. התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז, אם היא אחת מאלה: ... (30) התקשרות לביצוע מיזם אשר יפעל ללא כוונת רווח, למטרה של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט או למטרה דומה, ובלבד שההתקשרות נעשית עם מי שתורם מחצית לפחות מעלות ביצוע המיזם". ההפרה המהותית של תקנה זו, אליבא דעותרת, מקורה בכך שמרכז התרבות איננו "מיזם ללא כוונת רווח", ולפיכך היסוד המרכזי בתקנה אינו מתקיים. אין בידי לקבלת טענה זו. העותרת תומכת את טענתה בדבר מטרתו של המיזם על סמך הממצאים העובדתיים שנקבעו בפרשת זיסקינד השנייה באשר לשטח שיוקצה לבתי הקולנוע ומספרם הכולל. לטענתה, "רק פתי יאמין כי אולמות קולנוע בהיקף כזה, בליווי שירותי הסעדה, לא נבנים על מנת להניב רווחים, וכי זאת אכן מטרתם - מה עוד שקהל עצום שכזה של באי בתי הקולנוע, צפוי להגביר עד מאד את השימוש ביתר שטחי המסחר שבמיזם" (סעיף 1 לעתירה; ההדגשה במקור). לדידי, במספרם של בתי הקולנוע, ואף בשטחם הכולל, אין די כדי להוביל למסקנה כי מדובר במיזם למטרות רווח; ודאי שלא בעת הזו, בטרם החל לפעול מרכז התרבות. זאת, משום שסיווג פעילות למטרות רווח אינה תלויה באופי השירות ואף לא בכוונה לגבות תשלום עבורו. במילים אחרות, העובדה כי במרכז התרבות יפעלו בתי קולנוע בתשלום, אין בה כשלעצמה כדי לקבוע באופן אפריורי כי מדובר במיזם אשר מטרתו תהא הפקת רווחים. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם המבחנים שנקבעו בע"א 767/87 עמותת "בשערייך ירושלים" נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד מד(4) 800 (1990) (מבחנים אלה עודם שרירים וקיימים; ראו למשל: ע"א 1919/10 מנהל מכס ומע"מ נ' עיריית אשקלון (27.09.12)). אעיר כי העותרת בטיעוניה כלל לא התייחסה למבחנים אלה, וגם לא ליישומם במקרה דנן. אף העובדה כי 20% משטחי המיזם הוקצו למטרות מסחר, אינה סותרת מסקנה זו, כפי שהיטיבה ועדת המשנה לעררים לנסח זאת (בהחלטתה מיום 11.10.07): "השימושים המסחריים... אינם אלא טפל ההולך אחר (ולמען) העיקר". מעבר לכך, קיימים נתונים נוספים אשר דווקא מחזקים את טענת החברה לפיה מרכז התרבות הוא מיזם ללא כוונת רווח. ראשית, קיימים מסמכים בגדרם עוגן אופיו "המלכ"רי" של המיזם, ובכללם, בין היתר: החלטת ועדת השרים לענייני ירושלים (מיום 22.06.04) בה נכתב מפורשות כי "[ב]כוונת קרן גבריאל שרובר להפעיל את המרכז שיוקם לטובת תושבי ירושלים והמדינה, וכי כל ההכנסות מתפעול המרכז יוקדשו לאחזקתו ולקיום פעולות חברה ותרבות, ללא כוונת רווח"; והתוספות השונות להסכם הפיתוח אשר כללו התחייבות מטעם החברה להפעיל את מרכז התרבות "לטובת תושבי ירושלים והמדינה וכל ההכנסות מהפעלת הנכס, לרבות מהזכיינים השונים, יוקדשו להפעלת הנכס ולקיום פעולות חברה ותרבות בו ללא כוונת רווח" (סעיף 5 לתוספת). בהמשך לכך יש לציין כי מטרתה של החברה, כפי שמופיעה בתקנונה, היא "הקמת והפעלת מרכז תרבות פנאי בילוי ובידור בטיילת שרובר בירושלים". שנית, על הפעילות במרכז התרבות הוטלו הגבלות שונות שנועדו למניעת הפיכתו למיזם למטרות רווח. כך, למשל, קרן שרובר התחייבה שניהול מרכז התרבות "יהיה כפוף לעקרונות ניהול ושמירת תוכן כפי שייקבעו על ידי הקרן ויישמרו תחת ניהולה ופיקוחה". התחייבות זו קיבלה תוקף של פסק דין בפרשת זיסקינד הראשונה, הנזכרת לעיל. בנוסף, במישור התכנוני, שטחי המסחר הוגבלו לשיעור של 20%; נאסר השימוש בשטחי התערוכה והתצוגה למסחר מכל סוג שהוא; ונקבע כי לא יותר כל שימוש מסחרי שאינו קשור לפעילות תרבותית, ובפרט חנויות בגדים, אופנה, הנעלה וכיוצ"ב (עמוד 18 להחלטתה של ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ירושלים מיום 26.10.11). די בכל באלה כדי לדחות את טענתה של העותרת באשר למטרתו של המיזם, ומשכך לא ראיתי צורך להידרש גם לאינדיקציות נוספות (עליהן הצביעה החברה) אשר סותרות טענה זו. לא אכחד כי קינן בתוכי החשש שמא ניתן יהיה בעתיד להפוך את מרכז התרבות למיזם למטרת רווח, בדרך של מכירתו לצד שלישי, כך שההתחייבויות אותן נטלו החברה וקרן שרובר יהיו כלא היו. ברם, נחה דעתי בעניין זה לאחר שמצאתי כי יו"ר קרן שרובר הצהיר כי אין בכוונת הקרן למכור את מרכז התרבות או חלקים ממנו (סעיף 6 לפסק הדין בפרשת זיסקינד השנייה). למעלה מן הדרוש אדון, באריכות מה, בעיקרי הפגמים שנפלו, לגישת העותרת, בהליך שינוי ייעוד ההקצאה. אכן, הליך שינוי הייעוד אינו חף מפגמים, כפי שיפורט להלן. ואולם, סבורני כי בהינתן חלוף הזמן, קיומו של "מעשה עשוי", וכן נסיבות אחרות במקרה דנן, פגמים אלה - כל אחד לחוד ואף כולם ביחד - אינם מצדיקים לקבל את העתירה ולבטל את הקצאת הקרקע לחברה. (ג) הפגמים בהליך ההקצאה בבואנו לבחון את עיקרי הפגמים הנטענים על ידי העותרת, עלינו להידרש להוראותיהם של שניים מנהלי המינהל: נוהל מס' 31.10, שכזכור עוסק בהקצאת קרקע והרשאת תכנון למיזמים תיירותיים; ונוהל מס' 31.01, שעניינו "הכנת עסקה (כולל הקצאה ללא מכרז)". לשם הפשטות, אדרש תחילה לטענות העוסקות בנוהל מס' 31.10, ולאחר מכן - לטענות הנוגעות לנוהל מס' 31.01, תוך שאביא את הוראות הנוהל הרלוונטיות לכל אחת מהטענות. לבסוף, אעסוק בפגמים פרוצדוראליים נוספים שנפלו, לטענת העותרת, בהליך שינוי הייעוד. (1) נוהל מס' 31.10 בסעיף 4 לנוהל מס' 31.10 (כנוסחו מיום 09.02.10) נקבע כך: 4. שינוי ייעוד ככלל, לא יותר שינוי מיעוד תיירותי ליעוד אחר בתקופת החכירה. למרות האמור לעיל בקשות לשינוי יעוד כמפורט יוגשו למינהל מקרקעי ישראל ולמשרד התיירות במקביל, ורק לאחר אישור משרד התיירות והועדה המשותפת יובאו הבקשות לדיון במינהל. כמו כן, בחלק ב' לנוהל מס' 31.10, המפרט את ההוראות התפעוליות, נקבע (בסעיף 7) כך: 7. שינוי יעוד ככלל, לא יותר שינוי מטרה/יעוד של מקרקעין או של מיזם תיירותי לייעוד אחר בתקופת חוזה החכירה. למרות האמור לעיל, בקשות לשינוי יעוד יובאו לאישור מינהל מקרקעי ישראל ומשרד התיירות במקביל ורק לאחר אישורו של משרד התיירות והסכמתו לשינוי היעוד יובאו לדיון בפני הועדה על פי הנוהל האמור לעיל. העותרת טוענת כי הוועדה המשותפת לא היתה מוסמכת לאשר את הקצאת הקרקע לחברה בייעודה החדש. מנגד, טוען המינהל כי בהתאם לנהלים פנימיים של המינהל, כל בקשה לשינוי ייעוד של שטח המיועד למלונאות הובאה לאישור הוועדה המשותפת, וכי נהלים אלה הוטעמו לתוך נוהל מס' 31.10. המינהל הדגיש כי מעורבותם של משרד התיירות והוועדה המשותפת נדרשה רק כדי לאשר את שינוי הייעוד, ולא כדי לאשר את הקצאת הקרקע למרכז תרבות, כפי שטוענת העותרת. טענות אלה של המינהל מקובלות עליי, שכן הן עולות בקנה אחד עם הוראות נוהל 31.10. כמו כן, מהחומר שלפניי עולה כי אישור הוועדה המשותפת, כמו גם אישורו של מנכ"ל משרד התיירות, נדרשו לאישור שינוי הייעוד ולא לאישור הקצאת הקרקע בייעודה החדש. כך, למשל, הנהלת המינהל בהחלטתה מיום 30.11.03 קבעה כי "על מנת לפעול לשינוי ייעודו של המתחם... יש לקבל את המלצת מנכ"ל משרד התיירות, ואת הסכמתו, לשינוי המבוקש" (ההדגשה שלי - ד' ח'). בנוסף, גם אישורה של הוועדה המשותפת מיום 22.09.04 ניתן ל"שינוי המבוקש" ולא להקצאה עצמה. (2) נוהל מס' 31.01 בטרם אדרש להוראותיו של נוהל 31.01, אציין כי דומה שהמשיבים 1 ו-2, המינהל והחברה, חלוקים ביניהם באשר לתחולתו של הנוהל על המקרה דנן. החברה טוענת כי הנוהל "פורסם ביום 4.6.2006, למעלה משנתיים ממועד שינוי מטרת ההקצאה ולפיכך אינו רלוונטי למקרה דנן" (סעיף 84 לכתב התשובה). ברם, טענה זו לא נשמעה מפי המינהל, הוא הגורם המוסמך לאישור העסקה. יתרה מזו, כפי שנראה להלן, המינהל טען כי ההקצאה נעשתה, לפחות ברובה המכריע, בהתאם לנוהל 31.01. בהקשר זה אוסיף עוד כי מפי החברה לא נשמעה טענה לפיה היה קיים נוהל אחר (או שכלל לא היה נוהל) על פיו פעל המינהל בהקצאות ללא מכרז. עמדתו של המינהל, כמו גם טענתה החסרה של החברה, הובילוני למסקנה כי יש לבחון את הקצאת הקרקע בפטור ממכרז על פי נוהל 31.01. לכך אפנה עתה. כמה מהוראותיו של נוהל מס' 31.01 רלוונטיות לענייננו. תחילה אדון בטענות הנוגעות לסעיף 2.2 לנוהל. סעיף זה עוסק, בין היתר, במסמכים הדרושים מאת יוזם ההקצאה: 2. מה נדרש מהמבקש 2.1 אם העסקה יזומה על ידי המינהל, תכין המחלקה המרכזת את הנתונים ו/או המסמכים המתאימים. 2.2 אם העסקה איננה ביוזמת המינהל, יפנה היזם למחלקה המרכזת במחוז שבתחומו נמצאת הקרקע המבוקשת, כשבידו, לפי הצורך, המלצה או אישור המשרד הממשלתי או רשות אחרת לקבלת זכויות בקרקע ללא מכרז, והמסמכים הבאים: א. מסמכים והמלצות לפי הנדרש בחוק חובת המכרזים התשנ"ב-1992 ותקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993 (ההדגשות שלי - ד' ח'). העותרת טוענת כי מהוראות סעיף 2.2 לנוהל 31.01 עולה כי נדרשה המלצה של משרד ממשלתי רלוונטי, אך זו לא ניתנה. מנגד טוען המינהל כי המלצה שכזו נדרשת רק "לפי הצורך" כלשונו של סעיף 2.2. במקרה דנן, משום שהפטור ממכרז ניתן לפי תקנה 3(30), שאינה דורשת המלצה של משרד ממשלתי, הרי שההקצאה בייעודה החדש אינה טעונה המלצה כאמור. טענה זו של המינהל מקובלת עליי. מעיון בתקנות אחרות עולה כי קיימים מקרים בהם נדרש אישור או המלצה של שר או רשות אחרת. כך, למשל, תקנה 3(14) ותקנה 3(15), דורשות המלצה של הוועדה המשותפת ושר התיירות. בניגוד לכך, הפטור שניתן לפי תקנה 3(30) אינו דורש כל המלצה או אישור. על כן, נראה כי לפרש את הדיבור "לפי הצורך" שבסעיף 2.2 לנוהל 31.01 ככזה המתייחס רק לדרישה המופיעה בתקנות חובת המכרזים. מסקנה זו נתמכת גם בלשונו של סעיף 2.2(א) המובא לעיל, אשר קובע כי יש לצרף "מסמכים והמלצות לפי הנדרש בחוק חובת המכרזים התשנ"ב-1992 ותקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993". סעיף נוסף אליו אדרש הוא סעיף 3.1 לנוהל מס' 31.01. סעיף זה עניינו בבדיקת בקשה להקצאת קרקע ללא מכרז, והוא קובע, בין היתר, כי במסגרת בדיקה זו תכין המחלקה המשפטית חוות דעת לגבי הקצאת קרקע בפטור ממכרז: 3. תקציר תהליך העבודה במינהל 3.1 בדיקת הבקשה הבקשה/ההמלצה תבדק במחלקה המרכזת ותועבר לחוות דעת ליחידות המקצועיות במחוז: ... ז. מח' משפטית - תכין חוות דעת לגבי הסעיף בתקנות חובת המכרזים, שלפיו מתבצעת העסקה ללא מכרז (ההדגשה שלי - ד' ח'). העותרת טוענת כי בענייננו לא הוכנה חוות דעת משפטית, ולעומתה טוען המינהל כי "המחלקה המשפטית אינה מכינה חוות דעת כתובה בהתייחס לכל עסקה ועסקה, אומד דעתה החיובי של המחלקה מצוי בחתימת היועמ"ש של המחוז על טופס סיכום העסקה, וחוות דעתו מושמעת בדיון על אישור העסקה שאינה מאושרת ללא הסכמתו" (סעיף 74 לכתב התשובה). אין בידי לקבל טענה זו של המינהל, משום שהיא סותרת את דבריו המפורשים של הנוהל עצמו. בחלק ב' של הנוהל, העוסק בהוראות התפעוליות, מורה סעיף 3.1 כלהלן: 3. העברת העסקה למחלקות המקצועיות לקבלת חוות דעת 3.1 המחלקה המרכזת תזמין חוות דעת מהמחלקות המקצועיות הבאות: ... ו. מחלקה משפטית - תכין חוות דעת בנוגע לסעיף בתקנות חובת המכרזים, שלפיו מבוצעת העסקה, תבדוק האם אין התחיבות נוגדת, האם לא קיימים צווי עיקול, צווי מניעה והתאמת העסקה לפי כל דין ונהלי המינהל. הנה כי כן, הוראות הנוהל עצמו מפרטות מהי אותה חוות דעת, ומהם הנושאים הטעונים התייחסות במסגרתה. דומה אפוא כי לשם אישורה של עסקה בפטור ממכרז, אין די בחתימה של היועץ המשפטי אלא נדרשת חוות דעת כתובה - ולו קצרה - שניתן להציג לכלל הגורמים הרלוונטיים. חוות דעת שכזו חשובה גם לבחינת מהלך הדברים בדיעבד, ככל שהצורך בבחינה כזו מתעורר בהקשר לעסקה נתונה. ברם, בהינתן השיהוי, "מעשה עשוי" והעובדה כי היועץ המשפטי של מחוז ירושלים חתם על אישור העסקה, סבורני כי היעדרה של חוות דעת משפטית אינה בבחינת פגם שיש בו כדי להביא לביטול הקצאת הקרקע לחברה. עוד אוסיף, כי בהיותו של היועץ המשפטי גורם מינהלי, חזקה עליו כי חתם על אישור העסקה לאחר שהשתכנע כי אין מניעה משפטית לביצועה. מכאן לסעיף נוסף בנוהל 31.01 - סעיף 3.2.3, אשר קובע הנחיות לטיפול במקרים מיוחדים, ובכללם עסקאות מכר. סעיף זה קובע כך: 3.2.3 העסקות יערכו ויאושרו בהתאם לחוק חובת מכרזים ותקנותיו, ובמידה שדרוש אישור ועדת הפטור / ועדת המשנה / מועצת מקרקעי ישראל תובא העסקה לדיון בפני ועדה זו. להלן הנחיות לטיפול במקרים מיוחדים: אם מדובר במכירת מקרקעין (עסקת "מכר") אשר שטחם אינו עולה על 3 דונם וסכום ההתקשרות לא עולה על 11,134,000 ₪, צמוד למדד המחירים לצרכן שפורסם ב - 15.8.95, תועבר העסקה לאישור השר הממונה. אם מדובר במכירת מקרקעין (עסקת "מכר") החורגת מהנאמר לעיל, תועבר העסקה גם לאישור ועדת שרים לענייני כלכלה (ההדגשה שלי - ד' ח'). העותרת והמינהל חלוקים האם הקצאת הקרקע באה בגדר "עסקת מכר" אם לאו, וכפועל יוצא - האם חל סעיף 3.2.3 בענייננו? בשאלה זו מקובלת עליי טענת המינהל לפיה אין מדובר בעסקת מכר, אלא בעסקת חכירה (ל-49 שנים) במסגרתה לא הועברה הבעלות על הקרקע לחברה, ולכן לא נדרש אישור שר ממונה או אישור של ועדת שרים לענייני כלכלה. שאלה נוספת באשר להליך ההקצאה לגביה חלוקים הצדדים היא, האם הקצאת הקרקע לחברה בייעודה החדש - קרי: לצרכי מרכז תרבות - טעונה אישור של ועדת עסקות ארצית בראשות מנהל המינהל ב"מסלול אדום". לשם כך, אביא את הסעיפים הרלוונטיים למחלוקת זו. בסעיף 3.2.7 לנוהל 31.01 מנויות העסקות אשר יש להעבירן לאישור ועדת עסקות ארצית בראשות מנהל המינהל במסגרת "מסלול אדום", ובכללן עסקה מעל כ-2.5 מיליון ש"ח: "מסלול אדום" ועדת עסקות ארצית ("מסלול ירוק") תעביר, במקרים שיפורטו להלן, עסקות לדיון בועדת עסקות ארצית בראשות מנהל המינהל ("מסלול אדום"): ... ט. כאשר הסכום לתשלום עולה על 2.5 מליון ₪ כולל מע"מ צמוד למדד המחירים לצרכן שפורסם ב- 16.5.1993 (ההדגשה שלי - ד' ח'). אין חולק כי לאחר שניתן אישור עקרוני להליך שינוי הייעוד על ידי ועדת עסקות ארצית ("מסלול ירוק") ביום 17.4.05, וכן אישור סופי של העסקה במחוז ירושלים, לא הועברה העסקה גם לאישור ועדת העסקות הארצית בראשות מנהל המינהל ב"מסלול האדום". זאת, על אף שסכום העסקה עמד על כ-10.8 מיליון ש"ח, קרי: סכום גבוה בהרבה מ-2.5 מיליון ש"ח. לטענת המינהל, הואיל והסכום ששילמה החברה עבור הזכויות בקרקע עוד בשנת 1999 לא הוחזר לה, ולאחר בחינה שמאית היא אף לא נדרשה לשלם סכום נוסף, הרי שלא היה מקום להעביר את ההקצאה לאישור ב"מסלול אדום" בראשות מנהל המינהל. עוד נטען כי הליך ההקצאה היה שקוף והוא נדון מספר פעמים בהנהלת המינהל, תוך התייחסות לסוגיית שינוי הייעוד. אין בידי לקבל טענות אלה של המינהל. כפי שאפרט מיד ביחס לאישור ועדת הפטור - אישור של גוף זה או אחר נדרש כל אימת שיש שינוי בעילת הפטור ממכרז. מכתב תשובתו של המינהל עולה עוד כי גם ועדת הפטור לא אישרה את ההקצאה בייעודה החדש. אישור זה נדרש על פי תקנה 28(א) לתקנות חובת המכרזים, שנוסחה כיום מורה כלהלן: 28. (א) מועצת מקרקעי ישראל תמנה ועדת פטור מבין חבריה בצירוף היועץ המשפטי של המינהל או נציגו וחשב המינהל או נציגו (בתקנות אלה - ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל); בין חברי המועצה שיהיו חברי הועדה יהיה נציג משרד האוצר החבר במועצה, או עובד המדינה אחר מבין חברי המועצה - אם אין בין חברי המועצה נציג משרד האוצר. (ב) החלטות ועדת המכרזים על מתן פטור בהתקשרויות כאמור בתקנות 25(22) ו-25(29) או כאשר שווי ההתקשרות עולה על 5,000,000 שקלים חדשים, טעונות אישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל. תקנה 28(ב) לתקנות קובעת אפוא כי עסקה מעל סכום מסוים טעונה אישור של ועדת הפטור במינהל. במקרה דנן אישורה של ועדת הפטור נדרש בשל גובה העסקה - כ-10.8 מיליון ש"ח. הצדדים אינם חלוקים על כך שהקצאת הקרקע לחברה לצרכי מלונאות קיבלה את אישור ועדת הפטור בשנת 1999, אך לאחר שינוי הייעוד - לא התקבל אישור נוסף של הוועדה. בכתב תשובתו (בסעיף 80) טוען המינהל כי הוא סבור ש"מאחר והעסקה הראשונית במסגרתה שולמו הכספים (עת הוקצו המקרקעין בפטור ממכרז לתיירות) אושרה על ידי ועדת הפטור, ובמסגרת העסקה השנייה [פטור לפי תקנה 3(30)] לא נדרש תשלום נוסף זאת בהתאם להערכת השמאי - הרי שאין מקום לאישור ועדת הפטור". במהלך הדיון הבהיר והשלים ב"כ המינהל את הטיעון בעניין זה. לדבריו "המינהל סבור היה וגם היום שמכוון שבזמנו לא עבר כסף ידיים, שכן מלוא התמורה שולמה כבר לפני שנים רבות, ולא הוחזר כלום וכבר ניתן פטור על ידי ועדת הפטור עצמה בעבר, ובנוסף קיים אישור של הנהלת המחוז והנהלת המינהל במה שצורף כמש/17, שזה האישור העקרוני למתווה, במסלול הירוק, בנסיבות כאלה, לא היה מקום לכנס מחדש את ועדת הפטור לגבי הפטור לגבי תרבות מהמעבר מתיירות" (עמ' 8 לפרוטוקול, בשורות 29-34). ב"כ המינהל הוסיף עוד כי כך הדבר בהתאם לנהלי המינהל ואף בהתאם להנחיה של היועץ המשפטי של המינהל דאז (עמ' 7 לפרוטוקול, בשורות 23-24). אין בידי להסכים לטענתו העקרונית של המינהל, לפיה אישור ועדת הפטור ואישור הנהלת המינהל ב"מסלול האדום" אינו דרוש מקום בו שינוי ייעוד אינו כרוך בהעברת תשלום נוסף. אמנם מלשון תקנה 28(ב) עולה כי סכום העסקה - להבדיל ממהותה - הוא הגורם בגינו טעונה העסקה אישור של ועדת הפטור. במילים אחרות, ועדת הפטור אינה נדרשת לאשר את העסקה נוכח ייעודה המקורי, ייעודה החדש או המעבר ביניהם, אלא בשל סכום העסקה. זאת, למשל, בשונה מהמקרים המנויים בתקנה 25(22) ובתקנה 25(29) לתקנות, לגביהם ועדת הפטור נדרשת לאשרם בשל מהות העסקה. ברם, לטעמי שינוי בעילת הפטור כמוה כהתקשרות חדשה, ובעובדה כי קיים מכנה משותף בין שתי העסקאות, המתמצה בקרקע וגובה התשלום, אין כדי לשנות מסקנה זו. על כן, סבורני כי הקצאת הקרקע בייעודה למרכז תרבות טעונה אישור של ועדת הפטור בהתאם לתקנה 28(ב), כמו גם אישור של הנהלת המינהל ב"מסלול אדום". ואולם, על אף שאין להקל בחומרתם של פגמים אלה, העובדה כי העסקה אושרה בעבר הן על ידי ועדת הפטור והן על ידי הנהלת המינהל - כאשר הסיבה היחידה לכך היא סכום העסקה ולא מהותה - יש בה כדי להקהות את עוצמת הפגם. כך במיוחד לאור חלוף הזמן וקיומו של "מעשה עשוי". מכאן לטענות נוספות של העותרת באשר לפגמים שנפלו בהליך ההקצאה. (3) התחייבות למימון מחצית מהפרויקט ואישור על סיווג כמלכ"ר - האם תקינים? טענה נוספת של העותרת מופנית כלפי ההתחייבות של קרן שרובר למימון מחצית מהפרויקט ואישור רשויות המס על סיווגה כמלכ"ר. לטענת העותרת, מדובר בהתחייבות שאינה תקינה, משום שאינה מטעם החברה אלא מטעמה של קרן שרובר. כך נטען גם לגבי האישור, באשר אף הוא מתייחס לקרן שרובר ולא לחברה עצמה. טענות אלה של העותרת מקובלות עליי. החברה היא זו אשר חתומה על הסכם הפיתוח, ולכן מוטב היה כי ההתחייבות תהיה מטעמה. הוא הדין לגבי האישור. ראוי היה כי האישור יתייחס לחברה ולא לקרן שרובר (ככל שהדבר היה אפשרי). ואולם, גם פגם זה אינו מהותי ואין בו כדי להביא לביטולה של ההקצאה. זאת, במיוחד כאשר מהחומר שהונח בפניי עולה כי "הרוח החיה" מאחורי החברה והיוזמה להקמת מרכז התרבות היא קרן שרובר עצמה. היא זו אשר פעלה מול המינהל ומול גורמים נוספים לשינוי ייעוד הקרקע ממלונאות למרכז תרבות (ראו, למשל, סיכום דיון הנהלת המינהל מיום 30.11.03 (מש/9); בקשה לשינוי ייעוד מלון גבריאל (מש/10); החלטת ממשלה מיום 22.06.04 (מש/11)). בהקשר זה אוסיף, כי ממכתבו של המינהל (מיום 25.06.07) להמצאת ההתחייבות והאישור, לא עולה דרישה ברורה כי אלה יהיו מטעמה של החברה. כותרתו של מכתב זה היא "הנדון: קרן גבריאל שרובר - תלפיות מזרח - ירושלים - בקשה לשינוי יעוד", כך שאף ניתן להבין כי המינהל דרש את ההתחייבות והאישור מקרן שרובר ולא מהחברה. מעבר לכך, תיקון הפגם יכול שייעשה על דרך המצאת התחייבות של החברה עצמה ואישור מתאים מרשויות המס, ולמצער - אישור על כך שמס התשומות בגין הקמתו של מרכז התרבות לא יותר בקיזוז. העותרת סבורה כי ההתחייבות למימון מחצית מהפרויקט אינה תקינה גם בשל כך שהיא אינה מפורטת דיה. יש לדחות טענה זו משום שנוסח ההתחייבות עולה בקנה אחד עם לשונה של תקנה 3(30), ואף עם דרישתו של המינהל. (4) הקצאת הקרקע בפטור ממכרז לחברה בע"מ טענה נוספת בפי העותרת היא כי בהתאם לקובץ הנחיות המינהל (ככל הנראה כוונתה של העותרת הייתה לקודקס החלטות מועצת מקרקעי ישראל) לא ניתן היה להקצות לחברה את הקרקע למטרה שאינה מטרת רווח, משום שהיא מאוגדת כחברה בע"מ. על טענה זו לא חזרה העותרת בעיקרי הטיעון שהגישה. מכל מקום, העותרת לא צירפה לעתירתה את ההנחיה (או ההחלטה) הרלוונטית אלא רק ציטטה קטע מתוכה - אשר לטענתה כולל את התנאים להקצאת קרקע שתשמש למטרה שאינה רווח - והפנתה באופן כללי לאתר האינטרנט של המינהל (שם מופיעה רק טיוטת הקודקס של החלטות מועצת מקרקעי ישראל). די בכך כדי לדחות את טענת העותרת בעניין זה. לגופו של עניין - גם בקטע שהובא על ידי העותרת עולה לכאורה כי ניתן לבצע הקצאה לתאגיד שהינו חברה בע"מ. זאת, משום שהתנאי הראשון בקטע האמור הוא כי "המוסד הציבורי הוא עמותה או בבעלות עמותה רשומה על פי חוק העמותות..." (ההדגשה שלי - ד' ח'). כזכור, החברה נמצאת בבעלותה המלאה של קרן שרובר שהיא עמותה רשומה. לפיכך, גם לגופו של עניין, דינה של טענת העותרת בעניין זה - להידחות. לאור מסקנתי לפיה יש לדחות את העתירה מחמת שיהוי ו"מעשה עשוי", לא ראיתי להידרש - מעבר לצריך - לטענות אחרות שהעלתה העותרת. סוף דבר העתירה לביטול הקצאת הקרקע לחברה לצורך הקמתו של מרכז תרבות - נדחית על סף מחמת שיהוי ומעשה עשוי. לא שוכנעתי כי בדחיית העתירה יש כדי להביא לפגיעה בעקרון שלטון החוק, ודאי לא פגיעה מהותית המצדיקה את קבלתה. זאת, משום שלא שוכנעתי כי מרכז התרבות הינו מיזם למטרת רווח. כמו כן, על אף שנפלו פגמים פרוצדוראליים בהליך ההקצאה, אין מדובר בפגמים שיש בהם כדי להביא לביטולה של ההקצאה. כך, במיוחד, נוכח חלוף הזמן וקיומו של "מעשה עשוי". העותרת תישא בהוצאות המשיב 1 והמשיבה 2 בסכום כולל של 25,000 ₪, מחציתו האחת תשולם למשיב 1 ומחציתו השנייה - למשיבה 2. בניההקצאת קרקעותעתירה מנהליתתרבות / אומנות